裁判文书说理写作四步法

杨 贝

裁判文书应当说理已成为法律界的普遍共识。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《释法说理指导意见》）、《最高人民法院关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《价值观指导意见》）等规范性文件已经为裁判文书说理提供了基本的规范性指引，但这些原则性的指引不足以为法官们提供具体的写作指导。司法实践中，法官们如何落笔、如何组织素材等问题仍然制约着裁判文书说理水平的提高。因此，我们有必要在说理的视角下，结合裁判文书写作的实际过程，为裁判文书说理写作提供步骤分明的专门指引。裁判文书说理写作大致可以分为立意、布局、选材、表达四个步骤，各步骤要解决的问题各不相同，但高度相关、相辅相成，共同影响说理的效果。

一、裁判文书说理的立意

立意是指明确裁判文书写作的目的。通常情况下，法官写作裁判文书的目的就是宣告判决结果及理由。但在特殊情形下，譬如法律尚未明确规定或者法律含义有待解释等，法官希望借个案确立裁判规则。鉴于个案情形各不相同，法官在写作裁判文书前必须胸有成竹，明确自己的写作意图。如果意图不明、目标不清，法官的说理很容易脱靶，无法取得预想的实效。

法官在明确自己的说理目标时重点需要考虑两个因素：判决的核心观点和主要受众。由此衍生出两项具体的要求：确定核心观点、明确主要对象。

（一）确定核心观点

裁判文书写作的过程是法官证成个案判决的过程。形成明确的观点是进行有效说理的前提。在裁判文书说理的过程中，观点就是旗帜，决定了说理的方向。裁判文书说理的布局、选材都由观点决定。

裁判文书说理要求法官就判决给出理由，而非原因。〔1〕有关判决理由与判决原因的区分，参见杨贝：《论判决理由与判决原因的分离——对司法虚饰论的批判》，载《清华法学》2016年第2 期。法官有义务证明判决的正当，但没有义务如实、准确、全面地揭示判决原因。因此，观点（判决）先于理由。研究司法裁判过程的学者们已经明确，判决的形成与判决的证成是两个不同的思维过程。伊赛在《法律规范与决定》一书中就已指出，法律人，尤其是法官，虽然依据制定法证成了他的决定，并因此显得遵循了法律适用的合法律性原则，但实际上，在大多数情况下，他的决定所依据的完全是另一种方式，即依直觉本能地求助于是非感、实践理性和健全的人类理智。〔2〕[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第51 页。不论是伊赛所说的直觉，还是波斯纳所说的前见，抑或是拉伦茨所说的法感，其实质都指向了影响法律决定的非理性因素。〔3〕非理性并不是一个贬义的概念，更不是指法律人的决定是肆意的、专断的。非理性因素深藏于人的头脑的潜意识领域，因人们常常是在没有经过理性思考的情况下，无意识间被这些因素所左右，故而概称为非理性因素。

裁判文书说理对于影响判决形成的因素在所不问，只关注如何证成判决。因此，裁判文书说理应紧紧瞄准判决结果。总体而言，法官确定核心观点的过程大概需要经历“初判——校验——确定”三个阶段。

在初判阶段，法官依据了解的案情形成初步判断。以刘某某用硫酸泼熊案为例，〔4〕被告人刘某某为了测试熊的嗅觉是否灵敏，设计了用硫酸泼熊的实验。将浓硫酸泼向北京动物园的熊群，造成五只熊被烧伤，其中一头黑熊双目失明。案情详见北京市西城区人民法院〔2003〕西刑初字第367 号刑事判决书。法官的初步判断也许是刘某某涉嫌非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。但在核对构成要件时，法官面临两个主要问题：一是刘某某是否有非法猎捕、杀害的故意？二是动物园里的熊是否属于野生动物？在得到否定的答案后，法官可能会再设想，刘某某的行为是否构成破坏生产经营罪。于是又面临问题：刘某某测试熊的嗅觉的目的是否属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第276 条规定的“由于泄愤报复或者其他个人目的”中的“其他个人目的”，用硫酸泼熊的行为是否属于“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”的行为？

“初判——校验”可能是一个循环往复的过程。没有通过检验的初判将被否定、放弃，法官必须生成新的判断进行检验。该过程近似于恩吉施所说的目光在事实与规范之间往返流转的过程。在法官的初步判断通过检验后，法官需要将自己的核心观点确定下来。法官的核心观点不一定是最终的判决结果，有可能只是判决的核心理由。仍以刘某某用硫酸泼熊案为例，法官的核心观点可能是刘某某构成故意毁坏财产罪，而最终的判决结果却是对刘某某免于处罚。因此，法官在确定核心观点时不仅需要明确最终的判决结果，还需要对自己的核心理由做到心中有数。

（二）明确主要对象

裁判文书说理是一种对象性活动。说理是为了获得受众（拟说服的对象）的认同，通过提出一定的理由、依据而进行的论述。说理是一种对象性活动，说理的效果取决于受众。“说理是双向的，既与‘说者’有关，也与‘听者’有关。裁判说理不能仅仅考虑‘谁在说理’，还必须考虑‘向谁说理’。”〔5〕万毅、林喜芬:《从“无理”的判决到判决书“说理”——判决书说理制度的正当性分析》，载《法学论坛》2004年第5 期。在很大程度上，“向谁说理”决定了“怎样说理”，说理的受众范围及其排序直接影响着裁判文书说理。〔6〕罗灿：《司法改革背景下裁判文书说理繁简分流研究》，法律出版社2018年版，第24 页。因此，法官有必要在说理之前，先弄清楚自己的理是要说给谁听。一般而言，法官的理由首先是说给当事人及其代理人，其次是上级法院，然后是社会公众。这些受众可以根据利益是否直接受影响，是否具有专业知识背景而分为三类：当事人、法律职业人、社会公众。

