对赌协议中所得税问题研究*

李素荣

(华东政法大学经济法学院，上海 200042)

对赌协议是目标公司的一种融资方式，协议签订后对赌对象得到融资，期限届满后，如果目标公司满足了合同中约定的条件，对赌对象有可能会得到更多的融资，反之，需要通过向投资方支出一笔费用的方式进行补偿。对赌协议有估值调整的功能，在对其税务问题的处理上，问题主要集中在各个阶段所得来源的确定以及应税所得额的确定。本文讨论不考虑对赌协议的效力，通过类型化的总结以及性质的分析，探讨对赌协议中所得税的征收路径。

一、对赌协议的类型①

按照资本进入的方式进行分类，投资人对赌的动机在于目标公司的未来长期发展，通常是采用注入资本的方式进行投资，具体方式有股权转让、定向增资扩股、收购公司等，特殊情况下采用技术、经验、出版资源等进行出资。在对出资的处理上，除了直接注入注册资本，有的目标公司为了考虑维持股权比例，会选择部分或全部资本进入资本公积金。在股东身份的处理上，部分目标公司会选择暂时不完成股权变更登记。

以对赌协议的责任主体为标准可以划分为单向对赌和双向对赌。单向对赌中，仅有目标公司一方责任，即在目标条件未达成时对投资者进行补偿；双向对赌中还多了投资方的责任，在目标条件达成后还要给予目标公司一定的利益。在投资人投资失败后，目标公司按照协议应当对投资人进行一定的补偿，最主要的方式是用股份或者现金的方式进行补偿。从股权的角度进行补偿，手段有股权转让、股权回购、增加投资方股份比例等。用现金的方式进行补偿手段有返还本金利息或者是支付差额利润等。除此之外也有权利补偿的案例，给投资人持有的股份从普通股变成优先股等。在双向对赌中，若目标公司完成了约定条件，投资方一般会选择追加投资或是减少目标公司的控制权。在责任的划分上还有另外一种分类方式——正向对赌与反向对赌。正向对赌即在目标公司完成约定条件之后追加或有对价，类似于附条件的分期付款。反向对赌即在目标公司未能实现约定条件时向投资方支付一定的补偿。[1]

投资人可能会选择和目标公司进行对赌，也可以选择和公司内部人员进行对赌，或者是同时和目标公司以及公司内部人员进行对赌。这里的公司内部人员包括公司的股东、实际管理人以及管理层。投资人的身份有个人、合伙企业、法人企业、信托基金等。由于股东之间转让股权或者是投资人向目标公司管理层转让股权的阻碍远小于公司回购股权的阻碍，一些对赌协议中的对赌对象为股东或者是管理层。如在深圳中科汇商创业投资有限公司、大庆市中科汇银创业投资有限责任公司诉汪某、杨某股权转让纠纷案中〔(2014)民二终字第00107号民事判决书)〕，增资协议中约定若目标公司未能达到承诺的利润，则应当对投资人进行现金补偿；目标公司未实现净利润指标，投资人通过将股份转让给目标公司股东的方式获得预期收益。本案中投资人最终主张权利的依据是与目标公司股东签订的转股协议而非对赌协议，将与目标公司之间的交易转为了与股东之间的交易。再如阮某诉刘某股权转让纠纷案〔(2014)苏商终字第255号〕中，对赌协议中约定若目标公司回购股权出现障碍时，由目标公司董事长受让股权并向投资人支付相应价款。这类案件中之所以可以得到支持是因为目标公司股东虽然没有直接获得投资收益，但是由于投资方的参与，其确因公司运营情况改善而实际获利。

二、所得税处理的路径

权责发生制条件下确认企业的收入应当满足两个条件，一是支持取得该收入权利的所有事项已经发生，二是应当取得的收入都可以被合理地、准确的确定。[2]对于对赌协议中所得的确定来讲，“所有事项已经完成”如何界定，什么时间所得收入可以被完全确定有待商榷。投资人投资资金实际数额确定的时间与资本进入的时间不一致，由此带来税务上的难题，对投资方以及对赌对象的征税存在两种可能的情形：分开处理或是合并处理。以下对该两种方式逐一进行论述。

