国际工程合同中“承包商责任上限条款”的英国法解读

撰文／李成业

国际工程合同通常金额较大、风险较高，所以承包商的潜在损害赔偿责任也就很大。承包商的风险控制措施之一，是给自己的合同责任设定一个上限，这就是承包商责任上限条款。英国建筑协会（Build UK）在2019年5月发布的《合同条款建议》中给出了五个不应包括在合同中的条款，其中包括没有上限的承包商责任（Uncapped Liability）。

责任上限条款概述

以国际工程领域的权威范本2017 版FIDIC 施工合同条件（下称“FIDIC 合同”）为例，专门针对承包商责任限制或免除的规定主要有两处：一是不赔偿业主的间接损失（第1.15 款第1 段）；二是对总体责任设定上限（第1.15 款第2 段）。专门针对业主责任限制或免除的规定也有两处：一是不赔偿承包商的间接损失（第1.15 款第1 段）；二是在承包商提交最终声明后，业主将不再对承包商负有任何责任（第14.14 款）。

承包商责任上限的设定方式主要有以下四种：①设定为某一确定数额。对于总体价格事先无法确定的合同，如单价合同或成本加酬金合同，这种设定方式具有明显优势。②设定合同价格的特定百分比。《合同条款建议》认为，有意义且可持续的限额应当是合同额的百分比，不超过企业在项目上的预期利润。但由于国际工程领域僧多粥少的现状，承包商的责任上限往往都比较高，常见的是合同价格的100%，也有承包商愿意接受合同价格的150%。FIDIC 合同第1.15 款第2 段规定：“除非双方在合同数据表中约定了具体的责任限额，承包商根据合同或与合同相关的总体责任上限默认为合同价格。”③混合方式。例如，在安普尔福斯信托诉特纳项目管理有限公司〔2012〕一案中，双方所签工程咨询合同约定：“咨询方的责任上限为其专业责任保单的总保额……并且在任何情况下不得超过总咨询费或100 万英镑，以数额小者为准。”④将责任限定为保险总额。这一责任限制方式通常出现在涉及工程师咨询服务、法律或财务服务等专业合同中，在工程总承包合同、大型设备供货合同中，业主或买方通常不但不会接受这种方式，而且要求将保险收益排除在承包商的责任上限之外。

从承包商的角度而言，责任上限条款涵盖的责任类型或范围应当尽量宽泛，包括合同责任和侵权责任等，如争取加入“不论何种原因导致”之类的措辞。对此，FIDIC 合同第1.15 款使用的措辞是“根据合同或与合同相关的”。其中，“与合同相关的” 更多出现在合同争议解决条款中，在英国法下含义非常宽泛。在坎贝尔诉康菲石油公司〔2002〕一案中，利克斯（Rix）勋爵在判决书的第19 段指出：“它并不要求必须具有因果关系，而是只需存在某种联系即可，这就是‘与合同相关的’本质。”

实践中，业主常常试图将误期违约金、性能不达标违约金等作为承包商责任上限的除外事项。对此，除非双方在合同中有相反约定，英国法的默示态度是其仍受承包商责任上限条款的限制。因为无论是误期违约金还是性能不达标违约金，在法律性质上都属于议定损害赔偿金，是损害赔偿责任的承担方式之一，理应计入承包商的责任限额。在三点科技诉泰国石油公司〔2019〕一案中，鲁珀特·杰克逊（Rupert Jackson）法官在判决书的第127 段明确指出：“总体责任上限就如其字面意义所述，它涵盖了缺陷损害赔偿、误期损害赔偿和任何其他违约损害赔偿。”FIDIC 合同第1.15 款第2 段也没有将误期违约金等列入承包商责任上限的除外事项。但英国土木工程师协会（Institution of Civil Engineers，ICE）的第四版新工程合同（New Engineering Contract，NEC）第18.5 款却将误期违约金和性能不达标违约金明确列为承包商责任上限的除外事项，这一安排明显更有利于业主。

业主也会坚持将保险理赔金作为承包商责任上限的除外事项，因为无论保险是由哪方购买的，承包商实际上都将保险费包括在了合同报价中，最终转嫁给业主承担。业主购买工程保险的目的是转移自己的风险，而不是让承包商拿来限制自己的责任。承包商则认为，保险费在合同总价中的占比其实是很小的，因此在责任上限上做出让步的话，有失公平。

责任上限条款的“合理性检验”

