认定“密点” 守住商业秘密

文/王莉、张建纲、向长松 编辑/赵颖

“密点”认定是案件审核的基础和核心，也是商业秘密侵权纠纷案件审理难点中的难点

技术创新已成为市场竞争的致胜要素。商业秘密作为保护创新技术的重要手段，越来越受到社会各界的广泛关注。本文从纺织及其相关领域选取具有典型意义的商业秘密案件，解析商业秘密中的技术秘密的密点认定要件，为企业开展商业秘密管理工作提供参考。

密点，又称为秘点或秘密点，是司法实践中对商业秘密的具体内容的一种称谓，其并不是严格的法律用语，在我国商业秘密相关法律规定中，并没有密点的定义[1]。部分律师认为，商业秘密是广义的法律概念，密点是个案中具体的商业秘密[2]。

根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。不为公众所知悉、具有商业价值、采取相应保密措施是构成商业秘密的三大实质要件[3]。具备以上实质要件的技术信息为技术秘密，其中，技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，包括但不限于设计、程序、公式、产品配方、制作工艺、制作方法、研发记录、实验数据、技术诀窍、技术图纸、编程规范、计算机软件源代码和有关文档等信息。

与其他知识产权不同，商业秘密不具有事先的、法定的权利外观，通常由权利人自己非公开持有，直到诉讼阶段才向裁判机关公开，其获权、确权、维权过程往往由权利申请人（原告）、法院、被告、鉴定机构、专家证人等多方参与。由此，也使得商业秘密侵权纠纷案件审理十分复杂、困难。其中，关于密点认定是案件审核的基础和核心，也是商业秘密侵权纠纷案件审理难点中的难点。本文从纺织及其相关领域具有代表性意义的商业秘密案件解读入手，聚焦于商业秘密权利证明阶段，对商业秘密中的技术秘密的密点认定——技术秘密载体、技术秘密具体内容、不为公众所知悉、商业价值、保密措施等五方面进行解析（如图1所示）为企业开展商业秘密管理工作提供参考。

图1 技术秘密侵权案件一般判定思路

密点认定的五大要件

秘密载体不适当

技术秘密本质是技术信息，其必须具有一定的物质表现形式，即借助于适当载体记录、固定技术信息。例如，研发记录、实验记录、技术诀窍、制作工艺的文档等书面载体，或者声音、图像、数据、计算机程序等电子载体。脱离于载体的思维或记忆，不能作为技术秘密的载体，而且商业秘密及其载体需存在对应的保密措施。如《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款规定所述，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

2020年S公司诉L公司侵害技术秘密纠纷一案中，S公司主张保护的技术秘密是其某款产品-气体透过率测试仪所承载的技术（包含6个秘密点），该产品经拆解后，可直接观察到秘密点2、3、4、5，同时，本领域技术人员“通过常理”可知晓秘密点1和6。而S公司对该技术采取的保密措施为在产品附加“私拆担保无效”“品质保证撕毁无效”的防拆标签，该标签属于安全性提示与产品维修担保提示，不构成以保密为目的的保密防范措施。进一步地，即使S公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，基于物权法，该标签也不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。因此，根据S公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质，法院认定S公司主张权利不能成立而驳回其请求。

可见，适合的秘密载体以及相应的保密措施，对于技术秘密认定具有重要影响。

密点不明确

明确的密点是构成技术秘密又一形式要件，也是权利人寻求司法保护的前提和基础。在侵害商业秘密民事侵权纠纷案件审理实践中，法院首先要求原告（即商业秘密权利人）明确其要求保护密点——商业秘密范围。一般情况下，原告最先圈定的技术秘密范围相对宽泛，经过若干次质证或庭审最终确定密点范围。如果密点范围或数量确定有问题，案件很难取得胜利。主张密点太多，容易分散精力，陷入举证泥潭。主张密点太少，如果密点不被鉴定机构认可，或权利人主张密点与侵权方使用技术不同，也会导致败诉。

2017年X公司诉王某鸣侵害商业秘密纠纷一案中，一审程序中，X公司称其所生产的设备，包括设计图纸、加工流程及制作工艺均是其要求保护的技术秘密，但X公司就其主张的技术秘密仅提交了装配图及产品外形等证据，未能提供记录技术秘密实施方法的具体技术方案或技术诀窍的文件，未能说明构成技术秘密的具体的内容、环节、步骤等；X公司称其对国内厂家使用的同类封装设备进行了参观拍摄并按视频动作进行研制设计出其产品，但其未能明确指出其产品或技术与国内外现有同类产品或技术的具体区别所在。二审程序中，X公司根据提交的图纸明确了涉案技术信息的主要秘密点为不完全齿轮间歇机构、快速拉紧扭扣技术、间歇给帽机构技术，但其技术参数仍然不完整。二审法院认为，X公司虽然在二审中明确了涉案技术信息的载体及主要秘密点，但上述技术信息的具体内容依然不明确，无法认定其是否构成商业秘密。因此，法院判定X公司请求保护的技术信息不构成商业秘密，不能支持其关于认定被申请人侵犯其商业秘密的请求。

虽然导致X公司败诉的因素较多，但其在两审程序中均未明确其密点，未指定技术方案、实施步骤以及关键技术参数等技术秘密具体内容，因此，法院无法认定其主张的技术信息是否构成商业秘密。

