P2P网贷行为的刑法规制问题研究

姜安义

(哈尔滨工程大学 人文社会科学学院， 哈尔滨 150001)

随着“互联网+”时代的持续深入，以互联网为平台兴起的P2P网络借贷使人们享受到简易便捷的金融服务，仅2017年3月的成交额就高达2 508.43亿元，创网贷月交易量历史新高。但与此同时，P2P网络借贷也存在许多潜在的刑事风险，甚至可能涉及多种金融犯罪[1]。我国P2P网贷的发展历程始于2007年，此后经历了萌芽生长期、野蛮增长期、暴雷期和规制清退期并最终殆尽归零。中国银行保险监督管理委员会刘福寿曾在2020年11月27日表示，“全国实际运营的P2P网络借贷机构由高峰时期的约5 000家逐渐压降，今年11月中旬归零。”[2]与此同时，我国的网络借贷监管制度也伴随P2P网贷的发展历程而由无到有，逐渐成熟和体系化。

但是P2P网贷机构数量的清零并不意味着监管重任的结束，接下来尚有两方面工作有待完成。第一是完成遗留任务，清理P2P网贷平台的剩余账目和存量。第二是总结经验，建立起完备的互联网金融监管和规制体系。文中针对P2P网贷行为的刑事风险及规制问题展开研究，以期规范网贷行为及应对利用网络平台实施的新型金融犯罪。

1 网络借贷的概念和本质特征

1.1 网络借贷的概念

2016年8月，我国《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(下称《暂行办法》)对P2P网贷作出官方定义。《暂行办法》第2条指出，“P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。”这也正是其基本含义“peer to peer”的集中概括。在P2P网贷模式下，个人通过互联网借贷平台发布借贷信息，同时聚集个人闲置、分散的小额资金以借贷给有资金需求的群体，属互联网技术支持下的民间小额借贷模式[3]。根据《暂行办法》，网络借贷信息中介机构需具备合法性、专业性、金融服务性，且服务内容仅限信息中介业务。这也体现出我国对于信息中介性质的网贷机构存在的认可态度。

1.2 P2P网络借贷的特征

1.2.1 互联网媒介的依凭性

在P2P网络借贷模式下，借贷双方依据网贷平台的相关规定发布出借和借款信息，双方根据自身需求自行选择交易对象，在达成共识后签订电子借贷协议，形成权利义务关系。因此，网贷平台为用户提供信息中介服务并进行风控管理，借贷双方得以建立起借贷关系、实施借贷行为，从而实现双方的利益诉求，此皆得益于互联网技术的支持。

1.2.2 借贷主体的广泛性

P2P网贷法律关系中共有三方主体，即出借人(投资者)、借款人和网贷平台，借贷双方以网贷平台为纽带相互联系。首先，以互联网为媒介的P2P网贷平台具备便捷的网络交流和高效的数据传递优势，因而任何人的借贷需求都能突破传统借贷主体和地域等的限制在网贷平台上实现交易。这有利于降低交易成本和排除信息障碍，能够更好地促进资金流动与融合，实现网贷交易和资金供给需求的有效配置，从而吸引大量用户投资。此外，P2P网络借贷因其小额借贷属性而具备的借贷门槛低、还款方式灵活等特点，吸引了广泛的社会群体参与网络借贷。

1.2.3 交易达成的高效性

首先，P2P网贷具备简便快捷的交易方式，借款人和出借人只需通过在网贷平台上注册账号并提交相关信息，经过平台的认证审核后即可发布投融资需求并开展网贷交易。其次，P2P网贷的借贷门槛较低，其准入因素仅为个人信用且影响不大，用户信用度只需达到网贷平台的最低要求即可参与交易。P2P网贷业务的借贷利率主要根据个人信用度确定，信用低而风险高者往往利率也高，由此借款者可以开展个性化、多样化借贷业务。不难看出，网贷平台对用户资格的准入要求并不高。最后，以小额借贷为主要业务的P2P网络借贷具备较为简易宽松的借贷程序。网贷平台对借贷业务设置的借贷金额、利率、期限以及还款方式等都比较灵活多样，借贷业务的审批程序也在不断简化，资金发放快速。P2P网贷模式从交易方式、进入门槛到操作程序等各方面的规定都具备简便性、灵活性和高效性，这不仅促成网络借贷的交易成功率较高，同时也推动P2P网络借贷行业的快速扩张[4]。