一般而言，法律职业共同体的认同最为关键，它可以成为判决获得正当性的基础。特殊情形下，当法律职业共同体的认同不足以为判决提供充分的正当性支持时，法官需要考虑社会公众的认知。三类说理对象具有不同的利益、立场，对正当性的认知也会有所不同。明确主要的说理对象对于裁判文书说理的选材与表达都有重要影响。就裁判文书说理的选材而言，法律职业共同体可能倾向于诉诸法律类理由，引规则、讲法理，而社会公众则可能倾向于诉诸非法律类理由，论事理、讲情理。就裁判文书说理的表达而言，法律职业共同体可能倾向于运用逻辑的方法，而社会公众则可能青睐修辞的方法。

由上可见，当事人的认知不影响判决的正当性。从定分止争的角度，当事人始终是裁判文书说理的重要对象。毕竟，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”是裁判文书说理的重要目标。因此，法官在撰写裁判文书的过程中应当尽可能考虑当事人的认知能力、认知水平，在不影响判决证成的前提下，以最易于当事人理解、接受的方式进行说理。

对于不同审级、不同类型的案件，法官的主要听众会有变化。在我国的司法体制下，对于一审案件，法官的主要听众是上级法院，衡量初审法官说理效果的首要标准是该判决是否得到维持；对于终审案件，法官的主要听众是法律职业人，裁判文书说理的首要目标是证明判决的正当性；对于受社会关注的重大、疑难案件，法官的主要听众是社会公众，裁判文书说理的目标不只是证明判决的正当性，还要尽可能地赢得大多数社会公众的认同。

在裁判文书普遍上网的信息时代，裁判文书是法官与当事人、社会公众沟通的窗口。沟通的内容也不限于就个案作出的判决与理由，还可能涉及价值观的传播。从这个意义上，法官在个人认为有必要的情形下，可以撰写以当事人为主要对象的法官后语。

二、裁判文书说理的布局

布局是贯彻写作策略的重要步骤,与写作目的紧密相关。每一份裁判文书都是一个意思表达的整体，都是为证成法官的判决服务。因此，法官在写作裁判文书时有必要从整体的角度谋篇布局。首先要从全局着眼，通盘布局。对此，古人早有要求，“至于议罪，乃结束通案事情，应议及者，必须逐一声明；应断结者，纤毫不可错乱，虽人多事杂，俱要挨次点出，不留一隙也”。〔7〕晓明、拓夫编：《绝妙判决书》，海南国际新闻出版中心1993年版，第252 页。其次是要有层次，“作看亦要谙前后层次，起承转合、埋伏照应、点题过脉、消纳补斡、运笔布局之法，方有片段头绪”。〔8〕前引〔7〕，晓明、拓夫书，第252 页。

就裁判文书说理而言，布局主要考虑的是在裁判文书中说哪些问题，先说哪些再说哪些，哪些多说哪些少说。一般而言，裁判文书说理的部分主要集中在“经审理查明”与“本院认为”两部分。“经审理查明”部分主要陈述证据事实，这一部分可以构成要件为隐藏的框架进行叙述。“本院认为”部分通常仍以构成要件为主线，但对于争议较多、较大的案件，可以考虑以争议为主线，在最终的合成论述部分再以构成要件为框架。在确定整体框架之后，法官还需要考虑论点的顺序与繁简，以及是否需要添加后语等问题。

（一）论点的出场顺序

根据我国现行的裁判文书格式，涉及法官说理的部分主要从“本院认为”开始，但“经审理查明”部分对于法官后续的说理具有基石作用。判决都是基于案件事实作出，诉讼阶段的案件事实可以区分为证据事实与裁判事实，其中裁判事实以证据事实为基础，证据事实的阐述基本见于“经审理查明”部分。因此，“经审理查明”部分也需要纳入说理的考量范围。

证据事实应当具有描述性和可验证性。描述性是指证据事实的叙述基于对证据所载信息的描述，而可验证性则指证据事实中的陈述都可以由证据验证。实践中，法官在“经审理查明”部分基本按时间顺序，以白描式手法叙述证据所载信息。这一体例对于普通案件的证据事实就已够用。

但在面对争议较大的案件时，可能还需法官做进一步的构思。以广受关注的微信读书案为例。〔9〕腾讯科技（深圳）有限公司等网络侵权责任纠纷案（北京互联网法院〔2019〕京0491 民初16142 号民事判决书）。由于微信读书用户众多，加上腾讯的社会影响力，本案在立案之初就引起全网关注。初审法官在梳理证据事实时突破了按时间顺序记叙的常规做法，直接聚焦事实争议，分三点记叙证据事实：一、关于微信读书及微信应用基本情况；二、关于原告主张的侵权行为；三、关于微信与微信读书的产品关系。针对不同类型的事实问题，法官采用不同的叙述思路。以第二点“关于原告主张的侵权行为”为例，法官依据原告的诉请，将相关事实细分为三个问题，“一是微信将原告的微信好友关系交予微信读书，微信读书获取原告的微信好友关系……；二是微信读书为原告自动关注微信好友，且这些好友可看到被默认公开的原告的读书信息……；三是微信读书在原告与其微信好友并无任何微信读书关注关系的前提下，原告的微信好友可以在微信读书软件查看原告的读书信息，以上三点侵害了原告的个人信息权益和隐私权”。

