大型数字平台猎杀式并购初创企业的反垄断规制难题与破解进路*

刘桂清

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

脸书(Facebook)、谷歌(Google)、亚马逊(Amazon)、苹果(Apple)以及我国的腾讯、阿里等大型数字平台企业(digital platform)，在基于社交网络、在线搜索、电子商务及其他关键领域占据的主导性地位，进行多领域延伸势力打造平台生态系统时，出现了为巩固既有垄断地位、消除竞争威胁，借助数据、资本及技术优势进行垄断性并购的现象。其中，针对创新性初创企业展开的猎杀式并购，近年来尤为社会各界所关注。当初创企业的新产品、新技术或商业模式对用户注意力产生了强烈的“虹吸效应”，并逐渐展露出“侵入”在位大企业核心市场的潜力时，大型平台利用大数据技术对其跟踪和识别，并毫不犹豫地将其收购，以从根本上解除竞争压力，减缓市场地位被侵蚀的担忧。Facebook收购Instagram、WhatsApp以及Google收购Youtube、Waze等被认为是猎杀式并购的典型代表。我国数字经济领域中平台并购现象也普遍存在。由于其中的猎杀式并购显然会降低相关市场竞争强度，进一步助长在位企业的垄断优势，对市场竞争和创新以及消费者福利产生负面影响，而且某种程度上也会导致资本无序扩张，所以需要在理论上进行深入研究，以满足平台经济领域随时会出现的反垄断实务需求。

一、数字经济中猎杀式并购的特点

猎杀式并购(killer acquisition)，也称扼杀式并购，这一概念是由经济学家科林·坎宁安(Colleen Cunningham)、弗洛里安·埃德尔(Florian Ederer)和宋玛(Song Ma)三位学者在2019年发表的一篇研究制药行业并购现状的文章中首先提出来的[1]。它描述的是这样一种现象：当一家主导性制药企业收购另一家制药公司后，对被收购公司正在研制的药品项目不再继续研究开发，而是将其终止，以维护自身产品的市场优势地位；特别是当目标公司的药品研发项目与收购公司有重叠时，收购方更有动机通过这种方式维护自己的既有地位。经作者研究发现，美国过去25年里的16 000多个药物开发项目中约有6%遭到了猎杀式并购，而且这些并购通常都因为不满足事先申报标准，而没有进入反垄断执法机构的竞争审查程序。

猎杀式并购概念的提出虽然源于制药行业，但类似现象在数字经济领域也比较突出。大型数字平台企业的成长壮大都是一部通过不断并购而日趋扩张的历史。据统计，自2001年以来，谷歌收购了270家企业，微软在过去十年内完成了100多项并购，脸书也收购了90多家公司[2]。由于这些大型平台的收购对象很多是初创企业，且收购意图往往是消灭实际的或潜在的竞争对手，以维持或巩固自身市场垄断地位，学界亦将此类并购视为猎杀式并购，从而使这一概念在数字经济并购反垄断监管讨论中被不断提及。

就目前学界的一般认知而言，大型数字平台发动的猎杀式并购具有以下特点：

第一，参与并购的主体中，一方是在特定互联网产品或服务市场占有控制或主导地位的大型数字平台企业。正是因为平台企业一方拥有强大的市场力量，其实施的某些并购行为才可能被认为是为了扩展市场势力，或者通过并购消除竞争威胁，以维护既有垄断地位。社会各界将目光聚焦于大型数字平台的并购行为，也主要是出于对这些垄断企业的强大市场力量不断扩张、不受控制并进而破坏市场公平竞争秩序的担忧。

第二，猎杀式并购的目标企业通常是成立时间不长的初创企业，而且这类企业拥有促使其成长为在位大企业重要竞争对手的新产品、新技术或新的商业模式。这一特点在数字经济领域极为突出。据英国经济咨询公司Lear调查，亚马逊、脸书、谷歌等大型平台企业的收购，近60%的交易中目标企业是才成立4年或不足4年的公司[3]。虽然目标企业是初创型企业，资产规模不大，营业收入较低，但因为拥有有潜力的独特产品、技术或商业模式，用户数量增长很快，使得在位大企业通常感受到潜在竞争威胁。如2012年Facebook收购Instagram时，Instagram成立仅2年，只有13名员工，但用户数量达到3 000万；2014年收购WhatsApp时，WhatsApp成立也只有5年，但拥有4.5亿月度活跃用户，并以每天100万的创纪录速度增加[2]。

第三，并购企业主观上通常有消除实际或潜在竞争对手的竞争威胁并以此维护既有市场垄断地位的意图。大型数字平台并购并不必然都具有反竞争性。很多并购是为了获取其他企业的技术、用户、数据等，这也是一种合理的商业动机。而且通过对目标企业产品、技术及商业模式的吸收，可以使平台整合资源、节省成本、增加特色、丰富用户体验。所以，反垄断法并不是反对大型数字平台实施的所有并购，只有具有扼杀竞争动机和效果的并购才有必要进行反垄断干预。与制药企业收购目标公司后将重叠性药品项目束之高阁类似，大型平台企业收购与自身业务相同的目标企业或其产品、技术，买后便将企业关停或将其产品、技术雪藏，从行为本身以及企业内部高层会议记录、预期并购方案等，一般可推断出并购的意图在于扼杀、排除竞争。但对于数字市场而言，并非所有的猎杀式并购都消除了目标企业及其产品、技术的存活机会。大型平台致力于打造全方位生态系统，将目标企业的产品、服务或商业模式整合到生态系统中而不是完全终止或关闭，可能更加有利[4]。所以，判断是否猎杀式并购，不能以目标企业产品、服务是否被束之高阁、目标企业是否仍然存活为标准。某些情况下目标企业及其产品服务仍然被保留，但这是被大型企业逼迫所为——如果不同意收购，其产品、技术、商业模式就会被复制。目标企业要么屈服而被收购，要么因拥有强大资本、技术资源的平台企业的模仿复制而被迫退出市场。如2013年Facebook开价30亿美元收购Snapchat遭受拒绝后，直接仿造Snapchat最受欢迎的SnapchatStories功能，在旗下Instagram上推出了InstagramStories功能[5]。这种利用“收购、复制和扼杀”策略进行的并购仍源于大型平台消除竞争威胁的动机。