2 P2P网络借贷金融犯罪所涉违法行为模式

我国银保监会2016年发布的《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》要求P2P网贷机构不得触及业务“红线”。本次方案所提出的网贷行为“红线”禁止性规定基本涵盖了P2P网贷金融犯罪的违法行为模式。

2.1 伪平台行为模式

2.1.1 以互联网金融形式掩盖自融目的和行为的伪平台

伪平台的实际操作流程通常表现为：网贷平台通过虚构借款人的方式与投资人签订借款合同，但实际上将借款转入平台控制的账户。其实质是向社会不特定对象吸收和筹集资金为自己融资(即“自融”目的)，但不具有非法占有目的。该类情形下，网贷平台已经丧失了应然的信息中介属性而沦为平台主体为自己开展网络融资的工具。

2.1.2 实施“庞氏骗局”非法吸收公众存款的伪平台

网贷行为中的庞氏骗局是指网贷平台通过制造低风险、高回报的假象进行虚假宣传来吸引新的投资者，并通过不断吸收新投资者的资金向老用户支付利息和回报，由此持续维持假象以骗取更多人的投资。庞氏骗局的两种手段是借新还旧和制造“高回报、低风险”的假象利诱用户。例如，钱宝网就是典型的庞氏骗局，该平台收益构成丰富而简单，包括做任务、发展下线、抢红包等，但钱宝网用户的收益率却能高达40%。原因就是其一方面不断挪用用户资金以新还旧，另一方面，钱宝网平台在发布任务时会重点强调高额回报却极少提示风险问题以营造假象诱骗投资者。

庞氏骗局维持的关键是必须保证资金的流动性和资金链的良性循环。因此，一旦投资人对预期收益率由“可信”转为“不可信”，就会要求兑付预期收益，若兑付不能，参与者规模将无法持续，资金流将转为“不可拆补”，高收益率就会无法保证，庞氏骗局就会因此暴露。2017年钱宝网就曾因无法提现的网络推文发生重大挤兑危机[5]。

2.2 平台异化下的违法行为模式

2.2.1 信用担保模式下异化为自担保

自担保是指P2P网贷平台自身为投资者提供担保服务，主要有违约时平台直接垫付未偿还资金(即承诺保本保息)和先行代为偿还借款后向借款人追偿的受让债权两种。但是自担保风险极大，因为其极易转化为虚假担保。虚假担保又包括两种形式：一是平台实际不提供担保；二是虚构第三方担保公司担保实为自担保或无担保。虚假担保的唯一作用就是网贷平台以此骗取投资者的信任，增加平台交易量。

2.2.2 债权转让模式下的自设资金池

关于资金池，目前官方尚未做出明确界定。但资金池主要是指来自借款人和出借人等平台以外的资金经过流动如池子般汇集于P2P网贷平台。债权转让模式下的网贷平台作为债权主体，在出让债权给投资者的过程中，投资者的资金将直接置于网贷平台的控制之下，因此极易形成资金池。

资金池的构成主要表现为金额拆分和期限错配。二者实质上含义相近，是指P2P网贷平台将大金额或长期限的借款标的拆分成多个小份额或短期限标的在平台上发布，以供投资者选择。这两种行为模式都是网贷平台为了迎合借款人大金额长期借款、出借人小金额短期投资的需求从而快速促成网贷交易。在实际操作过程中，如果经过拆分的标的在还款程序中资金先汇集于平台处，将极易造成资金池的产生。