在分项叙述这些事实时，法官对在案证据、庭审情况进行了初步的整理，以明确证据与证据事实之间的对应关系。

上述根据争议记叙事实的写作方法有两大好处：一是更好地呈现证据与证据事实之间的关系，二是为法官对证据事实进行评价做好准备，为“本院认为”部分的铺展打下良好基础。

进入“本院认为”后，论点的出场顺序变得尤为关键。对于普通案件，法官的确可以简单回应争议后，按构成要件，照本宣科似地陈述。不过，即使是按构成要件论述，也需要关注论点之间的逻辑关系，据此安排论点的出场顺序。以名誉侵权案件为例，法官认定构成名誉侵权的三大要件为损害行为、损害后果、因果关系。其中认定有损害行为是前提，因此，此类案件的主审法官都会先讨论行为是否适当，再叙述行为造成的后果。由于因果关系的认定最为困难，法官们在判决书中通常采用“势必造成……”的表述。

面对争议较多、分歧较大的案件时，论点的出场顺序更为关键。

在蔡某某诉李某某附义务赠与合同纠纷一案中，〔10〕李某某等与某华公司附义务赠与合同纠纷案（北京市第二中级人民法院〔2018〕京02 民终908号民事判决书）。蔡某某以经过公证的协议的形式，将其所有的一座位于北京市东城区的四合院赠与李某某。赠与合同明确约定，此举是为了支持李某某的“创办主持之中国卫士基金组织社团公益事业”。之后，房屋依法登记至李某某名下。几年后，李某某将房屋售与第三人某华公司，并将售房款全部转移至本人及其女儿名下的账户。现在蔡某某起诉李某某，要求撤销赠与合同，追回案涉房产。本案在审理过程涉及的争议主要有：

A.蔡某某与李某某之间的赠与合同是否可以撤销？

B.中华卫士基金组织出具的情况说明是否可以采信？

C.某华公司是否实际支付对价？

D.某华公司取得案涉房屋是否构成善意取得？

E.本案可否同时审理蔡某某撤销赠与的申请，以及向某华公司追回房产的申请？

本案两审法官都认为蔡某某与李某某之间的赠与合同应当撤销，但蔡某某无权追回案涉房产。对照上述争点可知，如果争点E 得出否定的回答，争点C、D 无需再论，但法院最后的判决也将无法得到支持。因此，裁判文书应当首先处理争点E，在确认可以同时审理两个诉请之后，顺序处理争点A、D。在处理争点A 时，重点是要讨论李某某是否违背赠与合同约定的义务，作为事实认定的重要证据，中华卫士基金组织出具的情况说明的效力必须着重处理，因此，在讨论争点A 时须讨论争点B。在处理争点D 时，需要考虑的因素包括：a.李某某出售房屋的行为是否为无权处分；b.某华公司是否善意；c.是否以合理的价格转让；d.转让的不动产是否已经登记。很明显，问题a 的答案取决于争点A，因此争点A 应在争点D 之前讨论。问题c 的答案与争点C 密切相关，因此，处理争点D 时需要处理争点C。

这样一来，上述争点的逻辑关系图如图1所示：

图1 争点逻辑关系图

上述争点在裁判文书中出现的顺序为E、A、B、D、C。

（二）论点的篇幅安排

论点篇幅安排适用繁简分流原则，重点争议、重点理由需要用较大篇幅强化说理，次要的重点或理由则可以简化说理。繁简得当才能更好地突出核心论点。越能为最终判决提供决定性支持的判断越是核心判断，越能为法官的判断提供直接、必然支持的理由越是主要理由。是否为核心论点的判断则取决于论点在全案论证体系中的位置，即论点是否是支持最终判决的直接理由或主要理由。

在凌某某诉北京微播视界科技有限公司（以下简称抖音）案中，〔11〕北京微播视界科技有限公司与许某某网络侵权责任纠纷案（北京互联网法院〔2019〕京0491 民初6694 号民事判决书）。该案的核心争议是：抖音收集、存储、处理凌某某姓名和手机号、社交信息、地理位置信息的行为是否构成对凌某某个人信息与隐私权的侵犯。这项争议涉及以下问题：

a.个人信息的判断标准；

b.个人信息处理行为的判断标准；

c.隐私的判断标准；

d.姓名+手机号是否属于个人信息；

e.抖音处理姓名+手机号的行为是否侵犯个人信息；

f.抖音处理姓名+手机号的行为是否侵犯隐私；

g.社交信息是否属于个人信息；

h.抖音处理社交信息的行为是否侵犯个人信息；

i.抖音处理社交信息的行为是否侵犯隐私；

j.地理位置信息是否属于个人信息；

k.抖音处理地理位置信息的行为是否侵犯个人信息；

l.抖音处理地理位置信息的行为是否侵犯隐私。

结合案发当时我国的立法与实施现状，法律界关于何为隐私的共识相对确定，但关于什么是个人信息、处理个人信息行为的边界却较为模糊。加上抖音的社会影响力，其他短视频社交软件及其用户都在密切关注该案可能确定的与个人信息保护有关的裁判规则，因此，个人信息保护相关的论点更需要重点关注。在与个人信息有关的8 个论点中，论点a、b 是回答d、e、g、h、j、k 等6 个问题的前提和基础，因而需要重点论述。结合以往的司法实践，本案最引人关注的是好友信息等社交信息的属性，以及好友推荐功能的合法性，因此，g、h 较d、e、j、k 更需要强化论述。

由此，以上12 个论点的相应篇幅可做以下安排：

（a、b）＞（g、h）＞（d、e、j、k）＞（c、f、i、l）

三、裁判文书说理的选材

选材是指法官为裁判文书的说理拣选素材。在布局之后，是以布局主导选材，这与建筑学上材料服从结构是一个道理。法官不能因为某一论点的相关素材多，就全部堆砌罗列，大幅超出既定篇幅，导致论述失重。

