为什么偏好执行和解——以执行法官为分析视角

孙一桢

一、 引 言

执行和解是人民法院内办理执行案件经常使用的结案方式，对执行实践的研究，经常会提及法院内执行和解率较高的现象，宣传报道与司法文件也不时表现出法院系统对执行和解这一结案方式的重视。以往研究对此现象的解释大多会从功能主义或者文化传统角度出发，即认为执行和解颇受偏爱的原因是其承担了化解案件复杂性、增加执行程序制度容量、节约执行成本等功能，或者是传统中国司法对调解的重视延续到了执行工作中。但是，这些解释路径都多少有些不足之处，或者没有注意到执行工作所面临情况的发展变化，或者没有注意到执行案件的全局状况，或者对传统中国司法的认识有所偏差。更为重要的是，这些解释没有就人民法院内在结构对执行工作的影响给予足够的重视。

论及执行工作，审执关系是一个十分重要却经常被忽视的因素。应当说，现今执行工作全部在审执分立的大框架下展开，换言之，审执分立不仅是从形式逻辑或内在性质层面对审判和执行进行区分，还涉及整个执行制度的建构以及运行。因此，审执关系是分析执行实践诸现象所不能不考虑的因素。然而，过往研究除在论及执行权的设置时会讨论审执关系外，在其余问题上则较少关注审执关系的影响。况且，审执关系的基本结构在执行机构设立后并无太多变化。在这个意义上，从审执关系的角度出发就为解释执行和解提供了新的可能。

在制度层面，审判制度与执行制度已完成分立，但从人事安排的角度观察，人民法院内部仍然保持了审执合一的样态，这集中体现在执行法官身上。更为重要的是，作为执行案件的具体负责人，执行和解其实就是执行法官工作实践的结果，因此对执行和解的分析不可忽视执行法官这一角色。本文将以此为出发点，通过对执行法官角色的讨论来解释人民法院较多的执行和解的现象是如何出现的，以及为何长久如此。

二、 执行工作中存在较多的执行和解

现代民族国家最核心的特征之一是对暴力或强制力的正当垄断，(1)[德]马克斯·韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2010年版，第97页。就法律而言，由国家强制力保证实施是其与其他社会规范的重要区别。那么，法院的执行工作应当是运用国家强制力来实现生效法律文书所确认的权利内容的过程。“执行难”既然被认为是人民法院执行工作长期以来面临的现实问题，则可以设想的情况是执行案件中自动履行的比例偏低，而强制执行的比例较高，并且随着自动履行的比例降低，强制执行的比例会升高。但本文研究表明，执行和解对部分执行案件的分流比较明显，且现实中存在较多的执行和解。

(一) 执行和解的分流效应

根据《中国法律年鉴》中对1999—2015年中绝大多数年份的自动履行率和强制执行率的记录，可得出表1。

表1 1999—2015年自动履行率与强制执行率情况

从公开数据来看，第一个令人惊讶的发现是自动履行率的变化，自1999年至2015年间，执行结案中的自动履行率大致呈下降趋势，即1999年后执行工作的整体局面并没有向好发展。那么，按照上文假设，执行结案中的强制执行率应当呈上升趋势，但实际上并非如此。从公开数据来看，1999年后执行结案中的强制执行率有小幅上升，与自动履行率持续下降且幅度较大相比，强制执行率并没有呈现出对应的增长态势，其增长的比率与自动履行案件减少的比率相差颇大，与前文所预想的执行工作的基本假定并不相符。

人民法院对执行结案的统计指标主要有“自动履行”“强制执行”“执行和解”“不予执行”“执行终结”“其他”等几项，(2)“自动履行”和“强制执行”作为统计指标曾被取消，参见《最高人民法院关于修订部分司法统计报表及相关事项的通知》(法〔2011〕33号)。但最高人民法院在后续年份的《中国法律年鉴》中仍使用了前述两种指标来描述年度执行工作的情况。其中“自动履行”和“强制执行”的案件被认为是生效法律文书得到履行，而“执行和解”的结案标准也是被执行人执行和解协议履行完毕，其余指标则意味着生效法律文书无法或暂时不能得到履行的情况。那么，对于当事人没有自动履行的案件，可能的结案方式大概有两种：其一是强制执行，其二是执行和解。

