论我国刑事缺席审判重新审理程序

程照锦

（中国政法大学，北京 100088）

一、问题的提出——多种救济程序冲突重合

刑事缺席审判制度是我国2018年《刑事诉讼法》修改的重点，是惩罚外逃贪官的重要法律手段。2012年《刑事诉讼法》特别程序增加的违法所得没收程序是对物之诉［1］，仅仅处理了涉案财物，并未对犯罪嫌疑人、被告人进行审判。同时外逃资产的追回原则要求有对犯罪人定罪的生效裁判，确立刑事缺席审判制度也能实现我国规定与联合国反腐败公约的有效衔接。［2］2022年1月17日程三昌案一审宣判，这是我国适用刑事缺席审判程序审理的第一起外逃被告人贪污案，该案也成为我国追逃追赃和法治建设的标志性案件。［3］刑事缺席审判程序的司法适用让重新审理程序成为可能，重新审理程序作为被告人权利保护的重要体现，是我国刑事缺席审判程序的一大亮点。

依据我国缺席审判相关规定，以时间节点进行划分，刑事缺席审判案件中被告人或罪犯在何时出现，不论其自动投案或被抓获，只要本人回到了审理程序中，均有一定的救济程序使案件得到“重新审理”。表面来看在不同的时间阶段和诉讼阶段均有相应的救济程序和权利，但实际上较为粗疏，进一步细分便会发现多种救济程序之间的重合和冲突。

首先，重新审理程序与上诉存在冲突。审理过程中被告人到案的，进行重新审理。字面理解“审理过程中”这几个字，其含义应是指一审或二审审理的过程，具体可以理解为从案件进入法院到做出裁判之前。如果在一审判决作出但尚未生效，即在上诉期内被告人到案的，是否可以同样理解为“审理过程中”？在上诉期内，被告人本身便可以提出上诉来保护自己的权利。但是倘若一审、二审开庭审理时被告人到案均可以回到第一审程序重新审理，而上诉期内却只能上诉，被告人行使其上诉权时即失去了在缺席审判中特有的重新审理的机会，未免不合逻辑。除此之外，刑事缺席审判程序中赋予了被告人近亲属独立的上诉权，若在上诉期内被告人到案，那么近亲属的上诉权与被告人重新审理的权利将存在冲突，又该如何解决？

其次，重新审理程序与审判监督程序时间上有所重合。罪犯在裁判生效后到案，存在两种程序救济途径，一是通过提出异议使得案件重新审理，二是通过申诉使案件进入审判监督程序。从目前的法律规定来看，两种救济途径适用的时间存在重合，罪犯在到案后至刑罚执行前可以对生效的判决、裁定提出异议，而提出申诉的时间是在裁判生效后，提出异议的时间包含在提出申诉的时间内，并且相较之下，提出异议启动重新审理的条件更低，而启动再审需要符合《刑事诉讼法》第253条所规定的情形。倘若罪犯到案后，近亲属、被害人等提出申诉，若此时按照审判监督程序重新审理，罪犯的异议权与再审权存在冲突，罪犯提出再审的权利被变相的剥夺，不利于对罪犯权利的保护。

根据权利流动保护说，刑事缺席审判程序属于权利克减型程序［4］，缺席审判程序颠覆了传统审判的基础理念，诉讼要素有所缺失，不利于对被告人诉讼权利的保护。从缺席审判的分类角度出发，规范型缺席审判应区别于传统惩罚型缺席审判制度，为其法律的强制性规定设置特殊的救济机制，从而体现规范型缺席审判的正当性，符合现代刑事缺席审判制度的理念与价值，并防止其对审级秩序造成不利影响。［5］基于公平正义的价值，各国在缺席审判的法律规定和判例中均对缺席审判被告人设置了特殊的权利保障和程序救济。同理，在我国新修改的刑诉法中，也在第292条至第295条缺席审判程序中对被告人的诉讼权利进行了特殊规定。正是因为对被告人诉讼权利的保护，赋予了被告人到案后重新审理和提出异议的权利，使特殊程序与普通程序产生一定程序的矛盾和冲突。因此应当对刑事缺席审判中的重新审理程序进行分类探讨，分析其背后的理论基础，厘清多种救济途径的适用情景，细化重新审理程序的规则，保障被告人的诉讼权利。