（一）素材的获取

法官获取素材的方式可以分为主动式与被动式，前者是指法官自主寻找而获得，后者则指律师、检察官、当事人等向法官提供素材。在普通案件中，被动式更为常见。控辩双方已就各自主张准备好大量证据、法条等素材，法官只需从中拣选。在特定情形下，法官需要主动寻找素材，包括证据、专家意见、案例等。有关调查取证、类案检索等问题，已有成熟的规范予以规制。当前问题较为突出的是法学通说与专家意见。

1.法学通说的认定

根据《释法说理指导意见》第13 条规定，法官在说理时，除了依据法律法规、司法解释，还可以援引法理及通行学术观点。据此，法学通说明确成为一类判决理由。实践中，法学通说存在较大的误用隐患。许多人把法学通识矮化为一种意见的表达，以为可以随意采用，“他们将理论视为采石场，他们只从中选择刚好合适的石块”。〔12〕[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第567 页。“一些新近出现且不为人所知的学者的意见也有可能被某一法院采纳并适用，这并非因为此类学者的权威，而是因为其论证和结论在法院看来是合理的，如同那些在特定案件中似乎是合理的论证与结论。”〔13〕[美]约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，中国政法大学出版社2012年版，第223 页。还有一些人将通行学说简单等同于通行教科书的观点。〔14〕姜涛：《认真对待法学通说》，载《中外法学》2011年第5 期。这些误用或滥用法学通说的做法让法学通说的权威性大打折扣，并引发系列不良后果：首先是受众普遍质疑法学通说的正当性，进而质疑判决的公正性；其次是法官会弱化或掩饰对法学通说的引用，削弱法学通说在证成判决时的作用，从而削弱法学通说本应起到的促进裁判规范体系化的作用。

因此，我们有必要重点讨论法学通说的识别与运用。首先，法学通说应当具有文本依据，即已经形成文字。不过，法学通说没有固定的承载形式与发布平台，即使是通行教科书的观点也不一定就是法学通说。其次，法学通说应当逻辑自洽。最后，法学通说应当有一定共识基础，法学通说应当是大多数人的共识。此处的共识更多是指法学专业人士通过理性商谈达成的一致意见。实践中，这样的理想商谈当然很难找到。但法学通说的产生一定不是某个学者的单方宣称，它一定通过学者之间的互动或讨论产生。这些讨论几乎只见于公开出版的专业文献。在现实生活中，这种严格意义上的互动并不多见。更多的情况是，法律人在各类文献中各抒己见、各持己见，极少达成明确的共识。这就需要论证者在引入主流意见时能够充分参考相关文献并进行有效总结。这种总结形式可以是引用率统计、问卷调查或支持率调查。〔15〕前引〔14〕，姜涛文。在这三种方式中，引用率统计最为简单易行。

必须指出，法学通说不是任意的、唯一的，也不是固定不变的。在价值多元的社会，学者们往往基于不同的价值观念和分析工具来阐释问题。“面对法律实践与法律规范之间的冲突，没有任何一种法学理论有权宣称自身系唯一正解。”〔16〕前引〔14〕，姜涛文。只是在司法实践中，当法官将某种法律学说作为通说加以援引时，基于效率的考虑，只要这种学说不存在显见的问题，我们可以推定该学说是通说，允许法官不再就该学说是通说提供理由。

2.专家意见的采用

在知识分工不断细化、知识壁垒日益深厚的当今，某个专业的知识匮乏使得法官不得不求助于各界专家。尤其是在新兴科技领域，专家意见往往能左右最终的法律决定。鉴于此，准确地甄别权威观点，防止权威被利益集团所利用也成了作出合理的法律决定的关键。为了确保能够准确地识别出业内专家，戈登（Godden）与沃尔顿（Walton）提出了由一系列问题组成对话论证模式。〔17〕David M.Godden &Douglas Walton,Argument from Expert Opinion as Legal Evidence,19 Ratio Juris,278-279 (2006).这些问题主要是为了验证权威的专业性、公正性以及陈述的一致性等与其可信度直接相关的因素。

实践中，我国通过设立技术调查官，部分解决了知识产权法院在审判过程中遇到的专业问题。来自最高人民法院的统计数据显示，截至2019年，技术调查官、技术咨询专家累计参与案件审理3813 件，解决技术问题4326 个，提供技术咨询6753次，参与庭前会议及庭审2379 次，参与勘验、保全375 次，出具技术意见1489 份，有效破解了技术事实查明难题。一组对比数据更能说明情况：北京知识产权法院技术调查队伍建成次年，技术类案件结案数同比增长85%；上海知识产权法院技术调查官参与诉讼的案件，至今无一件因技术事实问题被发回重审或者改判，多元化技术事实查明机制作为技术类知识产权案件审判机制重要组成部分的积极作用彰显无疑。〔18〕《 记者调查技术调查官是个什么“官”》，载《法制日报》2019年12月5日第6 版。

不论采用何种模式，需要明确的是，专家意见是一种或然性论据，它只是推定某人是专家，推定其观点正确。只要受众有充分的理由质疑专家的权威性或者该专家意见的正确性，他随时都可以提出反对。

（二）素材的选择

基于司法的被动性，法官主动收集素材的情况整体占比较少，裁判文书说理的选材主要涉及素材的拣选，其实质是对素材进行评价。素材即理由，理由的选择取决于两大因素：一是理由与结论的相关性；二是理由本身的证明力。