第四，猎杀式并购通常对竞争和创新造成严重损害。得益于数字市场强大的网络效应以及由此引发的规模经济和范围经济，大型数字平台在其核心业务市场具有先发优势，已经占据了重要的市场地位，甚至是支配地位。如果出于扼杀竞争对手、消除竞争威胁目的进行并购，虽然合并一家初创企业对增加现有市场地位无足轻重，但如果利用大数据优势对相关领域的重要初创企业进行密切监控跟踪，有潜力的竞争对手无疑将被悉数打尽。竞争对手无法立足生存，大型平台的竞争约束将大大减轻。随着竞争压力的缓和甚至消失，平台企业的创新动力随之减弱，创新行为也将大大减少。而且数字市场往往是单寡头垄断性市场结构，一家平台企业主导市场，其他企业大都围绕着这家大型平台进行补充式、渐进式创新。初创企业被收购后，也会倾向沿着大型平台企业的产品、服务、商业模式进行改良，很难再有进行破坏性、颠覆性创新的动机和可能了。而初创企业原本是有可能以破坏者身份出现的。破坏性创新者一般从核心市场边缘或另一相邻市场推出互联网新产品、新服务或新技术，其产品、服务或技术足以涵盖现有市场的价值网络，从而将平台企业现有核心市场中的用户注意力吸引过来。通过这种方式，在网络效应的驱动下，相邻市场的价值网络有可能一跃成为主导，从而动摇在位企业的垄断地位。然而，如果猎杀式并购大量实施，这种破坏性创新将荡然无存了。

二、大型数字平台猎杀式并购的反垄断规制难题

(一)并购容易“逃逸”竞争审查程序

各国经营者集中反垄断规制一般实行事先申报制度，即参与并购企业的资产额或营业额达到申报标准的，必须事先向反垄断执法机构申报，执法机构审查通过的，才能完成并购交易。我国即是按照上一年度营业额设定申报门槛。通常情况下，营业额与企业规模和市场力量成正比，营业额越高，表明企业规模越大、市场力量越强。达到营业额标准的企业并购推定其可能引起市场集中度的增加，并购后企业经济力量显著增强，有可能引发竞争损害，因而需要事先申报并接受竞争审查。总体看，这种制度安排是合理的。但是在数字经济领域，情况却有所不同。如果仅仅依靠营业额标准，一些可能具有排除限制竞争效果的企业并购由于达不到申报门槛而不用申报，从而合法逸出后续的竞争审查程序。大型数字平台与初创企业间的并购尤其可能出现这种情况。一方面，大型平台为抢夺用户，在激烈的注意力竞争中向用户提供“零价”产品或服务，此时平台虽然有庞大的用户规模，但营业额却可能很小，甚至营业额的计算都存在困难；另一方面，更重要的是，数字经济中，即使作为并购主体的大型平台企业具有很高的资产规模或营业额，但被收购的初创企业成立时间短，产品或服务尚未完全实现商业化，一般规模都不大，营业额也很低，通常达不到法律规定的事先申报门槛。2014年Facebook收购WhatsApp时，WhatsApp营业额很低，没有盈利，还存在巨额亏损。

所以，按照目前的营业额标准，大型数字平台对初创企业的并购很难进入反垄断执法机构的关注视野，更谈不上对其中的猎杀式并购予以审查救济了。因而，尽管数字经济领域大型平台发动的收购合并数量不在少数，但被反垄断执法部门进行干预的案件较为少见。正如欧盟执行副总裁玛格丽特·维斯塔格尔所指出：“每年都有少数几起可能严重影响竞争的合并，但我们没有看到，因为这些公司的营业额没有达到我们的门槛。”[6]

(二)面向未来的竞争损害难以评估和证明

其实，事先申报标准问题还不是太大的难题，规制大型数字平台猎杀式并购面临的更大困境在于，即使进入了竞争审查程序，对并购的竞争损害分析评估也难度很大。

一方面，竞争损害评估的分析思路不易厘清。在分析思路上，反垄断法对待合并收购的一个重要问题是，首先要分清拟议的并购是“横向的”还是“纵向的”。这两种类型的并购受到不同的对待，因为它们涉及不同的损害理论和不同的潜在抗辩理由。

在横向并购情况下，初创公司是收购方的新竞争对手或潜在竞争对手。一般而言，对此类并购的反垄断担忧更为突出，因为收购必然会阻止新的竞争对手进入，必然会出现竞争的排斥和减弱。但在实践中，事情很少如此明确。一则，这家初创公司的产品、技术可能在某些方面与平台企业是互补的，但在其他方面是可替代的，因此很难说它是否应该被视为竞争对手。二则，在许多情况下，初创公司当时只提供与大型平台企业互补的产品或技术。虽然初创公司最终可能会进入平台企业的核心市场或者正好相反，但对于收购方来说，这可能无法在收购时确定，更不用说执法机构对此进行准确判定了。

大型数字平台并购初创企业，多数情况下，初创企业还在平台企业核心业务市场的边缘，只是因为担心初创企业的产品或服务会在边缘市场进行突破，甚至会发生颠覆性创新，平台感受到了潜在威胁。如Instagram在初期只提供移动照片分享服务，仅是社交网络的原料来源，Facebook则是一个提供社交网络服务的数字平台，二者不在同一相关市场，仅具有互补关系。只是其创始人Systrom和Krieger并不满足于仅仅向社交网络提供照片内容，而是意图进入社交网络服务市场，所以从动态竞争和潜在竞争的角度看，二者将有直接竞争关系。正是敏锐发现了这一苗头，Facebook才将对方视为直接对手，不惜高价果断将其收购。显然，在这种横向关系与非横向关系交织的场合，许多初创企业的收购可以看成是垂直的，也可以看成是水平的，还可能既是垂直的又是水平的，这导致并购的类型不易分清，从而不易确定适用何种损害理论。

另一方面，建立在对未来事实假定基础上的竞争损害难以证明。通常情况下，经营者集中反垄断审查是针对大型、成熟公司的拟议并购。它主要关注拟议交易对市场竞争的直接影响。关于竞争损害的单边效应、协调效应及封锁效应的评估，建立在当事方现有经营规模、市场实力、市场份额等的基础之上，虽然是预测性分析，但是立足于现状的客观评估。也就是说，并购的竞争审查是依赖企业现状对并购后价格、产量、质量、创新等会产生何种影响的估计。换言之，并购分析是静态的，静态效应是利用关于企业特征和行为(如市场份额和定价活动)的既定数据来估计的。

