欧盟《数字市场法》将明确“守门人”义务

梁晓轩

选择巨头平台承担“守门人”责任 （图/视觉中国）

2021年11月23日，饱受争议的《数字市场法案》（DMA）立法提案已获得欧洲议会内设的“市场和消费者保护委员会”（IMCO）压倒性多数通过。接下来，该法案将在全体会议上进行最终投票，若顺利通过，将在欧盟范围内正式生效。

近年来欧洲舆论要求“制造商移除新手机上预装的所有应用程序，以打击谷歌、苹果、脸书、亚马逊和微软等科技巨头垄断”的呼声越来越高。以其加密网络邮件服务Protonmail而闻名的瑞士公司（Proton）创始人兼首席执行官安迪·耶认为，谷歌市场没有考虑用户的需求，只是因为自己的商业利益而默认推荐装机程序，“95%的人从不更改他们的默认设置，这意味着即使用户可以选择卸载，默认应用程序很可能仍然是默认应用程序”。他补充说：“苹果和谷歌知道这一点并从中受益。”

手机预装App这个猫腻早就为公众所知悉，监管处罚也早有先例。欧盟委员会在2018年7月，对谷歌处以超过40亿欧元的罚款，原因是谷歌向一些大型手机厂商付费——当然这些厂商的手机原先都是预装安卓系统的，让他们在自己的设备上“独家”预装谷歌指定的产品。欧盟委员会指出，谷歌这种行为带有偏见，是不正当竞争行为。

不过，手机预装应用程序也有他们的支持者。美国智库信息技术与创新基金会（ITIF）认为“消费者坚持使用默认设置正是因为他们对所获得的服务质量感到满意”。ITIF的创新和反垄断主管安瑞莱恩·帕图尔斯表示，默认设置是理所应当的。“当人们购买汽车时，默认设置是安装收音机和轮胎。以牺牲默认规则为代价强制选择可能会改变消费者的‘选择架构’，而不会带来切实的好处。”他补充道。

《数字市场法案》颁布实施的目的是制定协调一致的规则，以确保“在整个联盟的数字行业中存在可竞争和公平的市场”。由于近年来针对行为的竞争案例没有带来预期结果，委员会打算通过新的监管结构进行干预，专门为数字领域的科技巨头（也被称为“守门人”）提供事前规制。

《数字市场法案》开宗明义，表示该法并非旨在解决现实损害，而是为了避免未来风险：少数具有相当经济实力的大型核心平台服务提供商应运而生。通常，它们具有通过其服务将众多业务用户与最终用户联系起来的能力，这反过来又使他们能够利用自己的优势，例如访问大量数据，将其运营活动从一个领域迅速拓展到新的领域……因此，自由市场机制将出现问题，市场的公平机制无法良好运行的可能性增加。

数字商业模式——例如大型在线科技公司、社交媒体网络、电子商务购物网站和视频平台——使世界各地的个人和企业能够以创新和更有效的方式相互交流和交易。在欧盟委员会看来，这些科技公司已经成为赢家通吃的企业。监管层面批评：通过迅速发展的网络效应优势，吸引了越来越多的用户使用这些平台，进而形成新的垄断和不公正。现在，美国和欧洲都在讨论修改《反垄断法》的好处，以解决美国科技巨头的巨大市场力量及其资本带来的垄断担忧。《数字市场法》酝酿数年，呼之即出。

据悉，本次立法亮点首先在于引入了“守门人”制度，即选择一定范围的巨头平台，承担相应的类似“守门人”责任。

守门人首先覆盖的是八大核心平台服务：即社交媒体网络、搜索引擎、视频平台、通信服务、中介服务、云计算服务、操作系统以及广告网络与上述任何一项一起运作。

基于未来发展的因素考量，欧盟委员会制定了成为“守门人”需要满足的两个动态标准。第一个标准是企业规模方面：成为“守门人”的企业主体必须是一个至少在三个成员国运营，并且最近三年的营业额和最近一年的市值超过一定门槛的平台。确切的“阈值”仍有争议，并且可能会在最后阶段发生变化。另一个标准涉及平台用户的数量：就目前情况而言，应该是每月累计4500万活跃的最终用户或每年累计1万家活跃的商业用户。