在网贷平台自设资金池的情况下，用户资金沉淀于网贷平台，此时会存在平台非法占有、处分、擅用用户资金的风险，容易构成非法吸收公众存款罪。对此，我国的网贷监管政策中要求其将平台资金与用户资金分开管理，并委托商业银行存管网贷资金[6]。

2.2.3 线上线下模式下的线下欺诈行为泛滥

网贷平台线下门店的功能主要为拉拢客户群体，但在监管缺失的情况下，很容易出现线下门店为发展客户实施非法欺诈行为，尤其是针对无法做出理性判断的弱势群体，如骗取老人等无专业知识的弱势群体投资，这将严重损害该类群体的利益。同时，线上、线下相结合的犯罪模式更容易加速非法集资的规模形成和加大对公众利益的损害。

3 P2P网络借贷金融犯罪分析

3.1 P2P网贷行为涉及的主要犯罪

3.1.1 非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪主要表现为行为人违反法律规定，在社会上以存款或其他形式公开吸收公众资金的行为，具体包含两种情况，即吸收公众存款的行为人不具备行为主体资格和具备资格但行为方法违法。

根据我国《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法集资类犯罪需具备非法性、利诱性、公开性、社会性四大构成要素[7]。第一，关于非法性。网贷平台开展吸收公众资金业务显然具备非法性。首先，根据我国的网贷监管规定，网贷平台开展网贷活动应当明确信息中介性质。因此，如果网贷平台提供超出信息中介范围的服务时实行了吸收公众资金的行为，其吸收存款的方法构成非法性。其次，根据我国《融资性担保公司管理暂行办法》金融资产业务管理采取许可证制度，包括吸收公众存款和融资信用担保等业务。但是在无监管的发展前期无备案更无牌照的网贷平台显然不具备主体资格，却实际实行了自融和自设资金池等吸收公众存款行为，因此，行为主体也构成非法性质。第二，关于利诱性。网络借贷往往比银行等传统金融机构的利率高，如果网贷平台出现过度宣传高利率高回报来引诱用户投资的现象，如承诺高息回报等，此时将构成利诱性特征。第三，关于公开性。P2P网贷平台以互联网为媒介公开面向社会广泛开展网络借贷业务和宣传工作，因此，具备公开性特征。第四，关于社会性。P2P网络借贷对社会公众不特定的对象提供网络借贷服务。因此，本身就具备公开性和社会性特征的P2P网络借贷行为一旦涉嫌非法性和利诱性就将构成非法吸收公众存款罪。

3.1.2 集资诈骗罪

根据我国《刑法》规定，集资诈骗罪实质上是指使用诈骗方法实施非法吸收公众存款的集资行为并以非法占有为目的。诈骗方法又包括虚构事实和隐瞒真相两种。虚构事实在P2P网贷金融犯罪中主要表现为虚假承诺高息行为、虚假宣传行为、虚构用途和在交易过程中虚构借款人或标的等。如我国最高检第十批指导性案例中，被判集资诈骗罪的“中宝投资”网贷平台通过虚构借款人、标的、抵押物等诈骗方法非法吸收公众资金并大肆挥霍[8]。隐瞒真相则有以低风险、高回报的假象骗取投资的庞氏骗局，披露虚假公司信息、隐瞒公司真实情况等。

2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《非法集资司法解释》)第4条就关于非法占有目的做出了确切规定。此外，有学者提出“非法占有目的”应当包括“排除意思”(排除他人占有)和“利用意思”(自我利用财物)两方面内容。也有学者认为还需充分考虑认定目的的主观因素，包括资金用途和不能还款的原因等，且必须贯彻责任主义的认定原则。

3.2 P2P网贷行为涉及的其他犯罪

3.2.1 洗钱罪

P2P 网络借贷面向全社会不特定对象，资金也来源于社会闲散资金，网贷平台的业务范围仅限于为保证交易安全而负责对借贷双方的相关信息和资质进行收集核验，并不涉及资金的合法性审查工作，也没有实际审查能力[9]。因此，即使平台规定要求出借资金来源必须合法，也无法确保资金性质。这就为犯罪人(包括用户和平台)利用网贷平台实施洗钱犯罪提供了方便，且在司法实践中也很难发现证据及犯罪事实。