根据《中国法律年鉴》2002—2014年中绝大多数年份执行和解率的记录，可得出表2。

表2 2002—2014年执行和解率的情况

从2002年至2014年的数据来看，执行和解率大体呈上升趋势，即有相当部分执行案件未采取强制执行，而是以执行和解的方式结案，存在执行和解对部分执行案件分流的现象。

(二) 现实中较多的执行和解

从宏观数据上看，执行和解在执行结案整体数量中占比不高，但是，在更为具体的样本中，执行和解的数量是很多的。有执行一线人员研究指出，“Q区法院2016年共执结2211件，其中执行和解187件，占全年结案数的8.5%；2017年共执结2581件，其中执行和解308件，占全年结案数的11.9%；2018年共执结2751件，其中执行和解361件，占全年结案数的13.1%。单从上述数据看，近三年执行和解共856件，所占结案数的比例并不是很高，但扣除行政非诉、刑事罚金、追缴诉讼费、保全等不能执行和解的案件之外，执行和解的适用率还是比较高的”。(3)陈宝军：《程序阻却还是纠纷解决——执行和解功能上的批判与反思》，载《南海法学》2020年第1期。同时，陈杭平也提到，“执行和解占执行结案量之比一直维持在较高水准，呈现较为鲜明的‘高和解率’现象。据公开统计数据显示，2006—2010年全国法院执行和解率为15.1%，同一时期四川省法院执行和解率达到22.4%；2006—2013年上海市法院执行和解率维持在9.9%～17.6%之间；2009—2013年湖南省法院执行和解率则从25.33%逐年上升到32.40%。而从更局部的情况来看，有些地市法院的执行和解率甚至一度超过40%”。(4)陈杭平：《论民事“执行和解”制度：以“复杂性”化简为视角》，载《中外法学》2018年第5期。

执行工作局面的变化以及执行手段的丰富并没有影响法院系统对执行和解的重视。自2013年起，失信被执行人名单已经成为执行工作中督促被执行人履行义务的常用手段，这种高频次但低程度的强制力运用可能使得人民法院的执行工作发生变化，即通过动用低程度的强制力迫使被执行人履行生效法律文书的手段会被广泛使用；从事实层面来看，似乎也的确如此。(5)参见《最高人民法院关于研究处理对解决执行难工作情况报告审议意见的报告——2019年4月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上》，载“中国法院网”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/04/id/3850699.shtml，最后访问日期：2021年4月22日。然而，在2013年以后最高人民法院公布的典型案例中，对失信被执行人实施惩戒并不排斥执行和解的使用。相反，执行和解被认为同样是失信被执行人因惩戒而被迫履行义务。在2013年最高人民法院公布的五起“失信被执行人”典型案例中，“李某与上海松东百味佳餐饮经营管理有限公司买卖合同纠纷执行案”，最后是被执行人“慑于曝光失信行为的威力，百味佳餐饮公司与申请执行人李某达成了执行和解协议，约定还款方案，通过分期履行的方式将全部钱款支付给了申请执行人李某”。该案的典型意义中提到：“执行法院抓住商家重视商业信誉的特点，通过互联网、报刊、公告等途径对其未履行法院判决的行为予以曝光，促使被执行人通过与申请执行人达成执行和解协议的途径履行生效判决所确定的义务，使得案件得以顺利执结。”(6)《李某与上海松东百味佳餐饮经营管理有限公司买卖合同纠纷执行案》，载“中国法院网”， https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/07/id/1038078.shtml，最后访问日期：2021年4月22日。

在近年一些司法文件当中，最高人民法院仍在强调执行和解的作用，例如提出“依法用好执行和解制度。依法推进执行中债务重组及和解，对符合条件的，可以引导各方当事人积极达成重组、和解协议，采取分期偿债、收入抵债等方式，既保障被执行人利益，又兼顾被执行人利益”。(7)参见《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》(法〔2016〕401号)。2020年初新冠肺炎疫情暴发后，针对办理新冠肺炎疫情执行案件还专门提出“强化应用执行和解制度”，(8)参见《最高人民法院关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》(法发〔2020〕16号)。而在公布的第三批全国法院服务保障疫情防控期间复工复产典型案例中，13个典型案例更是有10个以执行和解的方式结案。(9)参见《全国法院服务保障疫情防控期间复工复产典型案例(第三批)》，载“最高人民法院网”，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-226771.html，最后访问日期：2021年4月22日。