(一)分段处理

分开处理的方式意指将资本进入、业绩补偿、追求投资视为三种完全独立的行为，对每一种行为进行独立的征税。

1.资本进入。股权转让和增资是公司经营过程中引进投资者的两种主要方式。无论增资后将资金列入注册资本或是资本公积金，在认定投资本金过程中并无争议。在股权转让这种投资方式中，投资人以溢价的方式受让目标公司股东的股份，虽然表面上受益者是股东，但实际上该行为是投资人对目标公司的投资行为，此时是否应当将溢价转让股权的金额列入投资本金存在争议。按照实质重于形式的原则，笔者认为，若欲将股权转让款认定为投资本金，应当综合考虑以下情况：投资人是否溢价受让股权，投资人支出的股权转让款是否实际用于公司的经营，目标公司为投资人计算股利的依据是什么，承担对赌义务的主体是否为目标公司。若可以明确股权转让款用于公司经营的具体数额，则用于公司经营的这部分股权转让款应当被认定为企业所得；若不能明确，除有其他证据外，应当推定溢价款为企业所得。与股东对赌的情形中投资类型通常是股权转让，与目标公司进行对赌的情形中资本进入的方式通常为增资扩股，在股权转让的情形中采取一般股权交易的征税方式，即采用分别处理的方式，此时不考虑后期的估值调整，因此将全部的股权转让价格作为纳税依据，股权变更日期作为收入实现时间。在增资扩股的情形中判断企业有没有纳税义务的根本是判断企业有没有所得，获得出资本身并不产生企业的所得，只有在资本的基础上通过经营产生利润才确认公司的所得。判断股东个人有没有纳税义务应当结合股东所持有权益的变化予以考虑，本文在此不做过多讨论。在目标公司完成约定条件后，投资方追加投资时作类似处理。

2.业绩补偿。业绩补偿包括股权回购、现金补偿或是其他情形等。股权回购属于股权转让的类型之一，投资方与对赌对象应当按照股权转让的规定缴纳所得税，不考虑前期股权转让或是增资扩股的事实，以合同约定期间股权评估价值作为计算的依据[3]。在现金补偿的情形中，如果不考虑对赌，此时的一笔款项的来源难以确定，实践中有两种操作方式，一种是将该笔款项认定为捐赠，如此支出一方不做成本扣除，收入一方若为公司则列入资本公积金；[4]一种是列为营业外收入或其他收入。对分开处理中的业绩补偿款，理论中的观点为无偿捐赠说。无偿捐赠说认为业绩补偿款系目标公司对投资方的非公益性、救济性无偿捐赠，故支出方不抵扣成本，收入方列入捐赠。若对赌对象是目标公司，由于投资方对其价值的高估而获得了自身资本的增长，此时将溢价的部分返还与经营无关，故不作扣除符合税法的原则；若对赌对象为股东，其分享了由于投资人投资而带来的利益，返还也不应当作为成本扣除，如该股东为法人企业，应当冲减资本公积金。按照分开处理的原则，此时业绩补偿款应当列入收入，但是资产负债表可以反映公司的经营情况，如将业绩补偿款计为收入，虚增了投资方的利润，在此将其列为捐赠，不论在名目上还是在实质上都更显公平。在其他情形中，目标公司对于投资方的补偿并不体现为资金的流转，而体现为权利的变动。如摩根士丹利、鼎晖投资、英联投资与蒙牛乳业有限公司对赌协议中约定，如果蒙牛业绩在未来一年内未实现原定的快速增长，那么投资方将完全控制开曼公司和毛里求斯公司账上剩余的资金，拥有蒙牛60.4%的股权。[5]类似的例子中，公司的所得额在合同期限前后并没有发生任何变化。双方没有进行明确的资金往来，只是变动了双方所持股份的比例或是作为股东所享有的权利，新老股东在投资数额不变的情况下在权益上发生了变化，按照该时点权益的实际变化缴纳相应的所得税。