相关性是法官在说理时应当紧握手中的缰绳。相关性是指理由与结论之间必须有意义和内容上的关联。我们进行说理时，前提和结论总是存在着共同的内容或意义，使得我们通常可以从前提想到、推出结论，正是这种共同的意义潜在地引导、控制着从前提到结论的思想流程。〔19〕陈波：《逻辑哲学》，北京大学出版社2005年版，第40 页。如果素材不能给结论的正当性提供充分支持，甚至根本就不能提供任何支持，那么即便它是真的，也不能作为论据进入论证，即不能成为理由。

根据理由本身的证明力的不同，理由可以分为终局理由与非终局理由。终局理由是指言说者无需给出进一步理由的理由。最为常见的形式是法官列出某个条文作为理由后，不必进一步解释该条文为何如此规定。非终局理由则是指言说者需要给出进一步理由的理由，如在于某某盗窃案中，〔20〕于某某盗窃罪案（广东省惠州市惠阳区人民法院〔2014〕惠阳法刑二初字第83 号刑事判决书）。法官认为银行没有过错，理由之一是“机器故障不能等同于银行的过错”。但这个理由本身并非不证自明，还需要进一步的理由支持。法官也认识到了这一点，所以进一步提出“人有意识机器无意识，这是人与机器的本质区别”的理由。

终局理由可以分为确定的终局理由与推定的终局理由。它们都是广为人们接受的理由，都可以结束说理。不同的是，确定的终局理由本身真实、确定，不会被推翻。推定的终局理由则是论证者援引的一种推定，它在面临挑战时需要提供进一步的理由，且存在被推翻的可能。确定的终局理由主要包括法律明文规定、自然规律(定理)与双方共同承认的事实三种理由。推定的终局理由主要包括生效法律文件确认的事实、众所周知的事实与主流意见。

在选择素材时，可以作为终局理由的素材优先于非终局理由的素材。如果已经有充足的理由能够为结论提供确定、充分的支持，不建议添附不必要的理由。例如，在余某某交通肇事案的二审判决书中，〔21〕余某某交通肇事罪案（北京市第一中级人民法院〔2019〕京01 刑终628 号刑事判决书）。法官述及“被告人余某某作为一名纪检干部，本应严格要求自己”，该素材与定罪量刑无关，可以省略。

一般而言，终局理由的出现意味着说理结束，法官不必再就终局理由本身的正当性说理。但在特殊情形下，为了更好地实现判决的社会效果，法官有可能会进一步说理。以深圳鹦鹉案二审判决为例，〔22〕王某、谢某某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案（广东省深圳市中级人民法院〔2017〕粤03 刑终1098 号刑事判决书）。该案的核心争议是：人工驯养繁殖的野生动物是否是《刑法》第341 条第1 款规定的珍贵、濒危野生动物。法官认定王某有罪的依据是《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《野生动物解释》）第1 条。该条规定：“刑法第341 条第1 款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”

通常情况下，司法解释属于终局理由，法官无需就为什么援引司法解释、司法解释为何作此规定提供理由。但在本案中，王某的辩护人对《野生动物解释》第1 条的合法性提出严重质疑，《野生动物解释》的适用已成为案件的争议点之一。法官不仅有必要就《野生动物解释》的适用提供理由，还需要回应与此有关的争议。

二审法院认为，“司法解释具有无可争辩的法律效力，各级人民法院在审理破坏野生动物资源类刑事案件时，应当严格遵照执行《野生动物解释》。辩护人对该司法解释提出严重质疑，并要求本院‘不能机械地适用’该司法解释，已明显超越其法定辩护范畴，且违背基本的法治原则”。

以上论述基本可以起到支持论述的效果。依据我国的司法与法治实践，最高人民法院颁布的司法解释是具有普遍司法效力的有权解释，其对各级人民法院的审判具有约束力，是审判人员办案的重要依据。因此，从法的安定性的角度，基于司法解释对于我国司法机关的约束力，《野生动物解释》应当优先适用。

不过，“司法解释的法律效力与其内容的科学性、合理性并不能画等号，有法律效力的司法解释并不必然等于其内容就是科学合理的，实际上完全有可能未准确揭示刑法条文的真实含义，或者解释结论落后于时代的发展而有损正义观念”。〔23〕彭新林：《珍贵、濒危野生动物的法教义学分析——以深圳“鹦鹉案”为视角》，载《法律科学》2020年第3 期。本案受到质疑的不是《野生动物解释》的效力，而是其内容的适当性。作为终局理由，《野生动物解释》内容的适当性可以不受质疑，法官的确可以不予回应。

但从释法说理的角度，鉴于本案引起的社会关注，法官可以适当论证对《野生动物解释》的质疑不足以否定其作为司法解释的效力即可。王某的辩护人反对将人工驯养繁殖的野生动物纳入《刑法》第341 条的规制范围，一是因为这一解释超出了公众的日常认知，二是因为人工驯养繁殖鹦鹉，不会刺激对野生鹦鹉的捕猎，也不会损害野生动物资源。

对于这两点，法官其实可以凭借在案的素材予以回应。

1.针对释义超出公众认知的问题。在案的专家证言已经做出回答。动物学界的通说是，“凡是生存在天然自由状态下，或来源于天然自由状态，虽然已经短期驯养，但还没有产生进化变异的各种动物”。〔24〕陆承平主编：《动物保护概论》，高等教育出版社2003年版，第5 页。对于专业术语的解释，专业意见优先于日常理解。

2.针对人工驯养繁殖对环境的影响的问题。人工驯养繁殖究竟有益还是有害，在科学界并无定论。相对于辩护人的主观看法，专家证言的意见更具有说服力。根据证人苏某的证言，我国的鹦鹉人工养殖很多属于非法的，养殖个体的来源一般是非法走私或黑市交易，对原生物种的危害很大。即使有了成功的人工繁育种群，也需要在相关主管部门的监管和许可下进行。根据出庭证人黄某的证言，人工驯养的源头一定是野生种源。任何非法的买卖、走私和驯养，都可能危及整个种群。