但是，初创公司是新的市场参与者，目前通常没有很大的市场份额和市场力量，静态分析通常会认为并购不会显著增加平台企业的市场势力；既然初创企业对增加大型平台市场势力没有多大帮助，也够不上有什么竞争约束，所以会认为并购没有多大的竞争损害效果。可事实上，数字市场强大的网络效应既可能使在位平台企业获得支配地位，也可能使一些在细分市场有潜力的小型初创企业快速成长，并去挑战在位主导企业。也就是说，初创企业的存在和迅速发展，能够通过对在位企业施加竞争压力，抑制其降低质量、提高价格、减少创新的举动，但由于大型平台企业的收购，消除了当前及将来相关市场的竞争约束。这说明，大型平台的猎杀式并购确实可能带来产品或服务价格、质量、创新等方面的绩效降低，不过这些预测具有极大的不确定性，而且预测这些损害的存在，在个案中必须满足以下前提：被收购的目标企业将成长为有前景、有实力的竞争对手，甚至是颠覆性创新者，如果不被收购将对在位大型平台形成有力的竞争约束。这样的初创企业被收购，才可能产生竞争被排除以及产品价格、质量、创新等下降的损害后果，并购被禁止或附加限制性条件才理所当然并合乎法律规定。由于初创企业的新产品、技术及商业模式一直处于变动之中，企业的成长壮大也受各种因素影响而具有不可控性，证明这个假定前提的成立并不是件容易的事情。如果假定前提不能被证明，就使得依赖严格的实证方法来评估反竞争效应成为空中楼阁。所以虽然有充分的理由相信，在位大型平台企业的持续猎杀式收购可能会在总体上产生有害影响，但根据现有的合并审查标准，往往很难在个案中证实这一点。正因为如此，反垄断执法机构对猎杀式并购的竞争损害评估往往望而却步。美国联邦贸易委员会在Facebook并购Instagram时进行过不公开调查，但没采取过任何进一步行动，后来收购WhatsApp时，联邦贸易委员会也仅限于向两家企业发送了告诫书，要求它们按照WhatsApp与用户之间的协议履行隐私保护义务。

三、域外应对大型数字平台猎杀式并购的实践做法与思路变换

(一)事先申报制度的漏洞补充

由于传统的以资产规模或营业额为标准的经营者集中事先申报门槛适用于数字经济时，会使一些可能对市场竞争和创新造成损害的企业并购脱离反垄断监管。一些国家已经开始采取了针对性补漏措施，目前的主要做法是在资产规模或营业额标准之外，增加交易价值标准。如在德国，主要受Facebook以190亿美元高价收购营业额很小的WhatsApp逸出申报范围的影响，2017年《反限制竞争法》第九次修订时，在第35条增加了“交易额条款”。根据规定，一些原本营业额达不到申报标准的企业并购，如果交易额达到4亿欧元的，负有申报义务。奥地利在《卡特尔与竞争法》修订中也增加了类似规定：如果并购交易额达到2亿欧元，企业就需要事先申报。与此同时，德国还在欧盟层面推动欧盟竞争法引入类似条款[7]。不过鉴于任何改变都需要修改《欧盟合并控制条例》，这可能会引起各国政治层面的连锁反应，《条例》目前还没有引入交易价值标准。但存在另一种替代性方法，即《条例》第22条第1款允许成员国要求欧盟委员会审查不符合欧盟协定门槛的交易，这些交易影响成员国之间的贸易，并可能严重影响成员国间或提出请求的成员国境内的竞争。欧盟委员会历来不鼓励成员国使用这一移交权力，但在数字经济影响及大型平台并购冲击下，现在已经改变其做法。2021年3月，欧盟委员会发布《关于将<欧盟合并控制条例>第22条规定的移送机制应用于某些类别案件的指南》，明确将低于规定标准的猎杀式并购纳入移送审查范围[8]。

在事先申报制度中引入交易额标准，非常有助于将更多的大型数字平台针对初创企业的并购纳入竞争审查。一项并购，如果目标方营业额较低，但是收购方却愿意花费巨额款项进行交易，这体现了市场本身对目标企业巨大商业潜力和价值的认可。对这种市场竞争潜力巨大却将被大型平台整合进自身生态系统，从而丧失独立性的初创企业，平台企业对其发动收购理应受到执法机构的竞争关注。

其实，除增加交易额标准外，一些国家关于反垄断执法机构有权对未达申报标准的并购进行事后调查和审查的规定，也是防止猎杀式并购“逃逸”竞争审查的重要制度保障。如日本《禁止垄断法》第17条规定，公正交易委员会有权对未达到申报标准的经营者集中发出中止令或终止令。在美国，根据经济合作与发展组织(OECD)发布的《对完全合并和未通知合并的调查》披露，竞争执法机构在2009—2013年分别对4、6、4、5、3件非必须申报的并购进行了主动审查，且分别对3、0、1、2、0件已完成的交易进行了挑战[9]。特别是联邦贸易委员会，为应对数字经济需要而成立了技术执法局(Technology Enforcement Division)，在企业并购领域非常活跃，可以调查对竞争对手的收购，包括已经完成的收购。2020年12月，联邦贸易委员会和48个州检察长对Facebook提起诉讼，指控之一是Facebook利用系统性策略对初创型企业Instagram和WhatsApp进行猎杀式并购，消灭竞争威胁，进一步巩固垄断地位(1)2021年6月底，哥伦比亚联邦地区法院驳回了诉讼。原因是，对于过去10年任何一个时间点Facebook的市场份额，联邦贸易委员会甚至连估计的数字都没有提供，因而不能证明Facebook拥有垄断地位。参见：星海《FTC起诉Facebook被驳回，无法证明其垄断》，新浪科技2021年6月29日，https:∥baijiahao.baidu.com/s?id=1703851836922331190&wfr=spider&for=pc.。

(二)实体审查路径的力有未逮：以美国反垄断法为例

《克莱顿法》第7条禁止可能实质性减少竞争或旨在形成垄断的并购，是美国关于经营者集中审查最重要的联邦法律规定。对于相互竞争的企业之间的并购，执法机构在横向合并指南指引下，熟练运用经济分析工具及定量分析技术，预测评估并购的竞争影响。然而，当被收购的公司不是一个成熟的竞争者，但将来可能是，竞争分析就很具有挑战性。这种情况下，被收购的初创公司可能被视为“潜在的竞争对手”。这与实际的竞争对手不同，因为该公司尚未进入相关市场，但被认为可能进入，或者即使已经进入相关市场但也尚未成为收购方真正的竞争对手。在美国的经营集中审查中，这种对初创企业的并购，通常认为适用潜在竞争理论进行分析[2]。

潜在竞争理论认为，一个具有市场力量的企业可能会合并或收购一个未构成竞争对手的公司，以消除它作为一个潜在进入者的威胁。这类合并也会损害竞争，应予以关注。该理论出现在1950年《克莱顿法》第7条修正案之后，特别是在1964年的Penn-Olin案(378 U. S. 158 (1964))中，最高法院首次确立了潜在竞争理论可适用于《克莱顿法》第7条的原则[10]。