未证明不为公众所知悉

权利人主张技术信息构成商业秘密的，应当要求明确其技术秘密的具体内容，并将其与公知技术信息予以区分。《反不正当竞争法》司法解释共列举了六种不构成不为公众所知悉的情形。权利人在向法院起诉前，应自行或请鉴定机构预先剔除技术信息中的公知技术。例如，权利人主张生产工艺构成技术秘密，应具体指出生产工艺的内容、步骤、技术参数等内容，通过自行检索或鉴定机构筛选并摒弃本行业内公知常识或行业惯例、公开出版物或其他公开渠道披露信息、以及对相关产品简单拆卸或观察可直接获得信息等，在筛选和甄别后向法院提供密点范围和数量。以上密点经过被告的抗辩和法官的释明，形成双方集中质证、法官审理的争点。“不为公众所知悉”是商业秘密审理的又一难点，有律师统计将近50%的商业秘密败诉案件是由于涉案技术不满足非公知性要件[3]。

2015年B公司诉Z公司侵害商业秘密纠纷一案中，B公司主张Z公司申请的专利“***面料制造方法”侵犯其商业秘密“多功能篷布防护面料生产技术”。B公司和Z公司就该项技术曾建立合作关系，后来，Z公司就该项技术申请相关专利，由此引发本案。根据“谁主张谁举证”的原则，B公司首先需要对自己的主张进行举证。但是B公司在审理过程中未能提供有效证据，第一，未能提供证据证明其主张的技术为B公司所有；第二，未提供证据证明其主张的技术不属于公有领域或是公知技术；第三，也未能提供充分的证明就该技术采取了合理的保密措施。综上，法院认为B公司主张的技术不具备商业秘密的构成要件，无相应的事实和法律依据，因此对其请求不予支持。虽然导致该案败诉因素有多种，但“未提供证据证明其主张的技术不属于公有领域或是公知技术”无疑是重要因素之一。

未证明其商业价值

商业秘密的价值性主要体现为经营者带来现实的或潜在的经济价值或竞争优势。法院认定商业价值时，应当考虑开发成本、实施收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。未经过人类劳动加工的东西，如空气，即使对人们有使用价值，也不具有商业价值。司法实践中因为不具备商业价值而败诉的情况较少。

2020年J公司诉关某侵害商业秘密纠纷一案中，J公司员工关某离职后在个人微信朋友圈公布了其他员工工资，导致J公司多名员工因不满意薪资水平而离职。在该案审理过程中，就“具有商业价值”这一构成要件而言，涉案的员工工资仅为个别月份或是试用期的临时数额，而非整个员工工资体系，J公司未提交证据证明涉案信息的价值性，亦未能对涉案信息的价值进行合理的说明，故根据在案证据尚不足以证明涉案信息具有商业价值，能为权利人带来直接利益或竞争优势。故上述信息不属于商业秘密，关某的涉案行为不构成侵犯J公司商业秘密的行为。在笔者看来，J公司至少可以提交其制定和管理薪资管理体系以及对该体系实施保密措施付出的成本等资料来证明其商业价值，但是J公司未提交任何证明资料，使得该案败诉。

未采取相应保密措施

《反不正当竞争法》司法解释中共列举了六种主要的商业秘密保护措施。但在实践中，在判断权利人“对商业秘密采取了相应的保护措施”，是否达到“合理、相应”的标准，应在于该保护措施是否有效。针对保密人员而言，该保密措施是否足以使其知晓自己应对该信息承担保密义务；针对其他人员而言，在该保密措施的保护下，未经权利人许可，其获得该项保密信息是否具有一定的难度。

例如，在S公司诉L公司侵害技术秘密纠纷一案中，S公司主张保护的技术秘密载体是其销售的产品，该产品经拆解后，其秘密点2、3、4、5可直接观察得到，S公司的保密防范措施并不能有效保护该技术信息，因此其主张保护的技术秘密不能成立。可见，商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。

企业商业秘密管理三大要点

基于以上案例分析，就企业商业秘密管理提出如下建议：

树立动态的商业秘密监管理念

各商业秘密保管人应注重商业秘密动态监管，定期检索并评估商业秘密价值，衡量其被公开的可能性，及时调整保护策略和保护范围，必要时申请专利、版权或其他知识产权来代替商业秘密。

制定精细的商业秘密维权预案

围绕核心技术/产品相关的商业秘密，除了设置严密、完善、动态的保护制度，还应制定精细的商业秘密维权预案。综合使用多种调查手段、聘请专业律师开展维权辅导，对商业秘密进行针对性梳理，补强管理薄弱环节，收集相关证据，制定合理应急预案，防患于未然。

建立完善的商业秘密管理体系

商业秘密载体管理。在企业实务工作中，一方面，要将拟保护的商业秘密载体化。商业秘密是符合法定要件的信息的载体化表达，是将技术信息、商业信息固定于某种载体中。另一方面，对承载商业秘密的载体采取合理保密措施，针对保密人员，该措施足以使其知晓承担的保密义务；针对其他人员，未经权利人许可，获取该保密信息应具有一定难度。

商业秘密分级管理。企业根据重要性对商业秘密进行分级管理，密级越高，接触人员越少、接触所需权限越高。对于不同的商业秘密安排不同人员分工管理，专人专管、特定管理。

涉密人员分级管理。企业应根据职务高低、岗位差异设置不同权限，除公司签署的统一的劳动合同、保密条款以外，对于不同密级人员，还应补充签署或签字发放相关的保密制度、保密内容或保密手册，以明确其保密义务。

保密区域分级管理。企业应划分保密区域，限制不同密级人员的工作空间，明确标识不同密级工作区域，并设置门禁、监控或报警装置，实现专人专区专岗。

离职人员特定管理。涉密人员离职前进行脱密处理，签订竞业限制协议并发放相应的经济补偿；离职时签署离职承诺书，提醒其遵守保密义务，并且回收其保密资料。在条件允许的情况下，对重要人员进行离职监控，留意其新入职岗位，并制定相应的维权预案。

（作者工作单位为北京三聚阳光知识产权服务集团有限公司，本文案例来自中国裁判文书网）