(二)合并处理

1.调整说。调整说认为对赌协议应认定为投资合同的一部分，对赌对象向投资方支付一定数额的业绩补偿款，此款项可视为投资方最初投资的定价调整和权益补偿，即对股权价格的重新认定。股权变更之时以投资的金额暂时确认投资所得与支出，约定条件未完成发生业绩补偿后，投资方不将该部分款项作为应税收入，而应当冲减长期股权投资成本，对赌对象冲减实收资本，相应地税收予以追溯调增或者追溯调减，若期限届满，目标公司完成了约定的条件，投资方向对赌对象支付一定的奖励，投资方应当增加长期股权投资成本，对赌对象增加实收资本并列入资本公积金，相应地税收予以调减或者调增。可见对于业绩补偿款，分开处理和合并处理的区别在于此时其应当确认“收入”还是冲减成本。对股权回购的处理，应综合股权转让和股权回购两个阶段确定和计算应纳税额，在股权转让阶段的股权变更之时以投资的金额暂时确认纳税金额。在股权回购之后结合投资金额、对赌补偿以及股票原值最终确定投资人以及对赌对象的所得，相应对之前所得税金额予以调增或者调减。

2.期权说。期权说认为对赌协议中的资金流转应当划分为两部分，一部分为传统的股权。另一部分为对赌年限份数的欧式期权，应当分别确认股权投资和期权工具的价值，并分别进行征税。[6]投资方根据对赌期限届满时目标公司的经营情况选择行使自身的权利，由此，双方的针对期权部分权责仅仅在期限届满时才得以确认。在投资时不予以征税，当投资方最终行权时再予以征收。对于金融衍生品的税务处理在法律上尚未有明确规定，具体来讲有两种操作方式，一种是分离处理——分别确认价值、分别确认投资损失或收益；另一种是简化处理——投资时将所有对价作为计税基础，行权时同时确认投资方的转让收益以及对赌对象的投资损失。[7]

3.违约说。合同违约金说认为业绩补偿款系目标公司未完成合同约定条件而只支付的违约金，目标公司支付违约金属于合理的支出，应当允许在税前扣除。投资方收入违约金应列为其他收入并依法缴纳企业所得税。对于投资方收到现金补偿的情形从交易的性质判断有三种说法，若对赌属于价格调整机制则应当冲减长期股权投资，若属于权益性交易的则为应当调整投资方的资本投入，若属于损益性交易，将现金补偿视为对赌对象支付给投资方的违约金，对赌对象支出金额可以在税前扣除，投资方则应当将收入计入当期损益。还有学者认为应当区分业绩承诺的形成因素，如果约定条件未完成的原因是对赌双方对于公司资产的错误估计，即使目标公司的外部环境和内部经营不出现问题资产的盈利水平也不能达到协议约定的条件，则业绩补偿应当属于权益补偿，若是由于企业经营受到了不利影响，即资产运营所依据的其他条件发生了变化，则应当作为损益性交易处理，将现金补偿列为营业外收入。[8]依此理论，纳税的时间点应为合同期限届满，双方的权利义务确定之时。

三、投资方权利的性质分析

通过以上分析可得知，分开处理是从形式上课税，合并处理遵循了对赌协议“估值调整”的本质。在现行法律没有对对赌协议中税收处理予以明确规定的情况下，首先应当辨析清楚投资方主张自身权利的依据。税务处理是否科学合理与权利性质的分析息息相关。