三、 执行和解偏好的既有解释及其不足

从法律制度层面来说，执行和解与法院调解有明显差别，民事诉讼法的规定是“双方当事人自行和解达成协议的”，也即执行和解并不以有执行人员作为第三方参与为必要。但是，在司法工作中，大量的执行和解结案是执行人员推动的结果。曾有学者在对四所法院进行调研后发现，“由执行人员促使当事人达成和解的案件占所有执行和解案件的比例相当高，其中最高者竟达到80%，而一般也达到60%左右，即使最小的也为35%，上述四法院的平均值为60.72%。由此数字来看，就是说在当事人达成执行和解的案件中有多达2/3以上的案件系由执行人员做双方当事人工作之结果。”(10)参见张嘉军：《民事诉讼契约研究》，四川大学2006年博士学位论文。正是在这个意义上，执行和解的实践样态更近似于法院调解。(11)有人基于实践情况，认为执行和解已成为执行调解。参见雷运龙：《论“民事执行调解”制度》，载《法律适用》2009年第4期；徐小飞：《执行和解中法院的职能和角色》，载《法律适用》2012年第10期。

对我国司法工作中盛行的法院调解现象进行解释，可能的缘由有二：其一，认为法院调解是人民司法传统乃至中国古代司法传统的延续；其二，认为法院调解在司法工作中承担了某种不可忽视的功能。(12)有论者认为“纠纷解决的社会功能分析、文化解释和权力技术分析成为我们理解调解制度和调解实践的三种不同的理论路径或立场”，参见强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，导言第2页。权力技术分析路径的代表显然是强世功等对“陕北收贷案”的分析，但从法院调解研究的整体状况看，功能主义和文化解释更多，权力技术分析并不多见。以往研究中对执行和解的解释也基本遵循此框架，王亚新认为，正是清代民事审判中的法律传统以及“马锡五审判方式”所体现的新传统使得执行工作中的说服教育乃至调解都顺理成章，并且“说服教育原则的作用在于，通过加强法院裁量的因素和引入当事人同意的契机以减轻执行制度的负担”。(13)参见王亚新：《强制执行与说服教育辨析》，载《中国社会科学》2000年第2期。陈杭平对执行和解制度的解释则更强调其发挥的功能，认为执行和解能够化简执行案件的复杂性，并且执行和解制度构造简单，易于达成。(14)参见前引④，陈杭平文。此外，还有文章指出执行和解的成本较其他手段更低，对当事人而言能够最大限度地实现其利益。(15)参见王柏东、王赫：《中国法语境下执行和解之建构》，载《法律适用》2017年第24期。

(一) 法律文化传统解释方案及其不足

将执行和解较多的现象部分归咎于特定传统的延续，从宽泛意义上来看是可以说得通的。但是，作为具体制度实践的执行和解与抽象宏观意义上的法律传统如何相互勾连，其中的因果似乎并不明晰。黄宗智曾指出，“法庭调解几乎完全是现、当代时期的发明”。(16)[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2013年版，第203页。在这个意义上，将执行和解归于清代法律传统的延续就站不住脚了。虽然清代法律传统难以落入现当代的范畴，但是将革命根据地时期形成的“马锡五审判方式”归于法院调解并无不妥。如此，将执行和解在某种程度上视作“马锡五审判方式”的延续未尝不可。不过，调解并非“马锡五审判方式”的唯一特征，(17)对“马锡五审判方式”的总结，参见张卫平：《回归“马锡五”的思考》，载《现代法学》2009年第5期。将当前的审判工作或者执行工作与“马锡五审判方式”相比不难发现，重视调解可能是二者为数不多的共同点。换言之，即便“马锡五审判方式”重视调解，也不能将今日司法工作中对调解的重视简单归因于“马锡五审判方式”的延续，问题的关键不是重视调解的延续，而是为什么是重视调解，而非其他特征(例如强调实地调查、群众参与)延续下来。