3.2.2 暴力催债引发的犯罪

部分不法P2P网贷平台在开展网络借贷服务过程中，为了完成交易，在向违约未还借款的借款人催债时采取暴力、威胁等非法手段，可构成故意伤害罪。若符合随意殴打他人、追逐拦截辱骂恐吓他人、在公共场所起哄闹事、强拿硬要或毁损占用公私财物等行为且情节严重时，可构成寻衅滋事罪。

还有的P2P网贷平台假借网络借贷之名，实际开展“套路贷”侵害他人财产权益。他们通过虚假宣传诱骗他人签订“借款协议”，然后制造虚假债权债务关系并采取非法手段索要高额还款，从而非法占有被害人财物。当其为了非法占有被害人财物，采取暴力或威胁等方法强行索取财物时，将构成敲诈勒索罪[10]。

4 P2P网贷行为之刑法规制路径

4.1 P2P网贷金融犯罪之刑事法理认定

P2P网络借贷就像不谙世事的“新生儿”，经过国家和政府的正确引导将能够成长为服务经济和社会的普惠金融；反之，若是放任其不受约束的野蛮生长将后患无穷，因此，必须对其实行严格的立法监督。面对互联网金融创新，需具备明确的法理宏观规制路径，具体问题具体分析。

4.1.1 处理好P2P网贷金融犯罪的刑民分界问题

P2P网贷行为违反法律规定的情况下存在多项法律风险，包括刑事、民事法律风险等。因此，在法理层面应当明确刑民分界问题并指导司法实践，有利于规避错判现象，最大程度地维护司法公平[11]。

1)伪平台违法行为模式。首先，对于自融行为，若网贷平台仅为公司本身融资，在资金周转中不断还款将仅构成非法吸收公众存款罪；若网贷平台实施自融行为后的资金处理行为具有非法占有目的，加之自融行为本身就采取了虚构标的等诈骗方法，此时将构成集资诈骗罪。第二，庞氏骗局本身就涉嫌非法集资类犯罪，不再展开讨论。

2)信用担保模式下，对于网贷平台的自担保行为，根据金融业务的经营许可证制度，网贷平台没有金融业务经营牌照和主体资格。该种情况下若是网贷平台实际提供信用担保服务，则网贷平台属于违反国家规定，超出业务经营范围，将涉嫌非法经营罪。若是平台虚假担保、虚假承诺，但实际没有从事信用担保业务，将涉嫌民事上的欺诈，但不涉及刑事犯罪；但若平台以此为诈骗方法开展非法集资活动，将构成集资诈骗罪或虚假广告罪。

3)债权转让模式下，首先对于债权转让的模式风险不能一竿子打死。《暂行办法》明确禁止资产证券化但并非债权转让行为，因此，债权转让模式下在开展网贷业务过程中只要平台转让债权的资金总额不超过出借总额，将不构成资产证券化，也就不会构成犯罪，归民法调整范畴即可。 第二，债权转让模式下的具体违法行为的刑民分界问题。对于资金池行为，没有吸收资金主体资格的网贷平台只要形成资金池状态就将构成非法吸收公众存款罪。其次，在形成资金池后用户资金处于网贷平台的实际控制和支配状态下，此时若平台擅自占有、挪用或处分他人财产，情节严重的将构成非法集资类犯罪。对于平台的拆标行为，若是得到借款人的明确授权则属民事上的受托行为，不构成非法集资犯罪。但若拆标行为属未经授权的擅自处分行为，则将涉嫌构成民事上的无权代理。总而言之，平台的拆标行为本身不构成犯罪，但若平台的拆标行为构成了资金池或自融的犯罪事实则构成非法集资类犯罪。

4)线上线下模式中，若网贷企业在线下合法开展拉拢客户的经营活动，则属正常的民事经营活动；若拉拢客户时虚构事实或隐瞒真相将构成民事上的欺诈。若其通过线下吸引客户来服务于吸收公众资金的犯罪事实，由于容易符合四大犯罪构成要件，将可能构成非法集资类犯罪。