(一)投资方与股权、债权

对于目标公司而言，对赌、传统股权、传统债权均为企业融资的手段。对赌协议与债权有所区别：在约定的条件实现以后，投资人所持有股份的价值提高，双方的投融资目的得以实现。在合同履行的过程中，相对于债权，投资人需要实际参与公司的经营，帮助企业改制重组，提升企业业绩，与企业共享资源，解决公司的管理规范问题和激励问题等。[9]虽然投资人在协议中约定了业绩补偿条款或股权回购条款，但其根本目的不是按期获得固定收益，而是随着公司经营业绩的提升使自身的投资增值。在约定条件达成之后，投资人仍然需要和目标公司风险共担。并且由于对赌协议赋予目标公司不经减资程序动摇公司资本的权利，最高法院曾明确否认单纯将对赌协议认定为借贷合同的裁判方式。〔(2012)民提字第11号〕即使个别案件中目标公司未给投资人办理工商登记，投资人既已履行了出资义务，就应当享有股东权利。对赌协议不同于一般的股权投资，投资人在选择入股目标公司时，出于对未来发展的考虑，投资人支付了一定的“溢价”，这部分“溢价”给予投资人估值调整的空间。目标公司若未达到约定的条件，区别于传统的股权，投资人不必承担公司经营的风险，目标公司曾经获得的“所得”可能仍然存在，但是需要无偿向投资人分配更多的股份、权利或者现金。或者目标公司需要履行减资程序，其“所得”会被强制收回。目标公司的所得在合同期限届满前具有不确定性。合同约定的条件未达到时在以股份数额或者权利调整为后果的对赌协议中，投资额并没有发生变化，只是影响了股权分布；在以现金补偿或股权回购为后果的对赌协议中实际上投资人进行了“股转债”，目标公司对投资人进行“还本付息”或者进行差额利润补偿，如此投资人的投资由权益投资的不确定性变为债权投资的确定性，目标公司支付对价的方式也由根据公司实际经营状况进行分红变成了向投资方到期给付确定金额。投资投入使用的时间与权责确定的时间隔着一个合同期限，股权与债权两种性质的摇摆也影响着所得来源的确定。

(二)投资方与期权

面对未来不确定的情况，对赌协议约定根据公司经营状况的达标与否，投资人可以选择行使两种不同的权利。每份对赌协议中包含了两份期权协议，每一方都是一方期权协议的买方，同时是数量种类相同、方向相反协议的卖方，当目标公司的净资产下跌时，投资方得以获得期权下的支付。二者的共同点如下：(1)从目的上来讲，这两者的投资方均选择用少许的损失来降低更大的损失，扩大自己的利益。期权合约通过保证金制度避免损失，对赌协议通过补偿条款来避免损失。(2)都具有不确定性。由于信息的不对称，双方订立合约的选择是基于对未来的判断，目标公司股权权益的价值随着市场的变化而变化，投资方是否获利依赖于合约期限内条件的实现与否，并根据实际变动情况选择行使自己相应的权利。(3)风险收益不匹配。期权合约中期权持有人风险小收益大，对赌协议中投资方风险小收益大。从税收的角度考虑，二者区别有：(1)资金的流转方面，期权实行保证金制度，在初始订立合约时，双方只需要流转很小的金额即可交易。但对赌协议出于投资的考虑，在订立合约时要流转大量的资金，后期再予以调整。(2)期权数额的计算方法不同。传统的期权要进行复杂的数额计算，而在对赌协议中期权下的支付价格为约定好的简单计算公式。

(三)投资方与合同

作为合同，对赌协议中约定的补偿可以理解为是一种设定了违约责任的投资协议，也可以理解为是一种附条件的合同。亦即，补偿的约定属于合同义务或是违约责任？目标条件是一种条件或是合同义务？从法理的角度，若将对赌义务理解为违约责任，违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能。完成对赌条件是合同的主要目的，当目标公司未尽到自身的义务时，投资人有权要求目标公司对自己的损失进行一定的补足。投资者本意是希望目标公司可以完成约定目标，从而可以获得高投资收益。约定目标没有达成，目标公司对投资人进行股份补偿或是现金补偿是一种无奈的补偿措施。但违约责任主体和义务主体应当具有同一性，股东承担补偿义务的情形中，违约责任和义务主体存在分离，此时存在认定违约责任的困境。笔者认为，这种情况下违约责任主体和义务主体仍然是同一的，一般选择对赌的股东都是控股股东或者是高管，公司的利益与小股东相关度较小，小股东缺乏对赌的动力。将大股东设置为对赌的对象，本质也是希望激励其勤勉地提升公司业绩水平，在实质上，对赌股东是最主要的义务主体，尤其承担补偿的责任符合情理。并且，对赌协议更不宜被认定为附条件合同。附条件合同中条件的效力是延缓或者解除合同的效力，而对赌协议中目标条件仅涉及当事人履行义务的问题。[10]