抛开对清代法律传统或者“马锡五审判方式”具体细节的考察，诉诸文化传统本质上强调了中国法律文化长久以来对调解这种纠纷解决方式的关注，但这种认识会使得对司法工作中倾向调解的原因分析变成一种粗线条的循环论证，即用发现的事实去证明既有的认识，而既有的认识又不断被用于解释发现的事实。强世功曾强调，在国家治理实践中，“马锡五审判方式”所推动的调解运动以及其他权力技术虽然起到了无法替代的作用，但其只是一个历史时期偶然的司法实践。(18)参见强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》，载北大法律评论编委会编：《北大法律评论》(第3卷·第2辑)，法律出版社2001年版。换言之，“马锡五审判方式”对调解的使用可能并非文化的延续，(19)马锡五在1954年撰文介绍陕甘宁边区的司法实践时，专门强调了边区的调解与国民党反动统治时期的调解有根本不同。参见马锡五：《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》，载《政法研究》1955年第1期。而是调解这种方法(或者技术)可以起到某种现实的功用。

(二) 化简功能解释方案及其不足

在法律制度不够完备的条件下，执行和解的确能够起到化解案件复杂性的功能。但是，这未必足以解释执行和解多的现象，因为并非所有执行和解案件都很复杂。如果说执行和解的主要功能是化简，那么一个较为合理的情况是简单案件中的执行和解较少，而复杂案件中的执行和解较多。但是，前文提及的典型案例并非均是复杂案件，也即执行和解的使用与案件复杂性没有必然联系。在这个意义上，执行和解并非专门针对复杂案件的手段。(20)可能的质疑是进入执行阶段的案件本身就有各种问题，所以执行起来会更麻烦，参见唐应茂：《法院执行为什么难：转型国家中的政府、市场与法院》，北京大学出版社2009年版，序第3页。但是中国的纠纷解决样态并不符合西方的“纠纷金字塔”模型，而是“纠纷宝塔”，参见朱涛：《纠纷格式化：立案过程中的纠纷转化研究》，载《社会学研究》2015年第6期。在这个意义上，进入执行程序的案件就不一定是棘手的，更多可能只是普通案件。因此，认为执行和解能够起到化简案件复杂性的作用，并以此来解释其为何适用较多，实际上陷入了一种事后的功能主义误区，从特定制度所承担的功能来推论该制度出现的原因。

如果关注改革开放以来执行工作的整体情况可以发现，执行和解较多并非一时现象。若以化简复杂性作为该现象背后的理由，则需解释法院系统内为何没能发展出一套非正式的复杂案件处理机制。可能的原因是调解技术已经满足了人民法院的执行需求，因此不太需要发展一套形式化的制度。不过，以相对灵活的调解技术化解案件复杂性与以相对固定的制度化解案件复杂性，两者存在较大差异。简言之，以制度来化解，则执行行为会有诸多限制，办理案件更即事化、例行化；而以调解技术化解，则对执行人员限制较少，能够依实际情况有针对性地办理案件，更关注案件实际处理的结果。不难发现，当运用调解技术处理复杂案件时，对执行人员实践经验方面的要求更多，办案经验的重要性格外突出。那么，执行人员的知识结构与执行和解之间的关联就值得注意。在不断提升法院人员素质的要求下，法院新进工作人员的知识结构大致是以中立审判者为模板搭建的，而调解技术对其较为陌生。(21)法官的出身和知识结构与其对调解的认识和态度之间的关系，参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第412-413页。从较长时段看，当接受正规法学教育的人员在法院内越来越多时，调解技术的生存空间就越易被压缩，这将导致调解技术的传播、使用受到限制。然而，现实却是执行和解率一直居高不下。