二、重新审理程序的分类探讨

（一）分类探讨乃重新审理程序研究之基础

刑事诉讼法学界对刑事缺席审判制度的分析研究大多以类型化的方法展开。类型化的研究方法不仅可以分析甄别制度本体的理论要素与实践素材，归纳总结制度背后所涉及的价值预设与目标功能，还可以例示所涵括的不同情形，把握其与相关制度的联系与区别，在实在的内容支撑下探知类型的本质，推进制度设计的系统化、科学化和精细化。［6］刑事缺席审判制度的类型，除了通常的广义和狭义之分［7］外，还有根据被告人是否全部缺席［8］、被告人出庭的权利义务属性［9］、被告人主观意志对启动缺席审判程序作用力大小［10］、被告人自愿性基准与国家目的性基准［6］等角度作类型化分析。学界对于缺席审判制度的研究以类型化为基础，原因在于我国缺席审判制度中涉及了多种情形，除了外逃贪官或最高检核准危害国安、恐怖犯罪的缺席审判为通常理解的被告人不在场情形，还包括被告人重病中止审理、被告人死亡但无罪这两种情形。不同类型的缺席审判背后的现实需求和理论基础各不相同，只有在类型化的基础上才能针对性地解决不同类型缺席审判的问题。

根据已有的学术研究成果，我国境外贪污贿赂犯罪、经最高检核准需及时审判的危害国安犯罪和恐怖犯罪进行的缺席审判属于规范性缺席审判、完全的缺席审判，对外逃贪官的缺席审判属于典型的旨在追究逃避审判之人的刑事责任的缺席审判［7］，这也是我国设置缺席审判特别程序的初衷之一。本文讨论的“重新审理”问题，虽然有学者认为因身患重病而缺席审理的被告人也同样享有重新审理的机会［11］，但这种可能性较小，基于司法实践情况和需求在2018年刑诉法修改时增加了对被告人患有严重疾病中止审理和被告人死亡案件可以缺席审判的规定，属于解决诉讼障碍型缺席审判和为被告人正名型缺席审判［12］，排列在第295条之后，将涉及被告人缺席的情形统称为缺席审判程序。

对缺席审判重新审理程序的研究同样可以借鉴缺席审判制度的类型化分析，重新审理程序划分区别的标准明显，无需进行额外的类型化区分。两种重新审理程序有诸多不同之处，但在语言表述上均为“重新审理”，容易让人将二者混为一谈，以为二者有诸多相似之处，实则大为不同，仅仅在语言表述同为“重新审理”而已。因此，应当对第295条第一款和第二款区别看待，厘清两款重新审理的不同点，继而采用合适的研究方法，针对性地解决不同重新审理程序的问题。

（二）重新审理程序的类型及比较

有学者认为，刑事缺席审判整体上可划分两种重新审理的类型［13］，即295条的第一款和第二款分别对应一种重新审理。对缺席审判中重新审理的分类，笔者同意前文学者的观点：第一种是指在缺席审理案件过程中，被告人自动投案或者被抓获的，法院应当重新审理，本文简称为“直接重审”；第二种是指在判决、裁定生效后，罪犯自动投案或被抓获，在刑罚执行前，罪犯对缺席审判的判决、裁定有异议的，法院应当重新审理，本文简称为“异议重审”。这两类“重新审理”均为缺席审判程序中特殊的救济途径，是缺席审判程序公正运行的重要保证。两种“重新审理”程序具有相同的适用前提，即当被告人或罪犯出现时会造成程序倒流的结果，案件重新进入审判程序，原有的法庭审理结果或产生的裁判均无效。划分两种重新审理程序的核心，在于是否有生效裁判，除此之外，二者还有以下几点不同：

一是适用时间不同。这也是区别两种“重新审理”最直接的方式。直接重审是在审理过程中，即法院作出裁判之前被告人出现；异议重审是在裁判生效后，即一审裁判在上诉期满未上诉且未抗诉或二审裁判作出后，罪犯被抓获或自动投案。