从实际运用的角度，将目标公司承担补偿义务认定为违约责任更加便于投资人行使自己的权利。在苏州周原九鼎投资中心诉蓝某、湖北天峡鲟业有限公司、宜都天峡特种渔业有限公司投资合同纠纷案一案中〔(2014)民二终字第111号〕，对赌条件为在约定时间内完成公开发行股票及上市，但由于目标公司虚假陈述，根据相关法律法规的限制规定，目标公司根本无法完成对赌条件，此案中投资人欲提前回购股权。将补偿理解为违约责任，有利于投资人提前行使自己的权利。在中静汽车投资有限公司诉上海铭源实业集团有限公司股权转让纠纷一案中，对赌协议中约定的回购价款过高，如果法院不依据违约金调整的规则将价款控制在合理收益的范围内，不仅违反了公平原则，也助长了金融领域赌博的歪风邪气。将补偿理解为违约责任，有利于法院对于约定收益的调整。在投资人恶意促成对赌条件成就的情形下，若将对赌条件理解为对赌义务的生效条件，法院可以依照民法典对于附条件合同的规定判定条件不成就。但若将补偿理解为违约责任，此时也可以认定投资方存在违约从而抵消目标公司相应的违约责任。

因此，相对于附条件合同，将对赌补偿理解为违约责任更加合理。估值调整的过程就是对投资方进行补偿的过程，补偿本身只是对估值的调整而非盈利的手段，如果不给予法院调整补偿数额的依据，将异化对赌协议的价值和功能。对于违约金的说法，部分学者认为目标公司履行业绩补偿恰恰是履行合同义务的表现，不履行业绩补偿才应当承担相应的违约责任。[11]该部分学者忽略了一个问题，即违约责任也可以有违约责任，嗣后的违约责任并不影响业绩补偿的认定。综上，在性质上，投资方所享有的权利与传统的股权债权略有区别，在补偿方式为股权回购的案例中，投资者投资的本质是股转债；在机制上，对赌协议类似于欧式期权；对赌对象对投资方的补偿应当被认定为违约责任。对赌的性质从不同的角度讲均有其法理上的依据。

四、所得税处理路径的评析

从不同的角度对于相关主体的所得税有不同的处理，将税收的原则与对赌协议的形式相结合，对税务处理路径做评析。

(一)税收中性原则

税收中性原则认为税收应当具有谦抑性，在保证国家税收的同时应当尽可能减少对市场的干扰。对应到对赌协议中即税收不应当阻碍对赌对象的融资行为，也不应当阻挡投资方因风险不明而选择的估值调整行为。该原则包含了两层含义，一是保障国家税收；二是不对企业进行重复征税。如果在资本进入时，双方由于权责还未明确而先不交税，在协议确定期限内，投资方与对赌对象之间有大量的资金流通而不需要纳税，本质上相当于政府为相关主体提供了一笔无息贷款。政府资源的分配会直接影响市场主体的选择，此种操作不仅为市场主体提供了避税的空间，甚至扰乱了正常的投资秩序，因此，不宜完全以权责确定的时间作为纳税的时间。同时，在设计对赌协议的税收机制时，应当尽可能减少对当事人的阻碍。对赌协议不仅有利于对赌对象的融资，也使目标公司管理层更加有动机地提高企业经营水平，追求公司业绩，税收应当有利于这些功能的发挥。在企业未完成目标条件时，对赌对象要对投资方进行补偿，“无偿捐赠说”不允许对赌对象对现金补偿进行成本扣除，加重了企业的税收负担，并不可取。