在1974的Marin Bancorporation案(418 U. S. 602 (1974))中，最高法院指出，根据潜在竞争理论认定并购违反第7条，必须满足以下条件：首先，如果没有合并，潜在竞争对手会进入有争议的市场，这方面必须有将来实际进入的“明确证据”；其次，这样的进入可能会产生分散市场力量或其他有利于竞争的重大影响。此外，最高法院还指出，潜在竞争理论(不论是实际的潜在竞争还是感知的潜在竞争)只有适用到集中度高的市场中才有意义。如果相关市场集中程度不高，在位企业会受到其他实际竞争对手的竞争约束，不太可能从事反竞争行为，所谓的潜在竞争者就难以发挥竞争约束作用，对其进行收购也就无所谓竞争损害了。Marin Bancorporation案后，第五巡回法院在Mercantile Texas案(Mercantile Tex. Corp. v. Bd. of Governors of Fed. Reserve Sys.,638 F.2d 1255 (5th Cir. 1981))中，进一步指出，适用潜在竞争理论必须具备以下要素：(1)集中型市场：(2)除目标企业外，不存在其他潜在进入者；(3)有利于竞争的进入概率；(4)独立进入的促进竞争效应[2]。

由于极高的证据要求，自从最高法院在Marin Bancorporation案中的判决书发布以来，潜在竞争理论在诉讼中应用并不普遍，而且成功率很低[10]。2015年的FTC v. Steris Corp.案(FTC v. Steris Corp.,133 F. Supp. 3d 962 (N. D. Ohio 2015))是最近的一起起诉到法院的潜在竞争并购案，由于联邦贸易委员会没能证明目标公司将在未来的合理期间内进入相关市场而败诉。

由此看来，虽然大型数字平台企业收购初创公司可以在《克莱顿法》下适用潜在竞争理论进行分析，但要对其发起指控，将是一个艰难的过程。法院不仅要求提供高标准的证据，证明这家初创公司有可能进入由收购方主导的市场，而且即使在有可能进入的地方，法院也要求目标公司处于进入的独特位置，而不是众多潜在进入者之一。法院还要求提供证据，证明初创企业的进入将显著降低在位企业在其相关市场的主导地位，从而对相关市场竞争带来促进作用。这些繁重的要求甚至会吓退最坚定的反垄断执法者或者原告。正因为如此，美国多年来十分关注大型数字平台猎杀式并购，但却并没有挑战成功的案例。

鉴于根据《克莱顿法》第7条挑战对潜在竞争对手的收购存在明显障碍，一些评论人士建议采用《谢尔曼法》第2条的非法垄断化理论作为替代框架[11]。《谢尔曼法》第2条谴责“任何从事垄断化的人”，其地位相当于是滥用市场支配地位条款(2)《谢尔曼法》第2条规定：“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州级间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。”有学者认为，制定了反垄断法的国家和地区都以自己的方式对滥用支配地位行为进行规制，其中，美国《谢尔曼法》第2条的这一规定尤其严厉。参见：王先林《竞争法学(第三版)》，中国人民大学出版社2018年版，第245页。。纽约大学赫菲尔(Scott Hemphill)教授和哥伦比亚大学吴(Tim Wu)教授就认为，另一个保护初创企业潜在竞争的工具是《谢尔曼法》第2条，该条禁止垄断，适用于具有垄断权力的被指控者为维持该权力而采取的排他性行为和收购行为[12]。

美国诉Microsoft案(United States v. Microsoft Corp.,253 F. 3d 34 (D. C. Cir. 2001))是关于《谢尔曼法》第2条的现代典型案例。1998年，司法部和一些州提起诉讼，指控微软发现了网景公司(Netscape)对其Windows操作系统垄断的紧急威胁后，采取了不当行动来消除威胁。虽然该案主要不是针对企业并购，但也说明了为什么为了获得或维持垄断而收购新生或潜在竞争对手违反了第2条[12]。该案中的三个特点特别重要。第一，目标企业所构成的竞争威胁不需要完全成熟。网景公司还没有发展成为一个真正的操作系统竞争对手，也可能永远不会。正如华盛顿特区巡回法院所解释的，相关的问题是这些目标是否“合理地构成了新生的威胁”。第二，通过第一点所暗示，目标公司不必与在位垄断企业在同一个市场上经营，如Netscape并没有制造操作系统，因此尚没有参与英特尔兼容PC操作系统的相关市场竞争。第三，除采用纯粹的排斥行为外，垄断行为也可以采取合作的形式，如达成收购协议。如果微软收购了网景，而不是采取行动压制浏览器的销售，那么这次收购也涉嫌违反了第2条。

《谢尔曼法》第2条已经成为挑战垄断企业并购初创企业的合适载体。近年来，联邦贸易委员会在对两起生物医药领域并购交易的挑战中运用了《谢尔曼法》第2条的理论。其中在Illumina/Pacific Biosciences合并交易案(Complaint,Illumina,Inc.,& Pacific Biosciences of California,Inc.,FTC File No. 191-0035 (Dec. 17,2019))中，Illumina是DNA测序领域的垄断者，拥有超过90%的市场份额，试图收购太平洋生物科学公司——一个规模不大但正在增长的竞争对手，拥有2%～3%的市场份额。尽管太平洋生物科学公司的测序技术与Illumina公司的技术不同，但联邦贸易委员会声称，太平洋生物科学公司一直在从Illumina公司手中抢走业务，而Illumina公司将太平洋生物科学公司视为竞争威胁。因此，联邦贸易委员会根据《谢尔曼法》第2条和《克莱顿法》第7条提起了诉讼，声称该交易“将大幅减少竞争，并进一步使Illumina的垄断地位免受太平洋生物科技公司日益增长的竞争威胁”[11]。

在这些案件之后，包括联邦贸易委员会委员在内的一些评论人士呼吁反垄断机构将《谢尔曼法》第2条理论推广到数字经济领域。与适用《克莱顿法》第7条相比，执法机构在运用《谢尔曼法》第2条处理占市场支配地位企业并购初创企业案件时，只要求证明“排除新生竞争威胁是一种合理地能够对维持垄断作出重大贡献的行为”，而且排除的目标“合理地构成了新生威胁”，而不是必须有充分证据证明在一个假设的“but-for”(要不是收购发生)的世界中目标公司成为收购企业的一个可行的竞争对手[12]。用联邦贸易委员会竞争局前局长布鲁斯·霍夫曼的话说，与《克莱顿法》第七条相比，这种方法的吸引力在于降低了并购行为与维持垄断地位之间因果关系的证明标准[11]。

由于一定程度上能够规避企业集中反垄断审查框架下竞争损害评估与证明的难题，《谢尔曼法》第2条适用于大型数字平台收购初创企业案件具有一定的优势。但该条也绝不应被视为执法机构处理此类案件的灵丹妙药。任何第2条的合并挑战仍然需要证明收购企业的垄断力量。这通常意味着很高的市场份额，而且还伴随着一些持久性进入障碍的证据；此外，仍然需要进行详细的效率分析，并需证明反竞争行为没有被效率所压倒。所以，《谢尔曼法》第2条也只能适用于特定范围的具有支配地位大型平台的垄断性并购案件，而且也仍然面临着繁重的证据要求，难度仍然很大。