二是启动条件不同。在被告人、罪犯被抓获或自动投案的相同前提下，在审理过程中，直接自动产生重新审理的效果，重新审理不需要其他的条件，被告人到案即可；而在裁判生效后罪犯到案，需要罪犯对生效裁判提出异议，才能使案件重新审理，在告知罪犯可以提出异议的权利后，罪犯未提出异议的，将被执行刑罚。正是基于两种重新审理程序启动条件不同而简称为“直接重审”和“异议重审”。

三是理论基础不同。在缺席审理过程中被告人到案的，丧失了缺席审判的条件，诉讼要素由缺失到完整，即可由缺席审判程序转为普通程序审理，此时对案件进行重新审理是程序的正常转变。在裁判生效后罪犯到案，对案件进行重新审理，不仅冲击了已有生效裁判的既判力，也挑战了法院的威严。判决生效后的重新审理，构成了一事不再理原则的例外。［14］裁判的既判力作为司法权的重要体现，本不应被撼动，但是基于罪犯未出庭参与审理过程，而被告人身份具有不可替代性，出庭参与庭审、自我辩护是被告人基本的诉讼权利，出于对被告人诉讼权利的保障，因此牺牲法的安定性以保障公平正义。

三、直接重审的理解与规则

法律是不完美的，如果一经发现法律的缺陷或不周延，就动辄修法，必然会陷入无休止的“修法论”怪圈。即使在快速修法的时代，刑事诉讼法的修改更多的是在对法律条文作“增项”而非对既有条文作过多的“改动”。［15］刑事缺席审判案件在审理过程中被告人到案，将会使缺席审判转变为对席审判，诉讼要素由缺失到完整，在丧失缺席审判基础的前提下重新审理理所应当。可从解释论的视角对“审理过程中”进行理解，以体系解释的方法设置规则，最大限度地保护被告人权利。

（一）对“审理过程中”的理解

审理过程中被告人到案存在三种情况：一是被告人在第一审程序审理过程中到案，二是被告人在一审判决作出后但尚未生效前，即上诉期内到案；三是被告人在第二审程序审理过程中到案。不论是何种情形，此时均没有生效的裁判，被告人到案后，诉讼要素得以完整，理应进行重新审理，但是应当适用何种程序进行审理？若被告人在上诉期或在二审审理过程中到案，直接进行上诉或按照二审程序审理，则实际上剥夺了被告人应有的上诉权和审级利益，这将背离重新审理程序设置的初衷。从保护被告人诉讼权利和维护公平正义的角度出发，对“审理过程中”的理解应当为“尚无生效裁判前”这一最大时间范围，即“直接重审”与“异议重审”的时间区分节点，也就是说，只要在裁判生效前被告人到案，不区分此时进行到何诉讼阶段，不论其是在一审期间、上诉期内还是二审期间到案，无需理由均以第一审程序重新审理。

将“审理过程中”作最大时间范围的理解，也就无需考虑上诉权与直接重审的冲突，被告人完全可以在直接重审后决定其本人是否上诉。被告人本人到案后由缺席审判转变为对席审判，被告人近亲属的上诉权失去了权利基础，被告人近亲属也就不再享有上诉权，那么被告人本人与近亲属上诉权也就不存在冲突和矛盾，上诉与否完全由被告人本人决定。

（二）直接重审的程序规则

我国刑事诉讼程序中涉及“重审（重新审判／审理）”的不仅有缺席审判中的重新审理程序，还有简易程序转普通程序的重审、二审程序的重审、死刑复核程序的重审、审判监督程序的重审以及减刑、假释程序的重审。［16］其中，简易程序转为普通程序是由于不满足简易程序的条件而改为普通程序继续审理，此种程序转变发生在案件审理过程中，由于一定原因产生客观变化造成程序转变，与缺席审判的审理过程中被告人到案后的重新审理相似。其他几种情形，均已完成审判并做出裁判结果，只是由于被告人主动就对其不利的裁判结果提出不服，为保证再次审判的客观性，另行组成合议庭进行重新审理。