(二)税收效率原则

税收效率原则要求尽可能减少征税成本和监管成本，对应到对赌协议中，即应当用最便利的方式进行征税，减少税会差异。美国的分期销售法虽有其优势，但是需要精确的评估，存在操作上的阻碍。同样，认为对赌协议的实质是期权，因此按照处理金融工具的方式双方的交易进行税务处理，不仅在股权投资与金融衍生品的分离上存在困难，也同样面临估值的问题，即使使用最常用的布莱克—斯科尔斯模型，计算的价值也与实际价值有一定差距，为测算而付出的成本与为追求税收公平而实现的收益不相匹配。尤其风险投资一般针对的企业处于成长期，具有高风险性，在对其进行股权投资的过程中，股权定价就更加困难。金融工具需要估值，但是对赌协议投资的价值无法准确预估。并且正是因为风险无法预估，才有了对赌机制的产生。

(三)实质课税原则

实质课税原则认为应当根据经济行为的实质来进行课税，对应到对赌协议中，即应当根据各方真实得到的利益与损失进行征税，而不能流于表面的资金流转数额。如上文对对赌协议性质的分析，在补偿方式为股权回购的案例中，投资者投资的本质是股转债。在协议约定期限结束前，投资方并未真正作为公司的股东，也未承担公司的经营风险。探求投资方与对赌对象的本意，亦即若约定条件未达到，享受投资固定收益，若约定条件达到，则投资方正式进入公司。故此在税务处理上也应当遵循客观上资金流通情况与主观上双方本意，若发生了股权回购，应当按照债权投资进行税务计算，并对投资时的税收予以调减，若未发生股权回购，税收保持不变。

在补偿方式为现金回购的案例中，投资者获得的业绩补偿本质为违约责任。无偿捐赠说没有从交易的实质出发，而是以目的为导向，为了使税收的处理在账目上接近公平而出现的理论，可以作为短期内对于税务处理的模糊说辞，不能作为长期的理论解释。此作为“无偿捐赠”，最终业绩补偿款要纳入资本公积金。但是资本公积金属于所有者权益，对赌对象并无意对投资方进行出资，仅仅是因为约定条件未达成而需要进行补偿，因此返还款项列入资本公积金也不合理。此外虽有学者认为受让方所取得的业绩补偿应为最初投资成本的调整[12]，但该部分利益其本身并不直接随公司的经营发生变化，最终影响投资方能不能获得该笔补偿依据的是双方在合同中的约定。业绩补偿成因论认为因为双方对于企业资产的价值发生了错误的评估而导致根据发生现金补偿，应当调整权益投资的金额，然投资方与对赌对象的估值的出发点不仅在于初始投资之时，更在于协议约定期间企业的实际经营。业绩补偿的成因不能完全割裂。《企业会计准则第 2号——长期股权投资》的规定，除非发生重大会计差错调整或收到分回的股利，否则，投资企业不能调整长期股权投资的初始入账价值。并且，出于调整金额等一系列现实需求，法院有把业绩补偿认定为违约责任的实际案例，司法实践应当与税务处理保持一致。因此相较于对长期股权投资的调整，在税务上应该将业绩补偿款视为违约金处理。

目前关于此问题法律并没有明确的规定，相关主体的会计处理和税务处理没有充分的法律依据，实践中也不乏公司在此问题中接到税收处罚的案例，应当尽早明确应纳税额的计算方法，理清对赌协议的纳税处理办法，减少当事人的纳税风险。

注释

①针对“业绩补偿”与“股权回购”两种类型的具体分析见本文第三部分——业绩补偿的本质是违约，股权回购的本质是股转债上海柴油机公司、斯太尔动力股份有限公司均接到监管部门指示，将业绩补偿款计入“资本公积金”.