总之，裁判文书说理素材的拣选与案件的争议情况、素材自身的证明力等因素有关。

四、裁判文书说理的表达

裁判文书说理的表达是法官思想的外化。前三步都是运筹帷幄，这一步才是真正的排兵布阵。从说理论证的角度看，裁判文书说理的任务是将读者对理由的认同迁移至结论。论述是否有力取决于两个方面：一是理由本身的说服力，二是理由之间的支持关系。

（一）注重思路的力量

根据理由与结论出现的先后顺序，说理论证的思路大致有递进式、倒推式和混合式三种。

递进式是指言说者从前提出发，经由一定的推理形成结论。例如，先由“ATM机属于金融机构的组成部分”“许霆利用ATM 机漏洞取走银行运营资金”得出“许霆盗窃金融机构”，再根据“许霆盗窃金融机构”以及当时的《刑法》第264条规定的“盗窃金融机构者，应判处无期徒刑或死刑”得出“应判处许霆无期徒刑”。在这一推理过程中，言说者将听众对前提的接受层层传递至结论。这一思路可如图2所示：

图2

由上图也可看出，除了最左侧的论据1 与最右侧的结论外，中间的论据2、论据3 既是论据也是结论。例如，论据2 是论据1 的结论，同时还是论据3 的论据。

倒推式是指言说者提出结论后给出支持该结论的理由，必要时继续给出支持该理由的理由，直到给出无须再提供理由的理由。例如，当言说者抛出“应判处许霆无期徒刑”的结论后，他提供的理由分别是当时的《刑法》第264 条的规定“盗窃金融机构者，应判处无期徒刑或死刑”和“许霆盗窃金融机构”这一法律事实。言说者无须就《刑法》第264 条为何作出此种规定提供理由，但应当就许霆的行为为什么构成盗窃金融机构提供理由，直到提出类似于“监控录像拍下许霆利用ATM 机漏洞取走银行运营资金”等直接由视频证据加以验证。这一思路可如图3所示：

图3

为了理解方便，递进式思路通常是单线推进。但在进行倒推式说理时，可能出现多线并列的情形。这一思路可如图4所示：

图4

实践中较为常见的是混合式，即言说者在论述时既用递进式，也用倒推式。例如，检察官在控诉吴英构成集资诈骗罪时，可能先用倒推式，提出吴英构成集资诈骗罪的理由在于她的行为具备了“以非法占有为目的”“以诈骗方法实施”两大要件，而认定其“以非法占有为目的”是因为她“肆意挥霍以诈骗方法取得的资金”。在论述吴英肆意挥霍的情节时，检察官又可能采取递进式的说理论证，从吴英将名贵珠宝随意赠人，斥巨资大量购买二手豪车等事实中推导出吴英肆意挥霍，故而有非法占有的意图。

在日常的说理论证中，言说者往往可以通过讲故事、打比方等方式赢得对象的认同。裁判文书写作是一种职业交流，不具文学性，而是以产生特定效果为意图，裁判文书的读者通常希望在最短的时间内了解法官观点以及法官就此提出的理由。

因此，明确、清晰地阐明观点与思路十分重要。在裁判文书样式允许的前提下，法官应尽早开门见山地陈述核心观点。在阐述核心观点时，法官应凝练文字、直击要害。在展开论述时，法官应当采用常见的论述方法，以合乎逻辑的方式陈述。常见的论述方式容易在读者的头脑里激发惯有的思维路径，方便读者理解、认同。除了演绎、归纳、类比推理等形式外，常见的论述方式还有：（1）直接推理法。直接推理是由一个前提推导出一个结论的推理。（2）假言推理法。假言推理是根据假言命题的逻辑性质进行的推理。分为充分条件假言推理、必要条件假言推理和充分必要条件假言推理三种。（3）选言推理法。选言推理是至少有一个前提为选言命题，并根据选言命题各选言之间的关系而进行推演的演绎推理。一般由两个前提和一个结论所组成。（4）两难推理法。两难推理是由假言判断和选言判断构成的推理。（5）反驳法。反驳法是用已知为真的判断来证明另一种判断的虚假性，包括直接反驳法和间接反驳法。（6）归谬法。归谬法是从对方的论述当中找出错误或者破绽，紧扣事实和证据，通过继续推论得出错误的结论，从而证明对方的观点不能成立。（7）设证法。基于各种原因，我们需要在法律文书中作出假设，才能顺利地得出结论或者给出建议。〔25〕孙青平：《法律文书基本问题研究》，中国法制出版社2012年版，第26-29 页。

以上方法通常只在论述某个具体观点时运用，因此只能帮助我们明确裁判者得出某一具体论点的思路。从文书全篇来看，各个论点之间以及各论点与最终结论之间的关系相对复杂。

判决书的目的是给出判决、定分止争。由于诉讼双方的立场、利益存在尖锐对立，先给理由再给结果的做法有时更符合受众认同的心理规律。从各方认可的前提（如证据）出发，层层递进式推导更容易赢得各方对判决结果的认可。在这一过程中，将双方争议的焦点问题整理出来并一一回应也是争取当事人认同的有效方式。

此外，法官有必要采取设置路标的方法使整体的论证思路得以明晰，方便读者跟进思路。这些路标大概有三种：一是标题。通过设置层次分明的标题使读者了解各部分内容的主旨所在。在样式允许的情况下，还可以在正文前设置目录，方便读者了解各部分内容之间的关联。二是段首句。将关键句置于句首，让读者迅速了解本段内容。三是总结。法官可以通过在文末总结、在各部分末尾进行小结的方式，帮助读者回顾、记忆结论和论点形成的主要思路。