(三)包含规制大型数字平台并购内容的特别立法主张及尝试

虽然存在一定的困难，美国不少人士仍主张在上述法律框架内强化大型数字企业猎杀式并购的执法工作。如斯蒂格勒中心(Stigler Center)的研究报告提出了强化事前通知及监管的建议。他们认为，如果网络效应很强，具有瓶颈能力的数字平台可能只有非常少的竞争对手，即使是小规模的交易也可以消灭一个重要的潜在竞争对手的成长。斯坦福大学法学教授革蒙利(Mark Lemley)和麦克雷(Andrew McCreary)最近发表的一篇论文提出了“胡萝卜”(旨在提高IPO对初创企业和投资者吸引力的监管激励措施)和“大棒”(旨在降低可能阻止大型平台收购初创企业的监管成本)的组合。他们认为，初创公司通过收购而不是IPO套现的退出策略越来越普遍。这一策略通过消除新生或潜在竞争对手，阻碍了经济增长，巩固了数字平台的主导地位，从而剥夺了消费者接触初创公司创新技术的机会[13]。

然而，由于长期以来芝加哥学派主导下形成的极为宽松的并购审查理念及根深蒂固的证据负担，在现有法律规制路径下强化执法并非易事，因而立法者们更倾向于另一条道路：制定特别立法。美国的民主党和共和党都对“大型科技公司”的崛起感到担忧，经常受到两党民粹主义情绪的推动。这方面最引人注目的是，参议员伊丽莎白·沃伦和艾米·克洛布彻针对特定大型数字企业反竞争行为的立法提案在很大程度上将改变美国的并购审查规则。

由于大型数字平台日渐显示新公共事业属性，沃伦在建议中提出了“平台公用事业”(platform utilities)的概念，主张年收入达到250亿美元的平台必须实行结构性拆分，也就是予以解散[11]。按照沃伦的主张，达到门槛标准的数字平台都需要进行产品或服务拆分，更不能再通过合并收购跨界扩张了。这种激进主张将从根本上抑制大型平台的并购活动，虽然对规制猎杀式并购有“釜底抽薪”之功效，但如果得以实施，将对美国数字产业带来彻底改变，使美国平台企业的竞争优势大大丧失，因而受到了很多人的质疑。相比而言，克洛布彻的主张要稍显温和。她认为应该将并购竞争审查标准从“实质性”(substantially)减少竞争修改为“显著”(materially)减少竞争，即一项并购只要显著减少了相关市场的竞争，就应该禁止。克洛布彻还提出了“巨型并购”(mega mergers)的概念。它包括下列情况：并购交易额达到50亿美元；参与并购的一方主体的资产、年销售额或者市值超过1 000亿美元且交易额达到5 000万美元。如果一项合并收购达到了“巨型并购”的标准，竞争损害的举证责任将转移至并购主体，由其证明并购不会显著减少竞争。否则，如果并购方不能承担证明责任，则推定并购为非法[11]。

克洛布彻的提议免除了反垄断执法机构或原告对竞争损害的分析和证明义务，可能看起来像是并购政策的一个小调整，但它将颠覆多年来反垄断执法的原则，即公司可以自由进行交易，除非执法机构或私人原告能够证明他们是反竞争的。其观点的核心是通过举证责任倒置来减轻执法机构或原告的证据负担，以提高大型平台并购执法的有效性。此建议受到不少人的认同。

2020年10月，美国众议院司法委员会公布了《数字化市场竞争调查报告》，建议将结构性推定及举证责任转移编纂成文，认为大型数字平台企业通过收购初创企业以扼杀竞争的行为，当事方需证明不会损害潜在或新生竞争[14]。

在《数字化市场竞争调查报告》公布半年多后，2021年6月11日，美国众议院司法委员会公布了五项针对大型平台企业的法律草案，其中《平台竞争和机会法案》直接针对数字平台的并购行为。这些法案适用的对象是“covered platform operator”，即运营市值超过6 000亿美元、在美国境内月活跃用户50万以上且被视为关键贸易伙伴的企业。此类平台企业直接或间接取得他人股权或资产推定为非法，除非其能举证证明：被收购方和平台之间没有直接竞争；被收购方和平台之间不存在潜在或新生竞争关系；收购不会强化平台在相关业务领域的市场地位；收购不会增强平台维持其在相关领域市场地位的能力。在现行审查制度下，执法机构负责证明并购的竞争损害，如果不能证明，并购就能够进行；而在新法案中，是由并购企业举证证明并购不会产生损害竞争的后果，如果证明不了，就推定违法应予禁止。

欧盟对大型数字平台的猎杀式并购也极为关注。2019年4月，以欧盟委员会名义发表了由三位学者(特别顾问)撰写的《数字时代报告》，呼吁加强对企业并购的控制，并特别关注了这样的案例：一个主导平台或生态系统受益于强大的网络效应，进而获得一个营业额低、但用户基础庞大和快速增长、未来市场潜力大的目标企业。该报告指出，应该适当改变规则，即如果收购是防止部分用户脱离收购方生态系统的战略的一部分，平台方应该承担责任，证明特定并购效率抵消了对竞争的不利影响[6]。

与此同时，欧盟官方也开始通过制定特别立法强化对大型数字企业的监管。2020年12月，欧盟委员会公布了《数字市场法草案》(3)2021年12月5日，欧洲议会通过了该法案，并计划于2022年就此次批准的文本与欧洲理事会展开谈判。。根据规定，数字平台服务商前三个财政年度在欧洲经济区营业额平均达到65亿欧元，或者一个财政年度市值达到650亿欧元，且至少在三个成员国提供中介服务，欧盟境内月活跃用户达到4 500万或上一财政年度注册商户达到1万，就达到了“守门人”标准。作为“守门人”的数字平台，需要承担一系列的特殊义务和责任。其中，法案强化了对“守门人”的经营者集中控制，任何并购交易，即便未达到申报标准或者不影响成员国间的贸易，都需要向欧盟委员会申报。