因此，对于直接重审可以参照简易程序或参考简易程序或速裁程序转化为普通程序的规定。

（三）直接重审中的程序回流问题

2019年修改的《人民检察院刑事诉讼规则》中规定，提起公诉后被告人到案，法院拟重新审理的，检察院应当商法院是否将案件撤回并回到审查起诉阶段，因此重新审理造成的程序倒流可能回到检察院审查起诉阶段。被告人本身便是重要的证据来源，被告人到案后或许对案件有重要的影响，但检察机关在以缺席审判程序向审判机关提起公诉时，同样是“事实清楚、证据确实充分”的证明标准，与普通审理程序并无不同。倘若审理过程中被告人自动投案或者被抓获，程序回流至审查起诉阶段，由检察院重新起诉、法院重新审理，仍为同一被告人的同一个犯罪事实，诉讼主体和诉讼标的并未变化，必然违反一事不再理原则，应当禁止再诉。不可否认的是，被告人供述和辩解也是重要的证据来源，控方可能因被告人自动投案或者被抓获而发现新事实，若属于一个新的诉讼标的，则控方可以追加起诉，并且法院可以基于诉讼经济原则合并审理，但此绝非重新起诉。［14］

但在法律已有明确规定的情况下，检察院就存在适用该条的可能性，因此，一是限定检察院提出撤回案件的理由。案件是否具有撤回的必要，是否需要检察院重新审查起诉乃至补充侦查，法院和检察院均需要做出判断。普通程序中检察机关撤回起诉的理由规定在《高检规则》第424条，即不需要追究被告人刑事责任的情形。缺席审判程序中检察院撤回案件的理由应同样限定为不追究被告人刑事责任的情形。二是适当追加起诉及合并审理。被告人到案势必会带来新的证据，但若发现了被告人新的犯罪事实，检察院应当及时追加起诉，并且由法院决定是否合并审理。三是法院承担严格审查的责任。程序回流对司法公信力有直接影响，因此在缺席审判案件中被告人到案后，检察院要求撤回起诉的，从以审判为中心的要求出发，法院应当严格审查检察院撤回起诉的理由，并最终作出是否准许撤回起诉的裁定。

四、异议重审的适用及发展

异议重审是一事不再理之例外，是对罪犯诉讼权利的特殊保护。异议权始终是学界讨论的热点，其为法律新设权利，与现有法律体系略显脱节，难以从体系解释的角度出发解决相关问题，因此要从明确细化权利适用规则的角度保障异议权的行使。

（一）适当限制再审权的行使

异议重审程序和审判监督程序在程序启动原因、程序启动主体、刑罚执行方式、审判程序适用等方面有诸多不同。审判监督程序是由当事人及其法定代理人、近亲属向法院或检察院提起申诉，在存在事实错误、主要证据矛盾、适用法律错误、违反诉讼程序、审判人员违法的情形时启动，或由检察院行使其法律监督职能依法抗诉启动再审。审判监督程序的启动不能停止裁判的执行。审判监督程序中上级法院可以决定提审或发回重审，原为一审案件的按照一审程序审理，且对裁判可上诉、抗诉，原为二审案件的应按照二审程序审理，为终审裁判。

考虑到异议重审与再审程序的诸多不同，针对异议重审与再审程序重合的问题，应当对刑事缺席审判案件中的再审程序适用时间进行限制。在罪犯到案后、交付执行前，仅能通过提出异议的方式以启动案件的重新审理程序；在执行刑罚后，只能通过提出申诉启动再审的方式进行救济，即以刑罚执行为时间节点区分两种救济程序的适用。异议权是刑事缺席审判的特殊救济程序，基于特别优于一般的规则，应当优先于再审权的行使，最直接的方式即限制再审权的行使时间，明确再审权仅能在执行刑罚后行使。限制缺席审判罪犯到案的案件中，在执行刑罚后才能申请再审，这样保证了罪犯在各个阶段均有救济程序行使权利，也避免了程序冲突与司法资源浪费。除此之外，由于异议重审和审判监督程序的启动主体不同，限制罪犯行使再审权的同时，对于其他申诉或抗诉主体也应当限制，优先罪犯异议权的行使。