在执行工作中，办案力量不足是较长时段内一直存在的问题。如此，可以假设在执行力量相对欠缺的情况下，适用执行和解结案占用的司法资源更少，也即执行和解这种方式更为“经济”，因此司法实践中的适用较多。不过，近年来执行联动机制的完善以及人民法院与不同单位之间的信息共享，其实已经部分降低了原有执行工作所需的成本。亦是因此，人民法院对“执行难”关注的焦点才会从查人找物扩展至其他问题。(22)参见张欢、朱跃星：《执行不能案件的认定规则》，载《人民司法》2020年第8期。当然，执行工作成本的降低并不意味着是零成本，如此执行和解未必是对司法资源的节省。但是，单个案件的执行成本与执行和解结案之间并不存在直接联系，不应将执行和解中经常使用的调解技术与其他执行手段严格区分。换言之，达成执行和解的相当一部分案件在办理过程中投入的司法资源不一定会少，典型如前文对被执行人实施惩戒后双方仍达成执行和解的案例，更不用说有追究被执行人的刑事责任后双方当事人仍达成执行和解的情况。因此，执行和解结案的案件所耗费的执行成本其实是不确定的，尤其是当事人意愿在能否达成执行和解上占据了重要位置，执行人员所采取的手段只是在促成执行和解的结果，而这实际上意味着执行和解未必是一种低成本的结案方式。

(三) 对当事人有利解释方案及其不足

执行和解对于当事人而言会带来更好的结果，这亦可能成为执行和解较多的一个理由。执行和解是一个看似对各方均有利的选择：申请执行人获得了权利实现的可预期结果，被执行人避免了强制执行可能造成的经济状况急剧变化。但是，对当事人有利的解释方案并没有可靠的事实根据。就被执行人而言，相较于强制执行的结果，执行和解可能更有利，但对申请执行人而言，执行和解结果则不然。执行和解协议的履行一般有两种选择：其一，协议达成后在较短时间内被执行人全部履行协议；其二，执行和解协议约定被执行人分期履行协议内容。因此，即便执行和解协议达成，至多只能说是以一份新的法律文书取代或补充了作为执行依据的原法律文书，(23)有观点认为执行和解协议去替代了原生效裁判文书的执行力，参见山东省青岛市中级人民法院课题组：《论执行和解协议对原生效裁判文书执行力的替代》，载《人民司法》2018年第19期。申请执行人实现权利的可能性与执行程序启动之时相比未必增加多少，基于双方自愿的逻辑假定而相信被执行人会履行执行和解协议，缺少事实层面的有力论据。高和解率背后是高违约率。(24)参见前引③，陈宝军文；前引④，陈杭平文。与原执行依据相比，执行和解协议的履行可能性未必有多少差异，但有观点会认为尽管执行和解和强制执行两者均能够执结特定案件，但是执行和解的结果在经济效益上更优(典型如“放水养鱼”)，所以人民法院多使用执行和解结案。从事后的结果来看，不少案件采用执行和解方式结案的确经济效益更好，尤其是被执行人避免了因执行案件陷入经济困顿的境地，但这不足以为执行和解较多提供普遍性解释。首先，执行和解结案经济效益更优在事实层面上没有得到充分论证，多是通过列举个案的方式来说明执行和解结案的好处；况且，证明特定个案采用执行和解方式结案的经济效果比采用强制执行方式更好本身就很难。其次，从事前角度看，执行人员预判执行和解案件所能带来的经济效果的能力其实存在疑问，判断特定经济主体长远时段内的盈利能力并不是一项简单的技艺，考虑到经济环境本身的不确定性，加之我国司法人员的知识结构偏重于法学领域，笃定其可以对特定被执行人后续盈利能力进行判断显然不现实。在这个意义上，执行人员对被执行人后续盈利能力的判断，更可能是一种基于个人经验阅历所得出的结论，未必可信。如此，执行和解能够获得更好经济效果的观点就站不住脚了。

(四) 社会效果解释方案及其不足

执行和解案件的经济效益虽然难以被证明，但所产生的影响却相对可控，也即执行和解这种结案方式能实现较好的社会效果。在普通的执行案件中，执行和解与其他结案方式的区别在于“和解”象征着纠纷得到化解的状态——即便用其他结案方式也可以达到实现申请执行人债权的目的，但未必能够达成纠纷解决的目的。在这个意义上，执行和解这一结案方式或许不能给当事人带来现实的利益，却可能化解双方当事人利益争执背后更深层次的冲突。(25)关于正式法律纠纷的发生和演变过程，参见William L. F. Felstiner, Richard L. Abel， Austin Sarat. “The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming”, Law & Society Review 15, No.3-4 (1980).退一步说，即便“案结事了”的目标无法通过执行和解的方式实现，但人民法院在工作中大量使用执行和解仍然可以被视作一种表态，这本身就可以为法院带来些许象征性资本。