以上可见，美欧对大型数字企业并购监管的探索迈出了关键性步伐。不论是美国的“covered platform”制度还是欧盟的“守门人”制度，都是对少数有重大市场影响的网络平台企业的特别规制制度，法律对这些平台施加了不同于一般企业的特殊义务和责任。通过采用“市值或营业额+活跃用户数”标准所筛选的“covered platform”或“守门人”，都是在重要的核心市场占据控制地位的少数大型平台企业，让其承担更多的法律义务，在法理上有正当合理性。大型平台拥有庞大的垄断性经济力量和控制平台内经营者接触市场的能力，平台越大，能量越强，理应责任也越大。重要的是，这种特别规制措施能够达到预期效果。美国作为大型平台数量最为集中的反垄断辖区，从业界人士的立法主张，到国会的调查报告，再到向国会提出正式法案，一脉相承，均针对大型平台企业并购实际或潜在竞争对手的行为，设定了严格的法律义务：一方面将此类并购行为悉数纳入监管，另一方面要求大型数字企业在竞争审查中承担严格的举证责任。这样的制度设计无疑有助于减轻执法机构的竞争损害证明负担，扭转数字领域经营者集中反垄断执法困局，缓解各界对大型平台猎杀式收购的担忧。所以总体看，这种特别立法尝试应该予以肯定。但是也要看到，目前美欧的做法也存在需要进一步反思的地方。比如，不论是欧盟《数字市场法草案》要求“守门人”数字平台申报所有并购交易并须得到批准，还是美国《平台竞争和机会法案》将大型平台的所有并购交易一概推定为非法从而强制引入执法审查，都是采用一刀切的方式延缓大型数字企业的并购扩张步伐，似有矫枉过正之嫌。因为政府监管广泛而过度介入，假阳性错误的几率必然大幅增加。而且如果为企业设置的法律负担过重，一旦数字平台发展壮大达到“守门人”或“covered platform”标准，在并购交易方面的反垄断合规成本就陡然增加，必然会对数字企业发展产生反向激励。其结果，要么数字平台企业因“惧怕”而躲避成为“守门人”或“covered platform”，要么“守门人”或“covered platform”大幅收缩甚至停止一切并购交易。无论出现哪一种情况，对数字市场的可持续发展都不是好事。这也是我国在借鉴域外经验时应注意的地方。

四、我国规制大型数字平台猎杀式并购的进路与对策

在国内，近年来大型数字平台企业参与的并购活动此起彼伏。据统计，至2020年9月，阿里巴巴参与的并购有531件，腾讯参与的有756件。仅2019年，阿里参与的就有81件，腾讯参与的121件，百度45件。尽管数字经济领域的并购案件众多，但2020年底之前没有一起真正遭遇过反垄断法的挑战[15]。2020年12月之后，随着国家开始高度关注“强化反垄断和防止资本无序扩张”，市场监管总局陆续公布了阿里巴巴收购银泰商业、腾讯控股收购中国音乐集团等多起违法实施经营者集中处罚案件，并对虎牙与斗鱼的合并作出禁止决定。这标志着我国数字市场中企业并购严格反垄断监管时代的来临。不过，与域外情况类似，我国的经营者集中审查同样面临着大型平台企业猎杀式并购的规制难题，需要借鉴其他反垄断辖区经验，在挖掘和完善现有法律进路下的执法资源之外，进行必要的特别立法。

(一)完善事先申报标准，激活执法机构自由裁量权行使

数字市场中平台企业并购蓬勃发展，但反垄断监管明显缺位，学界普遍认为造成这种状况的一个重要原因在于现有以营业额为标准的事先申报门槛不适应数字经济特点。因此，修订事先申报制度，在营业额标准之外另行增加交易价值标准，被一致认为是可行的选择。我国目前已完成《反垄断法》修订工作。不论是现行《反垄断法》还是2021年10月公布的全国人大常委会《反垄断法(修正草案)》，均授权国务院制定经营者集中申报标准。为此，国务院有必要同步修订《关于经营者集中申报标准的规定》，并将交易额标准纳入其中。此外，国务院反垄断委员会应在《关于平台经济领域的反垄断指南》中细化各种不同情况下的交易额计算方法。这一立法建议如果能够成为现实，对规制大型数字平台的猎杀式并购无疑拓宽了后续竞争审查的通道。

要注意的是，不能为了让执法机构“捕获”更多的并购交易而刻意设置过低的交易额标准，否则急剧增长的案件数量涌入，势必大大增加执法机构负担，而且大量案件积压也使更多并购交易长时间处于不确定状态，影响企业抓取有利商机。所以，并购审查的交易价值数额应设置适中(但这可能又会使一部分具有排除限制竞争效果的并购仍被挡在审查门槛之外)。另外，对初创企业的并购，收购方还常常能够通过策略性商业安排规避交易额门槛。科林·坎宁安等学者在研究中就发现，制药企业并购中，收购企业与被收购企业药品项目重叠(此时双方是横向竞争关系，竞争审查较严格)时，交易价格通常都集中在申报门槛以下，而非重叠项目(此时双方是非横向关系)的收购价格则没有这么集中[16]。这种策略性安排也会导致一部分并购交易避开了反垄断审查。由此看来，尽管在事先申报制度中增加交易额标准，但仍然会留下漏洞，还需要发挥执法机构的自由裁量作用。

此时的反垄断执法自由裁量，是指当一项经营者集中达不到事先申报标准但执法机构判断可能有排除限制竞争效果的，法律授权其可以主动进行调查和审查。国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第4条对此有明确规定。2021年2月，国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》针对数字经济现状，规定了更具体的行动指引：参与并购的一方为初创企业或新兴平台、当事方采用低价或免费模式导致营业额较低但市场集中度较高、相关市场竞争者数量较少的经营者集中，未达到申报标准但可能具有损害竞争后果的，执法机构应高度关注并依法进行处理。2020年底以来，市场监管总局公布的多起违法实施经营者集中处罚案件，都是达到申报标准而未履行申报义务，而未达到申报标准被调查和审查的案件并没有先例。这表明在此领域，执法机构自由裁量权还处于“休眠”状态。强化大型数字平台猎杀式并购的反垄断规制，需要激活执法机构自由裁量权的行使。

但是，为加强对经营者集中的监管，对已经完成多年的并购交易，包括当时依程序审查通过以及因为没有达到申报标准而未进入审查程序的经营者集中，执法机构是否有持续性“秋后算账”的裁量权力，是一个值得关注的问题。各国之间有两种不同的做法。在美国，执法机构对一项经营者集中的挑战可以延后一定年限。如前文所述，在2009—2013年执法部门调查了6件已完成的交易，2020年12月，联邦贸易委员会指控Facebook在多年前对Instagram和WhatsApp的收购扼杀了潜在市场竞争，要求法院判决剥离。而其他国家，如英国虽然也对多年前发生的并购交易进行调查，但只是一般性分析评估，不针对具体案件进行恢复原状操作。英国竞争与市场管理局曾委托经济咨询公司Lear对Facebook、Google、Amazon在2008—2018年的合并收购进行全面评估分析，就是否存在猎杀式并购予以检视。加拿大竞争局2019年成立并购情报和通知小组，对未达到申报门槛但可能引发实质性竞争问题的企业集中进行调查分析[4]。欧盟委员会也将启动一个持续多年的项目，评估过去备受瞩目的并购决定的影响，并重新评估其对未来重大交易的处理方式[6]。以上可见，对已完成的企业并购，包括未达申报标准的并购，上述两种做法中，美国执法机构可以在并购交易完成若干年后又旧事重提，重新进行调查和审查。这种做法使企业经营活动一直处于不稳定状态，一旦认定并购具有排除限制竞争效果而要求恢复未并购前状态，会造成大量资源浪费并使并购后发生的法律关系处于动荡之中。所以，我国法律对执法机构在未达申报标准经营者集中监管方面，赋予执法机构享有裁量权力的同时，还需为其设定一个适当的期限，在该期限内，执法机构有权进行调查和审查。