（二）注重理由的力量

在由理由推出结论的过程中，各层理由的构成关系应当符合以下三项原则:（1）相关性原则。相关性是指推理的理由和结论之间必须有意义和内容上的关联。相关性使得不同论断之间具有了内容和意义上的可传递性，使得论证结构成为一个连贯的整体性结构。于某某盗窃案的主审法官在论述关于刑罚的衡量时，特地讨论了欲望存在的合理性。但在法律上，欲望的不可避免与刑罚的减轻之间不存在因果关系，因而，这段关于欲望的论述不具备相关性。（2）一致性原则。一致性原则是指在一个命题系统内，如果诸命题都是真的话，它们就是一致的。纯粹的一致性是没有逻辑矛盾的状态。〔26〕蔡琳：《法律论证中的融贯论》，载《法制与社会发展》2006年第2 期。对逻辑一致性的检验主要是依据形式逻辑的三条基本规律:同一律、矛盾律和排中律。同一律认为，任何思想如果反映某客观对象，那么，它就反映这个客观对象。同一律主要是对论证的确定性提出要求，要求言说者的表述具有一致性。矛盾律认为，任何思想不能既是真实的又虚假的。如果一个论述包含一对矛盾的判断，那么由于这两个相互矛盾的判断中必定有一个是假的，因而这个思想就必然是假的。排中律认为，任何思想或者是真实的，或者是虚假的。〔27〕金岳霖：《形式逻辑》，人民出版社1979年版，第265-274 页。这三条规律对于一切思维形式都是普遍有效的。一致性是法律论证有效进行的前提条件，违反逻辑一致性原则会导致命题的无效，而遵守这些规律和由它们导出的逻辑规则，就能保证写作思维清楚、明确，无逻辑矛盾，前后一贯和有论证性。（3）融贯性原则。融贯不是一个全有或全无的概念，而是一个关于程度的概念。法律论证中的融贯关注的是支持某一法律论断的理由能否形成一个融贯的整体，这些理由之间是否生成了一个互相支持的结构。“从属于某一特定理论的论断越接近完美的支持结构，该理论就越融贯。”〔28〕Robert Alexy &Aleksander Peczenik，The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality，3 Ratio Juris,131 (1990).支持结构取决于从属于结论的论断之间的支持关系。支持结构的强度取决于论证符合融贯标准的程度。这些标准通常包括论据的多少，论据的支持程度，论据链的长度等。

一般而言，判断论述正当性的标准可以分为三项检验标准：合逻辑性、合法律性与合理性。彭宇案的一审判决之所以广受批判，就在于其论述在不同程度上违背了这三项标准。

从逻辑角度看，本案法官的论述存在多处逻辑错误。主要有二：一是错误运用三段论推理。三段论推理要求前提是全称判断。如果要确定原告倒地的原因，要么有确切证据直接证明，要么有确切证据直接排除其他可能。本案法官选择了排除法，这就要求其列出全部可能性并将原被告相撞以外的可能一一排除。但本案法官在选项不完备的情况下，仅以被告没有证明就推出其不可能是做好事或其他原因，进而推出只有相撞的可能。二是循环论证。法官在分析原告为被告垫款的原因时，认为很有可能是因为原被告相撞；在分析原被告相撞的可能性时，又以原告为被告垫款为依据。简言之，就是从A 命题推出B 命题之后，又从B 命题推出A 命题，这是典型的违反逻辑的循环论证。

与逻辑一致性标准的明确、确定相比，合理性标准相对难以把握。合理性通常是指合乎人们普遍接受的常识、观点或行为方式。合理性标准要求特定主张在特定历史环境中具有可接受性。一个合理的法律决定通常具备以下三个特征：〔29〕See Neil MacCormick,Reasonableness and Objectivity,in Fernando Atria &D.Neil MacCormick (eds.),Law and Legal Interpretation,Sudbury:Dartmouth Publishing Company,Ashgate Publishing Limited,2003,pp.531-539.其一，合理的法律决定具有情境依赖性。由于不同时空环境中的受众具有不同的知识背景、价值立场等影响其接受标准的因素，合理的法律决定也具有情境依赖性。特定情境中的合理性取决于对各种竞争性的决定因素的评价，而这些因素的影响力的大小由其在特定情境中与论题的相关程度决定。其二，合理的法律决定是公正的法律决定。各种合理性标准之间有一个共性：就是人的思考方式，他们会公正不偏地考虑各种产生竞争关系的价值以及在具体情境中的证据。其三，能够为法律决定所面向的受众所接受。可接受性被许多法哲学家视为合理性的核心。例如比利时学者佩雷尔曼和芬兰学者阿尔尼奥就认为，只有当某一法律决定能为听众所接受时，这一决定才是合理的。

从合理性角度看，彭宇案初审法官提出的多项主张有悖社会常理。该案判决引起不满的主要原因在于法官在分析被告不太可能是做好事的原因时，提出了几点对于社会常理的认识：首先，发现有人倒地后，助人者更符合实际的做法是去抓住肇事者，而不只是扶起老人；其次，如果是做好事，其大可不必在原告家属到来之后将原告送至医院；最后，也完全不必借款给原告，更不应该不索取借条。法官在判决书中所作的对于社会风气的判断严重挑战了社会常识，也与善良风俗相悖，因此不能为社会公众所接受，不具备合理性。

