从法律视角看《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿）的变化

撰文／杨唐全

为完善工程造价市场化形成机制，中华人民共和国住房和城乡建设部（下称“住建部”）对《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）（下称“《13 版清单计价规范》”）进行了修订，形成《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿）（下称“《清单计价标准》”）。虽然《清单计价标准》目前仍处于征求意见稿阶段，但其中条文的变化已经反映出市场经济对建设工程工程量清单计价的新要求。为更好地理解《清单计价标准》对工程计价的影响，本文拟从法律的视角入手，对部分重要的变化进行简要分析。

强制性标准向推荐性标准的转变

《中华人民共和国标准化法》第二条规定：“……国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”强制性标准具有强制约束力，必须执行。将于2023年3月1日起施行的《国家标准管理办法》（总局59 号令 ）第三十二条第二款规定，国家标准的代号由大写汉语拼音字母构成。强制性国家标准的代号为“GB”，推荐性国家标准的代号为“GB/T”，国家标准样品的代号为“GSB”，指导性技术文件的代号为“GB/Z”。

根据上述代号命名规则，不难发现《清单计价标准》与《13 版清单计价规范》的代号发生了根本性变化，由原先的“GB 50500”变更为“GB/T 50500”，表明《清单计价标准》的性质由强制性标准变更为推荐性标准，不再具有强制执行力。

《中华人民共和国标准化法》第十条第一款规定：“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。”《清单计价标准》主要调整的是建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并不直接涉及人身健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全等。本次将其清单计价规范确定为推荐性标准，尊重和强调意思自治。建设工程的发承包本就是平等民事主体之间的民事法律关系，政府管理部门不应过多干预。根据《中华人民共和国价格法》第十八条规定，有些商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。建设工程发承包及实施阶段的计价活动不属于《中华人民共和国价格法》第十八条规定的必要情形。

在以往实践中，对某事项的理解出现争议而合同又没有约定如何处理时，争议主体可能直接引用清单计价规范中的强制性条文作为支持己方观点的理由之一。例如，《13 版清单计价规范》第4.1.2 条规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”在招标工程量清单出现漏项、错误等情形时，承包人可能会依此规定要求发包人承担相应的责任，一些裁判也以此作为依据，认定发包人应承担相应责任。再如《13版清单计价规范》第3.4.1 条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”在合同约定措施费包干的情况下，承包人会以此作为请求确认措施费包干的约定无效而应该按实结算的理由之一。工程量清单作为推荐性标准后，应当注意在法律适用层面的变化，再直接利用其中的某些规定作为理由时，已经从根本上失去了基础，除非合同双方约定适用这些条文。另外，应注意的是，在合同没有约定直接适用《清单计价标准》，但又欲适用其中相关条文解决争议的情况下，可以寻找与《清单计价标准》条文法理相通的法律法规的规定，因为《清单计价标准》条文并不是凭空而生的，其中很多条文与现有法律、法规是相通的。

在合同没有约定直接适用《清单计价标准》，但又欲适用其中相关条文解决争议的情况下，可以寻找与《清单计价标准》条文法理相通的法律法规的规定，因为《清单计价标准》条文并不是凭空而生的，其中很多条文与现有法律、法规是相通的。

情势变更原则的适用范围

《民法典》第五百三十三条第一款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”《清单计价标准》在第3.3.10 条第2 款规定：“当情势变更事件发生，合同虽有约定，但继续履行明显对合同一方有失公允的，合同价格应予调整。”从条款的内容上看，《清单计价标准》与《民法典》十分相似，其内涵和外延应结合《民法典》的规定进行理解。

情势变更的构成要件包括：①应有情势变更的事实，该事实应当是客观的、具体的，并且不属于商业风险，如果该事实与合同订立无关，则即使发生变更也不影响当事人的权利和义务关系；②情势变更的事实应发生在合同成立之后，合同义务履行完毕之前，如果由于一方履行迟延，在迟延期间内发生情势变更，则不适用情势变更；③当事人在订立合同时无法预见；④发生情势变更具有不可归责性，如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更；⑤继续履行合同对当事人一方明显不公平，显失公平应达到双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的标准，且显示公平的后果必须由法律行为当事人承担。

实践中，在建筑材料等价格大幅上涨时，施工企业能否援引情势变更原则要求调价是热点和极有争议的问题。笔者认为，建筑材料等价格上涨，是否能适用情势变更，应当对案件的基本事实进行解构，分析其是否符合情势变更的构成要件。从目前的司法实践看，认定其符合情势变更的情形较为困难，不予支持的主要原因有：①双方当事人明确约定了风险的承担方式，不应适用情势变更；②当事人作为理性的、专业的主体，对建筑材料价格等因素应当有合理的预见能力，故建筑材料价格上涨等对当事人而言属于正常的商业风险；③当事人未能提供充足的证据证明其符合情势变更。基于司法实践，在建筑材料、人工费等大幅上涨的情况下，相关各方不应过多依赖情势变更来主张调价，还应在合同管理过程中做好签证、索赔、变更确认等工作。