（二）异议重审需要的理由

首先，从引渡和境外追逃的角度出发，异议重审是否需要理由对其影响不大。我国与其他国家签订的引渡条约中大多数国家并不承认缺席判决，除非保证其引渡后可以重新审理。［17］有学者认为，正是因为我国《引渡法》第8条以及与其他国家签订的引渡条约的规定，而不应当对罪犯到案后的重新审理加以条件限制。［18］但也有学者认为，引渡本身对有罪判决和重新审理的需求减弱，异议权自身可能带来的较为严重的不利影响，引渡对于异议权虽有积极意义，但作用有限。［19］笔者同意后一种观点，缺席判决是拒绝引渡的理由，而保证重新审理是例外情形。但是缺席判决不仅实际上难以得到其他国家的承认和执行，而且还可能对于引渡、非法移民遣返、异地追诉产生不利影响。［20］

其次，从域外已有司法实践来看，应当对异议重审限制理由。从目前我国刑诉法第295条的规定来看，只要罪犯到案后提出异议，法院便要进行重新审理。这种对被告人异议权的规定类似于被告人的上诉权，只要提出上诉就要进行二审。倘若不对被告人提出异议的条件作任何限制，司法实践中就存在被告人滥用异议权之虞［21］。1886年荷兰规定的缺席审判罪犯没有轻罪和重罪之分，只要提出异议就可以进行重新审判，其后果是在19世纪末若干年里的“异议权灾难”［22］。

最后，缺席审判的判决同样是公正合理的判决。被告人出庭具有权利义务双重属性［12］，缺席审判程序中被告人放弃自己的出庭权在先，法院的传票和起诉书副本已经通过合法的方式送达，在仅有被告人缺席、而公诉人和辩护人均在场的情况下做出的判决，并不能完全否定其公正性。没有条件或理由的重新审理，这不仅是对诉讼效率的极大挑战，也不能让罪犯及时受到法律的惩罚。

对于异议重审的理由应当进行细化。异议权和再审权本身在时间上有所重合，倘若异议重审与再审的理由完全相同或者用同一标准，那么区别异议权和再审权便没有价值。异议权和再审权同属于缺席审判中的救济程序，从保护被告权利的角度出发，应最大限度发挥这两种救济程序的作用。因此对于异议重审的理由，可以参考再审的理由，例如缺席审判的启动和诉讼过程违反缺席审判程序的法律规定，缺席裁判在事实认定、法律适用等方面可能存在错误，被告人有证据证明未能按时出庭是因为本人不能控制的其他客观原因等。［19］但是要低于再审的标准，不需要达到新的证据可能影响定罪量刑、证明主要证据存在矛盾、适用法律确有错误等标准，而是有新的证据即可，不论此证据证明力的大小。

（三）异议权行使规则

罪犯异议权的行使直接关系到案件的重新审理，如果异议权行使基本内容缺失，无疑是让异议权名存实亡。

域外刑事缺席审判制度发展较早，最早在国际刑事审判中适用缺席审判的是纽伦堡军事法庭。［22］虽然世界上规定了刑事缺席审判制度的国家不少，但并非所有国家都对缺席审判制度的相关救济程序进行了特殊规定，比如美国、日本等国对于缺席审判程序的救济，与普通程序的救济途径相同，即上诉权［23］。而本文讨论的“重新审理”问题，域外有“恢复原状”、“所有处分视为不曾作出”等相似表述，较为典型的有法国、德国等国。综合考察域外代表性国家对刑事缺席审判的相关规定，法国有关“重新审理”的相关规定可为我国重新审理程序的完善提供思路。一是法国规定了重罪案件可以进行缺席审理，其重罪案件是指“自然人可能处以有期徒刑或者有期拘押10年以上、无期徒刑或终身拘押的案件”［24］，而我国《刑事诉讼法》第291条所规定的犯罪也多为重罪。二是我国和法国均规定被告人到案后可以通过提出异议的方式使案件重新审理，被判刑的被告人自行投监或被逮捕时，重罪法庭判决的所有处分视为不曾作出，法庭对被告人的案件进行重新审查［23］，这与我国将原有缺席判决视为无效的思想一致。虽然法国已经废除了重罪案件的缺席审判程序［25］，但是仍然具有参考意义。三是法国轻罪法庭缺席审判就被告人提出异议的规则更为详细，具体包括提出异议的范围、主体、方式、期限、效力等［26］，是较为完备的规则设置样例。