此外，还有学者认为本案判决违反了合法律性标准。法官对于举证责任的分配以及证据的认定、采信等均违反了民事诉讼法的相关规定。因此，尽管彭宇在二审阶段承认其与原告相撞，印证了本案初审法官基于推理构建的事实，但关于这一推理的论述因为违反前述标准而遭到普遍批评，未能证成法官关于案件事实得出的结论。

（三）注重文字的力量

文字是思想的载体。从说理的角度看，裁判文书的文字应当准确、简明、易懂、中性、克制。

准确是指符合语言文字、标点符号的使用规范，并且准确使用专业术语。准确是表达的基本要求，是有效传递信息的必要条件，也直接影响读者对该份法律文书及作者的评价。在劳伦斯诉德克萨斯州案的并行意见中，〔30〕539 U.S.558 (2003).奥康纳大法官使用了“更深入的理性审查形式”一语，这一新创的表述方式因与惯行的将审查标准分为理性审查、中度审查、严格审查的表述完全不同，立即引起同行的不满，称这一表述闻所未闻、不知所云。

简明是指作者在确保准确表达的前提下，尽可能地精简自己的表述，恪守奥卡姆剃刀原理，慎用笔墨。如果不能确定哪些话本无必要，可以采用试删法，即试着删除这些话之后看看表达效果是否受到影响，如无影响，则可删除。“其看内字句要有文体，不可作村夫鄙俚口气，亦不可过于文饰，致令以辞害意也。”〔31〕前引〔7〕，晓明、拓夫书，第252 页。

易懂是指法律写作的表达应当直接，以便于读者领会、接收信息为要旨。讳莫如深、曲折逶迤、云山雾罩都是法律写作的大忌。在确保准确的前提下，法律人应以尽可能易于理解的方式表达思想。

尽管司法公正在很大程度上仰赖法律人的专业能力，但在说理时，鉴于裁判文书说理的受众不只是法律职业共同体，还包括当事人、社会公众等并未掌握专业法律知识、专门法律概念的群体，法官应当给予日常语言更为重要的地位。说理“原是为了解释我们自然的困惑，若说理变得过于专业，就可能渐行渐远，背离了初衷”。〔32〕陈嘉映：《说理》，华夏出版社2014年版，第140 页。

哲学家刘易斯（C.I.Lewis）认为日常语词看似模糊，但却承载着真正的含义。“如果我们经由可操作的哲学方法搞出一些伪精确概念，并用它们替换掉那些通过语词的日常用法而得来的概念……没有人再能知晓那些真正的问题（或在实践上关乎紧要的问题）是否已经得到了探讨。”〔33〕摘自刘易斯的私人通信。转引自[美]王浩：《超越分析哲学》，徐英瑾译，浙江大学出版社2010年版，第163-164 页。同理，过于依赖专业词汇可能会遮蔽裁判文书真正应予讨论的问题，也让法律职业共同体以外的受众无从理解，也无从评价，在事实上消解了裁判文书说理以易懂的表述促进受众认同的意义。《释法说理指导意见》第14条明确规定：“为便于释法说理，裁判文书可以选择采用下列适当的表达方式：案情复杂的，采用列明裁判要点的方式；案件事实或数额计算复杂的，采用附表的方式；裁判内容用附图的方式更容易表达清楚的，采用附图的方式；证据过多的，采用附录的方式呈现构成证据链的全案证据或证据目录；采用其他附件方式。”近年来，许多法律人开始探索可视化表达，借助图表等形式更为直观地表达思想。

中性是指法律写作的用词应尽量避免掺杂个人好恶的褒义词、贬义词，不以个人的好恶作为评价标准，而是以法律作为主要甚至唯一的评价标准。法律应当体现一定的人文关怀，应当对社会关注的疑难案件给予有温度的解答，但法律写作始终应是理性、克制的，即使必须表达情感，也须以理性的方式加以表达。

司法本身是人为设计的理性活动。法律领域内的说理之所以重要，是因为它可以保障决定不是非理性的或肆意的。理性地给出理由是法律写作的重要组成部分，也是法律写作的意义所在。人的思考往往是片段式的，需要经由写作将其体系化，以理性的方式加以呈现。法律写作的首要价值是理性。理性意味着不受个人情绪、情感的影响，就问题进行客观、冷静的思考并合乎逻辑地加以表达。理性是确保判决公正的必要条件，也是维持司法权威的重要基础。

克制主要是指法律人应当抑制发表言论的表达欲。实践中，法律人常因案件事实或法律规范触发一些与案件的审判并不直接相关的思考。这些论述并不能为相应的判断提供正当化支持，在已有法律条文等足以为法律决定提供充分支持的情形下，仍然罗列并不能被普遍接受的价值偏好作为理由，从而陷入言多必失的困境。鉴于此，《释法说理指导意见》第15 条要求法官“裁判文书释法说理应当避免使用主观臆断的表达方式、不恰当的修辞方法和学术化的写作风格，不得使用贬损人格尊严、具有强烈感情色彩、明显有违常识常理常情的用语”。

总之，裁判文书写作有着特定的意图和写作规范。说理写作有一定之规。将写作过程划分为立意、布局、选材与表达四个步骤，在各步骤中处理好关键问题，可以有效地保证说理质量。不过，表面看来，裁判文书写作考验的只是法律人的技能，但真正决定裁判文书写作质量的是法律人的专业素养，这“最终都取决于判断力、智力、经验和学识——所有这些品质都需要你全心全意去培养。如果这些品质得到提高，那么你作为法律写作者写出来的东西就更有可读性”。〔34〕[美]布莱恩·A.加纳：《加纳谈法律文书写作》，刘鹏飞、张玉荣译，知识产权出版社2005年版，第273 页。