在英国法下，责任限制或免除条款的有效性需要满足“合理性检验”。对于“合理性检验”的判断标准，成文法和普通法都有依据，且两者的内容在根本上是一致的。在成文法层面，调整责任限制或免除条款的主要立法是1977年《不公平合同条款法》（Unfair Contract Terms Act）。该法案专门通过附件2 给出了“合理性检验”的以下5 项指引：①双方谈判地位的强势程度。在圣戈班建筑公司诉希尔米德公司〔2015〕一案中，原告（卖方）根据其标准格式合同向被告（买方）供应装修用的压层板，合同中包括如下四条极其宽泛的责任限制条款：将买方的救济方式限定为替换缺陷产品（第6.2 款）、排除卖方关于满足质量和满足使用目的的法律默示义务（第8.9 款）、卖方不用赔偿任何间接损失（第8.10 款）、卖方的责任上限为争议产品的发票价格（第8.11 款）。大卫·格兰特（David Grant）法官判决上述所有免责条款因不满足《不公平合同条款法》第6（3）款规定的“合理性检验”而无效，原因之一是原告的压层板销量占据英国市场的75%，年营业额达1.11 亿英镑，但被告只有200 万英镑，原告在谈判中处于强势地位，而且上述条款也没有经过协商。②买方是否在获得其他诱因的情况下接受的责任限制条款，或者是在能够与其他人签署不包含责任限制条款的类似合同的情况下，仍坚持与卖方签署合同。③买方是否知悉或者应当合理知悉责任限制条款的存在和程度。例如，在凤凰城设计有限公司诉亨利家园有限公司〔2021〕一案中，卖方提供的标准合同中规定，如果货物的总价未在到期前支付，则卖方对其保证、条件和担保不承担任何责任。弗里德曼（Freedman）法官判决这一免责条款因未满足“合理性检验”而无效，并特别在判决书的第85段指出：“这一明显不同寻常的条款隐藏在标准合同的丛林中，没有特别强调细微付款延误的后果。”④如果责任限制条款的适用是以违反某些条件为前提，在合同签署时，是否能够合理预期遵守这些条件是现实可行的。⑤货物是否属于专门供应给买方的定制品。

在普通法层面，波特（Potter）勋爵在海外医疗公司诉东方运输公司〔1999〕一案判决书的第10段给出了如下8 条指引：①相关合同条件的达成方式。②《不公平合同条款法》附件2 所规定的5 项指引。③在谈判地位问题上，法院不但需要考虑买方是否有义务使用卖方的服务，还应考虑买方另行向他人获取的可行性和便利性。④整体考虑合同的所有相关条款。⑤买方实际上同意了卖方的责任限制条款。⑥与广泛使用的标准合同中的责任限制条款相比，合同责任限制的范围和程度。⑦保险的可获得性应当考虑，但无论如何不是决定性因素。⑧卖方提供过没有责任限制条款但价格增加的谈判选项。

以国际工程领域常见的将承包商责任上限设定为合同价格的100%为例，其有效性不能一概而论，也必须得接受“合理性检验”。例如，在安普尔福斯信托诉特纳项目管理有限公司〔2012〕一案中，原告（业主）聘任被告作为建造某公寓楼项目的咨询工程师，由于被告在代表原告进行施工合同谈判和管理过程中存在疏忽，致使原告根据施工合同向其承包商索赔误期违约金失败，原告遂向被告提起索赔诉讼，被告的抗辩理由之一是双方所签咨询合同将其责任上限设定为合同总价（约11 万英镑）。凯泽（Keyser）勋爵认为这一限额因不合理而无效，判决赔偿原告约22 万英镑，并在判决书的第201 段指出：“做出这一判决的核心因素是，合同要求被告办理保额为1 000 万英镑的专业责任保险。在商业实践中，购买保险的费用实际上被包括在合同价格中转嫁给了原告。”

责任上限条款的除外事项

基于社会公共政策或业主利益保护的考虑，合同及适用法律不应赋予承包商在任何情况下都能受到责任上限条款保护的权利。当承包商在履约过程中存在应受强烈谴责、惩罚甚至是违法行为时，理应允许业主突破责任上限追究承包商的实际违约责任，此即承包商责任上限的除外事项。具体而言，常见的除外事项主要包括以下7 个方面。

（1）欺诈（Fraud）。当事人通过合同来限制自己欺诈责任的约定是无效的。在HIH 保险公司诉大通曼哈顿银行〔2003〕一案中，宾汉姆（Bingham）勋爵在判决书的第16 段指出：“基于公共政策原因，法律显然不允许缔约方排除其在诱导订立合同时欺诈的责任。”在拉撒路地产公司诉比斯利〔1956〕一案中，英国著名的丹宁（Denning）勋爵指出：“在这片土地上，没有法院会允许一个人从欺诈行为中获益……欺诈瓦解一切。除非被确凿证据证明，法院不会轻易认定构成欺诈；一旦被认定构成欺诈，所有判决、合同和交易都将归于无效。”