施工过程结算增加相关规定

为了在工程建设领域全面推行施工过程结算，政府相关部门多次出台相关规定。例如，2020年1月7日，中华人民共和国国务院颁布《保障农民工工资支付条例》，该条例第24条和第25 条规定了工程款进度结算。2022年1月19日，住建部发布《“十四五”建筑业发展规划》，要求强化建设单位造价管控责任，严格管理施工合同履约，全面推行施工过程价款结算和支付。2022年6月14日，中华人民共和国财政部、住建部发布了《关于完善建设工程价款结算有关办法的通知》（财建〔2022〕183 号），该通知明确规定：“政府机关、事业单位、国有企业建设工程进度款支付应不低于已完成工程价款的80%。”

《清单计价标准》增加了施工过程结算的相关规定，与上述文件精神进行了很好的呼应，详细规定了施工过程结算的时间、程序和方法等内容，为发承包方落实相关内容提供了重要的参考依据。为保证施工过程的顺利进行，减少法律风险，建议相关主体参照《清单计价标准》的规定，将相关内容内化于合同之中，并切实履行合同的约定义务。

“视为”条款的大量使用

民事法律行为可分为明示的形式和默示的形式。明示是指意思表示的行为人用语言、文字等明确地表达其内心的效果意思，而默示是指意思表示的行为人以其行为表达其内心的效果意思。而默示又可以分为作为的默示与不作为的默示（沉默）。根据《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”法律在拟制沉默行为的效力时常适用“视为”的表述，如《民法典》第一百四十五条、第一百七十一条等条文的规定。

《清单计价标准》承继了这一表达习惯，其中有不少条款使用了“视为”的表述，但这些条款并不能产生直接推定的效力。只有在当事人明确约定适用时，才能产生对行为的推定效力。

在建设工程施工合同管理和争议解决过程中，应坚持意思自治原则（私法自治原则），即在约定不违反国家法律、行政法规禁止性规定的前提下，须遵从约定优先的原则。

主要建议

《清单计价标准》变为推荐性国家标准后，相关主体应根据最新的法律法规、行业政策及行业发展方向，转变过去的一些思维模式，正确应对。如上文提及的招标工程量清单，发包人为减轻自己的责任，可能会在招标文件或者合同条款中约定发包人提供的工程量清单，仅供承包人投标时参考，所有工程量清单漏项、错项所产生的责任均由承包人承担。在推荐性标准的框架下，这些约定则不存在因违反强制规定而无效的可能。承包人应特别注意防范其中的潜在风险。再如《清单计价标准》删除了《13 版清单计价规范》中“合同解除的价款结算与支付”的章节，若发包人与承包人没有约定合同的解除条件与法律后果，应适用《民法典》中有关解除的规定。《清单计价标准》删去许多由其他法律法规所规制的内容，一方面，与推荐性标准的性质相吻合；另一方面，对发承包人的专业能力与法律意识提出了更高的要求。

相关主体应根据项目的具体特征、需求、施工条件等，选择合适的合同模式，熟悉不同合同模式的法律风险。合理、依法预测施工合同管理过程中存在的潜在风险，并制定有效的管理对策。在建设工程施工合同管理和争议解决过程中，应坚持意思自治原则（私法自治原则），即在约定不违反国家法律、行政法规禁止性规定的前提下，须遵从约定优先的原则。《清单计价标准》在相关权利义务、责任承担等方面留了许多双方可以约定的空间，需要在具体操作中灵活把握，如《清单计价标准》第3.3.2 条规定：“清单工程量应按现行国家或行业计算标准以设计图示尺寸计算。工程量发生偏差的，应按发承包双方约定调整。”第3.3.6 条规定：“由于市场物价波动影响合同价格的，应由发承包双方合理分摊：1.人工费用价格指数的来源或确定方式方法由发承包双方约定……”第8.1.1 条规定：“工程量应以承包人完成合同工程且应予计量的工程数量确定。工程数量应按照相关工程现行国家工程量计算标准或发承包双方约定的工程量计算规则计算。”

鉴于以上的规定及相关法律法规的规定，《清单计价标准》实施后，相关市场主体应建立完善的、与该标准相匹配的合同管理制度，结合不同项目的实际情况，合理明确各自的权利和义务。