(二)引入潜在竞争理论并针对数字企业并购特点调整竞争损害评估方法

反垄断执法机构对经营者集中的竞争效果评估建立在企业现有状态基础之上，是根据企业当前状况评估分析如果允许企业进行集中，是否会在相关市场产生协调效应、单边效应、封锁效应或其他竞争损害效果。而对初创企业并购的竞争效果评估则需要引入潜在竞争理论，在该理论及思路指导下进行多步骤预测分析：首先，要分析初创企业是否有未来成长壮大并成为大型数字平台企业成熟竞争对手的潜力；其次，若初创企业未来有潜力成为大型数字企业的重要竞争对手，还要分析预测若没有并购发生，其是否会实际进入大型数字企业所在核心业务市场；最后，若没有并购发生初创企业将会进入大型平台所在核心业务市场，是否会对促进该核心业务市场竞争发挥重要作用。这几层预测是认定对初创企业并购产生竞争损害效应的基本前提。只有初创企业发展潜力巨大且将来能够实际进入大型数字企业核心业务市场并对在位企业形成竞争约束，对其进行并购才可能导致竞争压力被排除、消灭，竞争损害才有可能发生。

对大型数字平台并购初创企业的竞争效果评估是纯粹的对将来可能发生事项的预测，主观性和不确定性很强，需要结合数字经济并购特点进行更频繁和复杂的经济分析。第一，可以借鉴域外一些国家的做法，在反垄断执法机构内部成立专门的数字执法部门，并网罗更多的了解数字产业状况、懂技术、擅长法律的复合型人才充实执法队伍。第二，适当调整大型数字企业经营者集中规制理念。目前各国的经营者集中执法理念深受芝加哥学派影响，奉行效率中心主义。自20世纪70年代开始的放松经济管制改革以来，对大型企业并购的干预逐步宽松，并将其看作是资源配置效率优化的表现，因而对这类并购发起执法挑战需要承担十分严格的举证责任。但大型数字平台企业在显著的网络效应、锁定效应加持下，更容易施加跨市场竞争影响，通过打造聚合型生态平台而固化自身垄断地位，所以对大型数字平台发动的并购，尤其是猎杀式并购，对其效率主张应持一定的怀疑态度，竞争审查方面应更加强调防止假阴性错误的出现。第三，要适当调整数字企业并购竞争执法尺度。传统上经营者集中审查采用效果导向型评估方法，以集中是否带来严重竞争损害效果作为执法决策依据，对并购方的主观动机在所不问。而大型数字平台企业的猎杀式并购往往具有明确的扼杀竞争、巩固垄断地位的主观意图，这一点很容易通过相关人士证词及公司内部文件透露出来。在主观意图有瑕疵的前提下，应可以适当放松对竞争损害效果方面的证明要求，如在证明初创企业在没有被收购的情况下进入相关市场并带来促进市场竞争效果的可能性方面，只要能够证明有“合理的可能性”即满足了证据要求，而不必苛求过严。另外，应适当调整数字企业并购竞争效果评估方法。数字市场竞争的主要参数是创新，而不是价格。在一个动态且快速变化的市场，企业主要通过创新进行竞争，而创新往往会破坏现有市场的竞争结构。所以对初创企业并购竞争效果的评估，应赋予创新影响(受损或增进)更大权衡比重，而将价格、产量等变化置于较次要地位。

(三)对超级数字平台制定特殊审查规则，转移竞争损害举证责任

在经营者集中案件中，对特定大型数字平台施以特殊的义务与责任，能够大幅减轻执法机构或原告由于信息严重不对称和预测能力不足而导致的无法承受的举证负担。反垄断案件的处理，首先要界定相关市场，然后在相关市场范围内进行竞争效应分析，最后设计救济措施。其中的每一步都需要掌握详尽的事实证据，进行复杂的经济分析。而平台企业一旦通过简单的营业额、市场价值、用户数量标准被认定为“covered platform”或“守门人”，将承担法律规定的所有义务，并自动导向相应的法律后果。这种情况下，执法机构不再需要进行复杂的市场划分与界定，也不必对行为效果进行繁琐的分析比较。在美国《平台竞争和机会法案》中，完全免除了执法机构对并购实质性损害竞争的证明责任，而将举证责任转移，由平台方证明并购没有扼杀竞争对手，不会损害市场竞争。这种制度设计切中了大型平台猎杀式并购初创企业规制难题的要害。

目前，世界主要反垄断辖区纷纷立法回应数字经济的反垄断问题，存在对数字巨头特别规制的共性立法趋势[17]。除美国和欧盟外，日本2020年6月以“特定数字平台”为规制对象，通过了《提升特定数字平台透明度和公平性的法案》[18]。德国虽然没有制定单行立法，但在反垄断法框架内增加了特别规定。联邦议院2021年1月通过了《反限制竞争法》(第十次修订)，该修订案增设了“滥用跨市场竞争影响”的全新垄断行为类型。由于数字经济多为双边市场，滥用跨市场竞争影响针对的就是数字平台企业。

可见，识别关键企业，对大型数字平台进行“特别化”规制，已成为当前平台规制立法的重要方向[19]。这种背景下，我国有必要借鉴域外对大型数字平台垄断行为的特别立法规制思路。特别立法可以在形式上独立于反垄断法，不必受到既有原则和规则的束缚，回避纳入《反垄断法》篇章结构带来的不适感[17]。事实上，我国已经开始了对数字平台的分类规制探索。2020年10月，国家市场监管总局公布了《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》。前者根据用户规模、业务种类和限制能力，将网络平台分为超级平台、大型平台和中小平台。其中，超级平台指同时具备超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量和超强限制能力的平台。具体而言，平台上年度在国内的活跃用户数不低于5亿，核心业务至少涉及两类平台业务，上年底市值不低于1万亿人民币。对超级平台，《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》从公平竞争示范、平等治理、开放生态、数据管理等方面特别规定了应承担的主体责任。