（2）故意违约（Deliberate Default）。当承包商故意违约时，在损害赔偿上是否仍享有责任上限条款的保护，要看合同条款的具体约定。该规则是由标志性案件阿斯利康公司诉雅宝国际公司〔2011〕一案所确立的，弗劳克斯（Flaux）法官在判决书的第301 段指出：“故意违约情形下的损害赔偿责任是否应受责任上限条款的限制，仅仅是合同条款的解释问题，尽管很严格，但不存在任何默认规则。” FIDIC 合同第1.15 款最后一段明确规定：“承包商的责任上限不适用于故意违约。”我国《民法典》第506 条第（二）项亦规定：“因故意而造成对方财产损失的合同免责条款无效。”相对于欺诈、重大过失、草率不当行为等，实践中更常见的反而是故意违约。例如，承包商因成本严重超支、风险低估、货币贬值等因素而放弃合同，施工设备卖方因原材料价格暴涨而拒绝履行供货合同等。

（3）重大疏忽（Gross Negligence）。大陆法系将疏忽明确区分为一般疏忽和重大疏忽，但英国普通法却未做出这一区分，重大疏忽在英国普通法下并不是一个专业法律术语。摩碧克（Moore-Bick）勋爵在德格瑞公司诉天祥检测公司〔2007〕一案判决书的第23 段指出：“‘重大疏忽’一词虽然经常出现在商业文件中，但从未被英国民法接受作为有别于一般疏忽的概念。”FIDIC 合同黄皮书特殊条件编写指南也指出：“在许多法律体系下（尤其是普通法），‘重大疏忽’并没有清晰的定义。因此，法律文件经常避免提及此概念。”尽管如此，重大疏忽仍然经常以除外事项的身份出现在合同责任上限条款中。例如，2017 版FIDIC 合同第1.15 款最后一段就将重大疏忽新增为承包商责任上限的除外事项。关于重大疏忽在责任上限条款语境下的确切含义，安德鲁·史密斯（Andrew Smith）法官在卡梅拉塔房地产公司诉瑞士信贷证券（欧洲）有限公司〔2011〕一案判决书的第161 段解释道：“‘重大疏忽’和‘疏忽’同时出现在合同中时，当事人显然想做出一定区分……两者的区别在于程度而非类型。”

根据《布莱克法律词典》的定义，“重大疏忽”是指缺乏最起码的谨慎或注意，连一个粗心大意之人的注意水平都达不到。承包商在履约过程中出现此类行为时，剥夺责任上限条款给其提供的保护，这不但可以使承包商谨慎行事，而且能够很好地兼顾业主的利益保护。因此，将“重大疏忽”作为承包商责任上限的除外事项，是一个非常合理的安排。我国《民法典》第506 条第（二）项亦规定：“因重大过失而造成对方财产损失的合同免责条款无效。”此处的“重大过失”应类似于英国法下的“重大疏忽”。

（4）故意不当行为（Willful Misconduct）和草率不当行为（Reckless Misconduct）。这类行为的危害性很大，《欧洲合同法原则2002》第1.301（3）条就规定，故意不当行为包括草率不当行为。这两个术语在英国法下都没有标准定义，在认定上是一个事实（而非法律）问题。在戴比尔斯公司诉阿托斯公司〔2010〕一案中，爱德华兹·斯图亚特（Edwards Stuart）法官在判决书的第206 段指出：“故意不当行为是指行为人知道自己正在从事并打算违反其义务的行为，或者在不关心是否违反其义务的状态下鲁莽行事。”《元照英美法词典》将Willful Misconduct 译为“有意的不法行为”，是指明知该行为可能会给他人造成损害，却不顾损害后果的发生，放任、轻率地去做的行为；将Reckless Misconduct 译为“不顾后果的胡作非为”。在英国上诉庭审理的TNT 公司诉登弗利特公司〔2007〕一案中，司机在驾驶过程中入睡导致卡车追尾起火，货物被烧毁，运输公司援引运输合同中的责任上限条款来保护自己，托运人则主张司机入睡构成故意不当行为，责任上限条款不适用。沃勒（Waller）勋爵认为司机不构成故意不当行为，并在判决书的第18 段解释道：“困倦并继续驾驶的司机的精神状态可能是他相信他能战胜睡意，继续驾驶是安全的……如果能有外力提醒司机他不能战胜睡意，如车撞到路边，由于他已经意识到自己无法战胜睡意，他将构成不当行为，确切地说是故意不当行为。”