4.1.2 归正P2P网贷金融犯罪的刑法治理思路

P2P网贷金融犯罪大部分属于我国刑法中的“破坏金融管理秩序”章节，该类犯罪的构成要件需要造成“破坏金融管理秩序”的结果。但如此抽象的概念在司法实践中的认定和适用标准很难统一，而且立法机关与司法机关也未对其具体认定依据作出明确解释。因此，要准确地实现对P2P网贷金融犯罪的刑法治理，必须找出金融犯罪真正的保护法益，由此来指导金融犯罪的治理思路。

法律和政府应当依照“契约”，着力于维护社会稳定，维护社会公共利益，维护个人权利。同样，互联网金融犯罪的刑法规制思路应当定位于保护网贷用户的资金安全，维护个人和社会公众的合法权益不受侵犯，免于因非正常商业风险(正常金融投资风险以外的风险)造成的损失[12]。

4.2 健全刑事监管联动防控机制

4.2.1 建立起完备的个人征信体系

美国的P2P网贷企业依靠具备全美普遍认同的美国个人消费信用评估公司(FICO)提供的评估个人信用的FICO信用分开展用户的信用审查。澳大利亚和英国也有专业的征信机构能够提供权威的个人信用分。

较之国外完善的信用评分制度，我国国内的征信体系相对滞后，难以满足国内消费领域、金融领域等多行业日益增长的信用需求。目前我国最为权威的征信体系仅为中国人民银行的个人征信系统，但由于央行的官方性及数据的私密性等原因，其征信系统并未向社会公开，因此，普通企业和个人包括P2P网贷机构前期都无权接入中国人民银行的个人征信系统，更无法获取所需的用户信息。他们仅能通过借款人自身提供的有限资料对其信用做出大致地评估，这就使网贷平台的借款人信用评级准确度不高，且不同平台评级结果差异性也很大，借贷交易的风险也就更高。

因此，建立起完备的个人征信体系十分必要且意义重大，可以从以下几方面重点开展工作。第一，我国央行加速健全个人信用信息数据库。尽早建立起完备的全国联网的个人征信数据库及严密的数据核查制度，并且允许民营借贷公司等对个人信用信息有合理且必要需求的企业有资格接入系统查询或获取相关信息。P2P网贷平台由此获取借款人的资信状况并为开展网贷业务和布置风控措施提供参考依据。目前该类征信方法在网贷发展后期已经付诸实践。2019年9月，《关于加强P2P网贷领域征信体系建设的通知》中规定支持在营P2P网贷机构接入征信系统。但该政策同样存在滞后性弊端，因此，应当总结经验，对于未来类似有征信需求的企业可以如此适用。第二，通过创建统一的行业征信体系实现行业内风险信息共享。可以由P2P网贷行业协会或有征信需求的相关行业协会(如金融业、消费行业等)联合牵头打造具有公益性和准确性的个人征信系统且实行信息共享，关联行业的经营者或企业均有权进入征信系统获取相关用户的信用信息，有利于降低交易风险。第三，鼓励建立专门的民间个人征信机构或企业。由此类企业向有个人信用信息需求的企业提供个人信用分，并且为确保其提供的资信数据的准确性，该类征信机构应当配备专业的人才、云计算等数据处理技术和信用评级制度。另外，考虑到信用评级体系的建立成本高且周期长，该类企业最好可以获取国家的支持或者与银行建立合作获取个人相关信用数据，也能够更好地保证征信机构的公益性及可靠性。

4.2.2 鼓励社会监督

防范P2P网贷金融犯罪仅依靠国家监管是远远不够的，立法监督、司法监督和行政监督无法及时发现所有犯罪，此时最重要的就是发挥主体最为广泛、涉足领域最为宽阔的社会监督作用[13]。