然而，诉诸社会效果也不能很好地解释执行和解较多的现象。首先，社会效果本身就是一个含混的概念，其虽为人民法院的诸多实践提供了背书，(26)人民法院在审判工作中追求社会效果的具体方式，参见宋亚辉：《追求裁判的社会效果：1983—2012》，载《法学研究》2017年第5期。但是将执行和解率与社会效果关联实际上无法说明任何问题。其次，即便认为是人民法院追求执行工作社会效果增加了执行和解的数量，但其具体的发生机制依旧不明，社会效果这种抽象的目标需要经过人民法院这一组织的内在运转才能变为特定的司法实践。所以，解释执行和解较多的重点或许不是关注人民法院追求案件的社会效果，而是人民法院内部在社会效果的目标下发生了什么。

四、 执行和解、执行法官与审执关系

(一) 执行人员与执行和解

研究司法行为，国外比较著名的是关注法官的政治倾向与其裁判行为的关联，并由此发展出了态度模型(attitudinal model)。(27)当然，也有学者提出法官决策其实是策略性(strategic)的，相关研究的综述，参见Peter Cane， Herbert M. Kritzer， eds. The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, Oxford University Press, 2010, pp. 580-588. 与前两种解释不同，波斯纳等认为法官是一个关注成本和收益的理性人，参见[美]李·爱泼斯坦、威廉·M. 兰德斯、理查德·A. 波斯纳：《法官如何行为：理性选择的理论和经验研究》，黄韬译，法律出版社2016年版，第7-14页。国内亦有研究关注到了法官裁判中的一些现象。(28)参见贺欣：《司法为何淡化家庭暴力》，载《中国法律评论》2019年第4期。应当认为，即便发现法官决策有其自身倾向，但也不能以此来断定法官是肆意裁判，其仍然是在限定范围内进行司法决策。(29)即便是认为法官决策带有个人政治偏好，遵守适当司法行为标准依旧是法官的首要动机，参见[美]帕特丽夏·尤伊克、奥斯汀·萨拉特主编：《法社会学手册》，王文华等译，法律出版社2019年版，第15页。在这个意义上，对执行和解较多的原因分析不仅关注到执行人员在现行制度下所受的限制，也应注意到足以影响其选择的诸种因素。

态度模型的关注点在于法官的政策偏好与裁判之间的关联，那么就执行工作而言，司法政策也可能会影响到执行和解的使用情况。从事实来看，人民法院系统对办理涉新冠肺炎疫情执行案件就提出“强化应用执行和解制度”。(30)参见前引⑧。但是，执行和解本身并非司法政策所要的目标，而仅是作为达致特定目标的手段，且执行和解率高并非一时之现象，即便说不同时期的司法政策皆需借助执行和解这一手段，也依旧没能回答执行和解较多的原因。

现行执行程序虽然在不断完善，但从执行案件办理的角度来说，其并没有改变“一人包案”的办案模式。因此，对执行和解较多的分析或许应从执行程序转向执行人员。波斯纳曾经指出，英国的司法部门较美国更为同质化，所以对前提有更多的一致性意见，司法也就更依赖真正的三段论式的法律推理。(31)参见[美]理查德·A. 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第162页。基于这一思路，如果认为执行和解较多是普遍存在于人民法院的现象，则可以在执行和解与执行人员之间建立初步的假设，即执行和解较多以一个同质化的执行人员群体的存在为前提。

达玛什卡在比较权力的组织形态对法律程序的影响时指出，科层理想型与协作理想型的区别之一就在于公职人员的性质不同，前者是职业官僚，后者是外行人士，而这种区别造成了两者在进行职务活动时的不同特点。(32)参见[美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第21-25、31-33页。从司法实践看，执行人员是一个较为宽泛的概念，大致包括了执行法官、执行员、司法警察以及书记员四类人员。现行的民事诉讼法规定“执行工作由执行员进行”，但在实践中执行法官与执行员均能够办理执行案件，而司法警察和书记员是没有权力独立办理执行案件的。因此，考察执行和解较多的原因所应关注的具体对象应当是执行法官和执行员。