在国际工程实践中，业主其实是很难证明承包商存在故意不当行为或草率不当行为的。从主观上看，几乎不存在让承包商故意实施不当行为的诱因，因为承包商向业主交付的是竣工后的工程项目，而且需要承担缺陷担保责任。从客观上看，承包商的日常履约过程是在工程师或业主代表的监督管理下进行的，即使有故意不当行为或草率不当行为，大概也会被及时发现并纠正。

（5）对业主因遭受第三方索赔而提供的补偿（Indemnity）。如果承包商因不当施工、知识产权侵权等行为导致第三方人身伤亡或财产损失，业主依法向第三方赔偿之后，有权要求承包商给予补偿。之所以不将这类补偿数额计入承包商的责任上限，是因为这些补偿款项最终支付给了受损的第三方，业主并没有从中获益。因此，对于承包商因知识产权侵权而向业主支付的补偿款（第17.3款），FIDIC 合同第1.15（iii）款明确将其作为承包商责任上限的除外事项。但是，如果承包商所负补偿义务的最终受益人是业主的话，则这类补偿数额理应计入承包商的责任上限。例如，根据FIDIC合同第17.4 款第2 段的规定：“如果承包商因自己的设计错误而导致工程达不到预期使用目的的，则应补偿业主因此而遭受的损失”；按照FIDIC 合同第1.15（iv）款的规定，这一补偿数额是计入承包商的责任上限的。在此需要注意的是，对于承包商因未遵守法律、干扰公共通行、损坏道路等而向业主所负的补偿义务，第1.15 款并没有将其作为除外事项，对此的合理解释就是这些补偿仍计入承包商责任上限。

（6）承包商已完成工程部分的价值。对于承包商已经完成的工程部分的价值，业主会向其支付相应的工程价款，两者都属于双方履行各自合同义务（Obligation）的范畴，而非向对方承担违约责任（Liability）。合同责任上限条款限制的是责任，而非义务。所以，承包商已完工程部分的价值，不应计入承包商合同责任上限。 从另一个角度来看，如果将承包商已经完成的工程部分的价值也计入承包商责任上限（假设约定的是合同价格的100%），那么承包商实际上就不需要承担任何违约责任，因为承包商完成并向业主移交整个工程之后，就是合同价格的100%了。

（7）法律禁止限制或免除责任的情形。最常见的例子就是人身伤亡赔偿责任，落入侵权法的调整范畴，属于强制性法律规定，不允许当事人对这类责任进行限制。例如，英国《不公平合同条款法》第2（1）款规定：“不得通过合同约定等方式免除或限制因疏忽而造成的死亡或人身伤害责任。”我国《民法典》第506 条也规定，合同中有关人身伤害的免责条款无效。

责任上限条款设定的建议

在承包商责任上限的设定问题上，应重点关注以下问题。

（1）设定的最高限额应当具有合理性。FIDIC合同在其官方指南中也指出：“责任限制条款的基础是在缔约方的不同目标之间维持一个合理平衡，因为各方都希望在对自身的责任做出限制的同时，能够从对方的违约行为中获得完全赔偿。”这个平衡点应当是，既能促使承包商积极采取措施避免违约行为的发生，又能使业主的利益得到充分保护。由此可见，将承包商责任上限设定为其可得的保险理赔金的做法，其实是不合理的，因为这并没有给承包商形成履约压力，也无法给业主的利益提供切实保护。具体而言，业主和承包商应综合考虑具体项目的工作范围、风险分配情况、合同总额、利润水平、保险可获得性、技术成熟度、可能的违约情形及损失、投标竞争激烈度等因素，确定一个让双方都能接受的承包商责任上限。

（2）承包商应争取尽量少的除外事项。过多的除外事项将使责任上限条款形同虚设，很难实现限制承包商责任的初衷。原则上应将除外事项限定在具有故意或违法性质的行为，如欺诈、故意违约、重大疏忽、故意的不当行为、对业主因遭受第三方索赔而提供的补偿、法律禁止限制或免除责任的情形等；对于误期违约金、性能不达标违约金、保险收益等款项，原则上应拒绝将其列为责任上限的除外事项。

（3）务必关注合同的适用法律。这是一个极其重要却经常被忽视的问题。以上分析思路和结论只是基于英国法的规定，承包商责任上限条款的有效性及除外事项等，在不同的法律下会存在不同的检验标准和适用规则，得出的结论也可能存在较大差异。例如，在美国成文法下，关于承包商责任上限条款的主要立法，是2016 版《统一商法典》第2.302 条所规定的显失公平的合同或条款；在中国，主要受《民法典》第6 条规定的公平原则调整。又如，补偿、重大疏忽等法律术语，其内涵和适用规则在中国、英国法律下也存在很大差异。因此，在起草承包商责任上限条款时，应务必留意合同适用法律的相关规定，必要时应寻求律师的专业意见。