此外，虽然动态标准类似一个“阈值”，能够为“守门人”的定义提供指引，但欧盟委员会仍保留调查判断企业是否符合“守门人”概念的权利。换句话说，《数字市场法》为欧盟委员会进行调查提供了很大的回旋余地和操作空间。

《数字市场法》“守门人”责任的核心部分主要为第5条与第6条，规制了“守门人”的规则及其对最终用户和第三方的义务。

核心部分第5条由7项义务组成，这些义务共同构成了《数字市场法》的最基本支柱。第5条（a）项，防止平台之间数据的合并。例如，这可能会阻止脸书（Facebook）从照片墙（Instagram）收集个人数据，并禁止将相同的数据从Instagram导入Facebook——这种业务合作一般意味着数据使用者可以根据相同的数据向该用户投放新的广告。第5条（b）项禁止“守门人”通过第三方中介机构以不同成本和条件跨平台提供服务，即不能搞算法歧视，“守门人”需要建立保护措施，保证消费者能够在核心服务平台外享受到平等服务。第5条（c）项义务，要求“守门人”不得限制消费者“向任何监管当局提出问题”的权利。第5条（e）项规定，“守门人”不得强制商业用户使用与守门人的身份识别服务互操作，旨在约束巨头的霸王条款。第5条（f）项禁止“守门人”强迫用户订阅核心平台服务作为访问这些服务的前提条件。第5条（g）项也是最后一项义务，确立了广告价格的透明度指导方针，规定广告商和出版商保留索取有關广告相关性和收入数据的权利。

核心部分第6条主要涉及自我偏好、歧视性排名和数据共享义务，这与第5条（g）项中概述的义务无异。第6（1）（a）条禁止“守门人”使用非公开数据。此规则会影响“守门人”收集最终用户生成的运营数据的能力。第6条中的另一条规则要求用户必须能够卸载预安装的应用程序。例如，这将排除 Apple 阻止 iPhone 用户卸载Apple App Store并使用第三方应用程序商店购买应用程序的情况。《数字市场法》第6条还禁止自我偏好（如手机预装偏见），尤其是搜索引擎的自我偏好。此外，它强制要求对第三方在线搜索引擎提供商进行非歧视性排名，并建立防护制度以防止应用软件商店内的算法歧视。在更细致的层面上，第6条规定“守门人”必须确保第三方软件应用程序之间的开放性。虽然第6（1）（c）条规定了预留开放的必要技术参数，但该部分不包括保护商业秘密的代码。尽管如此，这一条规定确实为“守门人”留出了空间，以确保第三方不会损害“守门人”的底层软件。第6（1）（f）条以高度含糊的方式处理“开放性”，规定“守门人”必须“允许商业用户和辅助服务提供商访问和操作相同的操作系统、硬件或软件功能”。第6（1）（h）条为“守门人”制定了规则，以防止用户数据的孤立存储，否则会导致用户被锁定在某些平台上。第6条还要求“守门人”向广告商提供“绩效衡量工具”的访问权限，该工具必须符合《通用数据保护条例》的要求，其中可能包括广告收入数据。这种类型的数据有效地构成了“守门人”商业模式的核心“秘密武器”。第6（1）（i）条规定，“守门人”必须向用户和授权第三方提供“高质量、连续和实时访问以及使用聚合或非聚合数据”。

除了为大型科技公司制定新的监管框架外，《数字市场法》还包含豁免、市场调查和执法的规定。欧盟委员会在进行调查后的6个月期限内确定科技企业是否被纳入“守门人”范畴。对于不遵守《数字市场法》的科技巨头，罚款金额最高可达该企业全球营业额的10%。该法案将授予布鲁塞尔关于“守门人”的监管权力。同时，欧盟成员国的反垄断主管机构也将获得基于《数字市场法》的执法权。

总之，《数字市场法》是一项具有里程碑意义的法案，它将增强欧盟现有的竞争监管法律体系。本次法案的顺利推进诱因在于——当前的反垄断政策没有达到此前预期效果，而欧洲迫切需要对美国大型科技平台的商业行为予以规制，以遏制赢者通吃局面的恶化。该法案最终落地效果如何，我们将拭目以待。

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com