第一是实行严格的行业自律。英国和美国的网贷行业都十分自觉地组建行业组织实行严格的行业自治以谋求长远发展。然而我国网贷行业仅注重追求经济利益，未曾组建网贷行业组织。同一行业间由于领域的特殊性，其对本行业的监督也因之更具专业性，这不仅便于发现普通社会公众不易发现的问题，保护用户的权益，更有利于通过制定较高的行业标准，提高行业的工作效率和发展水平。

第二是开展广泛的社会公众监督。互联网金融创新背景下生成的P2P网络借贷，在其发展前期，国家没有充足的监管经验和监督体系，因此，不受监管的P2P网贷平台逐渐异化，甚至网贷金融犯罪高发。专业知识和经验不足的投资者很难分辨其资质、程序、运行是否合法，因此网贷用户财产权利容易受到不法分子侵害。此时财产权利受到损害的广大社会公众才是最早的问题发现者和利益关系者，也是最佳监督者。

4.2.3 健全P2P网贷行为全程监管制度

金融犯罪的监管应当贯彻其发展全程，建立起互联网金融的全程监管制度——事前防控，事中监管，事后规制制度[14]。

1)严格限制P2P网贷机构的准入机制。 在P2P网络借贷的出现和发展初期，政府对于新兴产业应当予以支持和“矫正”，而非自由放任。一是严格规定P2P网贷机构的市场准入制度。首先是对网贷企业的资质和实力进行严格审查，其应当具备充足的资金、经营管理公司能力、互联网技术能力和网贷服务能力等基本条件。其次，对网贷机构实行备案制度。网贷机构必须经过登记备案方可成立网贷企业、开展网贷业务，政府由此实现对网贷企业的经营主体等信息和业务情况的掌握，即使后续出现问题也能更准确地锁定经营主体责任。二是建立起风险预警制度。当监督机关发现P2P网贷或其他金融行为出现不正常经营风险，应当及时提醒和警示社会公众并采取禁止性行政命令防止损害发生。

2)加强对P2P网贷行为的监管和规制。 在新兴事物的发展过程中会出现各种变化，此时需要结合实际情况对违法行为进行专门规制。这需要监督机构对P2P网贷平台业务行为进行具体的非法性监管，包括对于不具备金融资质的网贷平台违规开展金融业务的主体非法性认定和对违法网贷行为的非法性认定，并根据监管内容进行规制，及时予以禁止和惩戒，从而降低刑事风险。

3)完善P2P网贷机构的退出保障机制。 网贷机构的行政主管机关在对包括P2P网贷机构在内的互联网金融从业机构的非法行为经过审查提出了整治规定、行政处罚甚至停业清退等规制要求后，接下来网贷机构对治理要求的遵守及执行情况同样需要严格监管和有效保障，尤其是目前我国P2P网贷行业清退政策下的退出保障机制。面对清退政策和结局，网贷企业不再有盈利空间甚至面临对用户损失的高额赔偿。对此，司法实践中很多P2P网贷企业选择逃避承担法律责任，出现“假清盘，真赖账”的现象，通过虚假承诺兑付和偿还债务期限的方法，实际为转移财产、携款跑路等拖延时间。

因此，监督机构应当对清盘的网贷企业提出账目清算的期限限制，防止其不断拖延兑付时间致使用户的资金损失无法返还，并最大程度地保障用户的合法财产权益。第二，监督机构可以对申请或被行政清盘的网贷企业派出监督专员，专门负责监督特定清盘企业的还款情况及工作进度，有利于及时发现网贷企业的跑路等违约意向并阻止违约发生。第三，建立起退出指引制度、破产隔离制度和强制接管制度，有机配合共同防止退出跑路风险。地方政府因地制宜，作出符合本地区金融发展情况的退出程序指引政策，保障网贷企业有序清退。针对破产清退的网贷或其他金融企业，监督机关将其财产与企业经营主体相隔离或者强制接管该类企业，以此规避企业主体跑路的金融风险，保护金融用户的合法利益真正实现，维护金融秩序的稳定。