借鉴法国缺席审判中异议权的相关经验，我国异议权适用规则应当包括以下内容：一是提出异议的时间和期限。罪犯应在到案后十日内提出异议，十日的时间可以保证罪犯有充足时间了解案件审理过程。同时法院应当将这十日的异议期作出与上诉期类似的处理，不论罪犯这期间有没有提出异议或者明确表示不提出异议的，都要等待这十天的异议期，以保障罪犯的诉讼权利。理论上在罪犯未到案之前，罪犯均享有异议权，其异议权在其提出异议后或执行刑罚后消灭。二是提出异议的方式和途径。罪犯可由其本人或委托其辩护人，向做出生效裁判的法院以口头或书面的方式提出。结合法国提出异议的途径，若为防止罪犯再次逃跑而罪犯被羁押时，罪犯可以通过其辩护人提出异议，也可以通过向羁押机关提交书面的异议，并由羁押机关的主要负责人负责转送至法院。三是提出异议的内容。借鉴法国缺席审判的经验，在罪犯充分了解案件审判的前提下，罪犯可以仅对刑事附带民事部分提出异议，或者仅对财产的执行部分提出异议［27］，从而提高诉讼效率，尽早执行刑罚。基于“先刑后民”的原则，刑事判决的变化直接影响了附带民事部分的判决，若罪犯对刑事部分提出异议，应当对整个案件，即刑事部分和刑事附带民事部分全部进行重新审理。四是法院对罪犯提出的理由进行审查。法院可以通过听证审查的形式，公开听取侦查机关、被告人及其辩护人、被害人及其法定代理人以及诉讼代理人的意见［28］，审查罪犯提出异议的方式、途径、期限等是否合法、理由是否合理，最后做出是否重新审理的决定。异议成立后，则原裁判自动失去效力，进入重新审理程序；异议不成立，则罪犯可考虑通过审判监督程序申请再审。

（四）异议权之再救济

异议权是从保护被告人权利的角度出发设置的特殊救济程序。但对该救济之救济，即关于异议权被侵犯的救济问题，现有相关讨论较少。无救济则无权利，此前或许可以以缺席审判司法适用情况较少为理由，减少对此方面的研究，但在刑事缺席审判第一案做出后，应当考虑重新审理的相关问题。

首先，针对异议是否成立、是否重新审理，法院做出的是决定。我国刑事诉讼程序中涉及“重新审理”的还有简易程序转普通程序、二审程序、死刑复核程序、审判监督程序以及减刑假释程序等，简易程序或速裁程序转变为普通程序的重新审理尚无裁判结果，二审程序、死刑复核程序、减刑假释程序中的重新审判均是针对尚未生效裁判，只有审判监督程序中重新审判是针对生效裁判。而审判监督程序中正是由法院做出是否重新审判的决定，缺席审判程序中的异议重审是在裁判生效后进行，从体系解释的角度出发，异议重审应是由法院做出决定。

其次，针对异议重审的决定，其救济手段应为复议。决定一旦做出立即生效，刑事诉讼法中涉及决定有多处，例如回避、强制措施、起诉等，针对决定的救济措施为复议，例如对回避决定申请复议，对不起诉决定申请复议等。复议这一救济手段在刑事诉讼法中适用范围广泛，针对异议重审的决定也可以复议为再救济手段。被告人的复议申请经过人民法院审查后认为成立的，则处理程序转入异议审查决定机制，对异议理由及内容进行重新处理；但如若法院审查后认为被告人的复议申请不能成立的，则应作出驳回其复议申请的处理决定［29］。复议是否成立的理由应当与异议重审的理由相同。复议是刑事诉讼中程序性事项的重要救济手段，更为便捷有效，符合异议权的需求，协调公平正义与诉讼效率，同时也符合刑事诉讼法内部体系性的要求。