我国对数字平台分级基本标准的设定，采用了“市值+活跃用户数”的通行做法，另外又配之以核心平台业务和限制能力的要求。对大型平台反垄断规制，不论是在《反垄断法》修订中对数字企业设立专章，还是另行制定法案，都宜承继这种基本分级标准。不过应注意，数字平台企业虽然具有一定的公共性，且对众多平台内经营者和用户具有“生杀予夺”的重大能量，但本质上仍主要是营利性企业，在将来的特别法律制度设计上也要考量对企业的持续发展与投资创新积极性的保护。所以就经营者集中而言，只宜要求超级平台的并购达到事先申报的营业额或交易额标准时负有申报义务，并实行举证责任转移，由平台方承担并购不会产生猎杀式效果的举证责任。而对一般大型平台和中小平台，以及超级平台没有达到申报标准的并购行为，即使有扼杀、排除市场竞争的可能，也宜通过常规进路实现对问题的处理。之所以只对超级平台达到申报标准的并购实行举证责任倒置，原因主要在于举证负担的合理分配事关维护市场竞争与促进数字产业发展的平衡。向超级平台转移竞争损害的举证责任，只是针对特定对象的一种例外，如果要求所有数字平台企业对所有并购一律证明不具有竞争损害性，则“例外”毫无疑问变成了“一般”，只会过分加重数字平台企业的合规负担，恐怕会对平台企业带来“寒蝉效应”。平台企业收购初创公司，是投资于初创公司的风险资本退出的一条重要通道。这些退出为收购公司带来了显著的效率，也会给风险投资公司带来回报，这些风险投资公司随后会重新投资到初创企业的生态系统中，以此推动更多的创新创业。这样的良性循环如果因为平台企业过分忌惮收购负担而选择不再参与，无疑会大大增加负面效应。

(四)特定情况下启动滥用市场支配地位制度的事后规制措施

平台企业在具有市场支配地位的情况下，如果惯常地系统性并购最有前途、最具威胁性的初创企业，以此维护垄断地位、扼杀市场竞争，或者并购遭受拒绝后，经常性恶意打压、封杀初创企业，造成显著损害后果的，在经营者集中规制制度无法予以制止或救济时，也可以考虑适用滥用市场支配地位制度进行事后规制。因为大型数字企业为了维持垄断势力、消除初创企业竞争威胁、排除其他竞争对手而实施并购，以及并购不成恶意进行商业报复，从性质上看，就是一种滥用市场力量的行为。

在认定滥用市场支配地位行为时，需要在对市场支配地位的合法利用和违法滥用之间划一条界限，而这是很不容易的，所以各国或地区在反垄断立法中只是列举滥用行为的若干典型表现，同时配以兜底条款，使滥用行为的具体内容呈现出开放式结构。我国《反垄断法》第17条即是这样，在列举了垄断价格、掠夺性定价等六类滥用行为之后，又明确指出，国务院反垄断执法机构可以认定其他滥用市场支配地位行为。正是基于该条的开放式规定，中国电信和中国联通因实施价格挤压、利乐公司因实施忠诚折扣分别于2011年和2016年被国家发改委和工商总局调查处理，而价格挤压和忠诚折扣并不是法条明确列举的滥用行为类型。所以，反垄断法的开放式规定，为认定大型数字企业惯常性、系统性猎杀式并购及其报复行为是否构成滥用市场支配地位，在实定法上留下了空间。

在德国法学理论中，具有支配地位的企业非法强迫其他企业参与合并，被认为属于剥削性滥用和排除性滥用之外的第三类滥用市场支配地位行为[20]。在美国，学界不仅建议，鉴于根据《克莱顿法》第7条挑战数字平台对初创企业的收购存在明显障碍，可以采用《谢尔曼法》第2条的“非法垄断化”理论作为替代框架，而且认为反垄断执法机构不需要事先阻止合并交易，其有权力进行等待，对已经完成的并购交易，可以在“非法垄断化”框架下予以撤销[21]。

规制大型平台的惯常性猎杀式并购及报复行为，如果经营者集中制度无法适用或无法有效救济时，发挥滥用市场支配地位制度的威慑作用，在理论上不应存在障碍。在实践中，认定大型平台特定情形下的猎杀式并购构成滥用支配地位行为，在满足主体具有支配地位、从事了惯常性甚至系统性并购初创企业的行为要件之外，主要的就是对并购消除竞争威胁从而维持或巩固市场支配地位主观意图的证明，以及对并购可能产生的损害竞争效果的证明。关于主观意图，由于与经营者集中审查发生于事前不同，滥用市场支配地位执法发生于并购事件发生之后，从事件动态发展过程本身，执法机构或原告可以发现并购意图的明确线索。比如收购初创企业有发展潜力的新产品、新技术后不是加以利用，而是将其雪藏或者停止研发，一般情况下，其动机不是防备目标企业做大做强构成竞争威胁，就是试图将其他竞争对手排除在一项可能被证明具有重大商业价值的产品或技术之外，防止其他对手购买以致威胁自身地位。特别是多次重复此类并购行为时，主观意图更易暴露。至于目标企业被大型平台逼迫——如果不同意收购，其产品、技术、商业模式就会被复制，这种并购不论是否成功，很大程度上就是源于大型平台消除竞争威胁、维持垄断地位的动机。

关于后果要件，如果大型平台企业每次并购后，初创企业的新产品、新技术被直接放弃，此类并购整体上只会造成社会福利的净损失；如果并购不成而对初创企业打击报复的，更会直接压制、扼杀新产品、新模式，减损市场竞争和创新。总之，在滥用市场支配地位制度下，认定大型平台的猎杀式并购构成滥用行为，损害后果的证明虽然也是一个难点，但与企业集中制度下的竞争损害评估相比，还是要稍显轻松。其一，在排斥、扼杀竞争的主观动机能够认定的情况下，收购行为的竞争损害后果就是不言而喻的事情，不应该再课以太过严苛的举证要求；其二，不需要像在集中控制制度下那样，用确凿证据证明如果没有收购发生，初创企业将确定会成为收购方强有力的竞争约束，而只需要根据并购后的行为表现对市场竞争状态、产品技术创新及用户福利改善情况等作出判断。

五、结语

大型数字平台猎杀式并购初创企业，执法机构如何有效地进行竞争审查和施加救济，对各反垄断辖区是一个极为重大的挑战。从学界的理论研究及各国立法实践探索情况来看，双管齐下不失为一个较好的选择：一方面完善现有法律规制框架，改进法律分析方法；另一面针对特定关键企业——超级数字平台，制定特别立法，实行特殊的规制措施。两条进路并举，将能够很大程度上实现对大型数字平台垄断性并购的有效治理。