(二) 执行法官与执行人员的同质化

虽然1954年人民法院组织法已经规定设立执行员，但直到20世纪80年代初，全国法院执行员的数量仍旧很有限，1981年全国法院共有法官(包括执行员)60439人，其中执行员只有465人；1986年执行员数量达致有统计的最高点，也不过1302人。(33)参见朱景文主编：《中国人民大学中国法律发展报告2012·中国法律工作者的职业化》，中国人民大学出版社2013年版，第82页。进入20世纪90年代，随着执行工作压力的增加以及执行机构的普遍设立，执行人员的数量有了显著增加，其人员构成大致是执行员、司法警察和书记员，各占人数的三分之一。(34)参见张焕文：《执行工作中的困惑与对策》，载《人民司法》1992年第8期。不过，执行人员数量的增长亦带来了问题，执行人员的整体素质偏低以及执行乱象在此一时期开始凸显，而为应对这些麻烦，人民法院一边计划对执行人员进行培训，另一边则选任素质较高的人员充实执行队伍。

执行员的选任，长久以来没有统一的规定，而执行工作的人员需求又不可忽视，如此就有了审判员调任执行员的变通方案。1989年黑龙江省法院执行工作会议提出了“执行员与审判员是同等职级，可报请同级人大常委会任免，助理执行员由法院自行任免，也可以由审判员兼任执行员(不必另行报任)”的做法，(35)参见《人民法院年鉴》编辑部编：《人民法院年鉴》(1989)，人民法院出版社1993年版，第752页。这事实上使得审判员参与执行工作最多只需要所在法院内部的人事调动即可完成。1996年在第一次全国法院执行工作会议上李国光也提出了“执行员由审判员担任，助理执行员由助理审判员担任”的方案，但此时法官法的出台使得这一方案的影响超出了预期。

现行法官制度是法官法颁布的结果，而这部法律并不只给审判人员以“法官”的称呼，关键是这一制度背后所强调的法官与一般公务员，以及法官和人民法院内非法官人员之间的区分，这种区分的前提是认为法官所从事的工作、所需要的知识结构以及所应遵守的行为标准均有特殊性。在这个意义上，法官法确立的法官制度与原有司法人事制度之间有根本不同，其所体现的是现代法治观念对法官群体的基本要求，并赋予了法官在法院组成人员中的特殊地位。1995年法官法对法官的界定以及职责的规定，均是在强调法官是审判人员，行使国家审判权。法官法颁布后，法官群体的出现使得原来正常的人事调动带来了法官从事执行工作的结果，也即有了“执行法官”这一群体。

民事诉讼法对审判程序和执行程序的划分并不以两者的性质差别为根据，而是以诉讼案件的判决宣告为节点进行界分。因此，我国执行程序中有相当部分涉及审判权行使的内容，执行机构作为负责办理执行案件的内设机构，也就长期保有某种程度的审判权。1999年人民法院执行机构进行改革，其中的措施之一是将执行权划分为执行裁判权和执行实施权，将执行工作中涉及裁判的事项分立出来，用权力相互制衡的方法规范执行行为。(36)参见高执办：《论执行机构内部的分权与制约》，载《人民司法》2001年第6期。执行权进一步被划分为执行裁判权和执行实施权后，面临的第一个问题是执行员能否行使执行裁判权。执行员既然有权办理执行案件，那么办理执行裁判事项理应不会有疑问。但是，执行裁判事项在本质上与审判工作没有区别，(37)参见前引，高执办文。而法官则是行使审判权的专职人员，因此执行员再去行使执行裁判权就缺少正当性。所以，在把执行权划分为执行裁判权和执行实施权后，执行裁决权只允许有审判职称的执行人员行使，没有审判职称的执行员则只能行使执行实施权，(38)参见《最高人民法院关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》，法明传〔2000〕437号。并且在执行裁决权转为执行审查权后延续此种做法。(39)参见最高人民法院印发的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》，法发〔2011〕15号。

执行权内部分化后能够完全负责案件执行工作的实际上只有执行法官，执行员只能办理部分执行工作，并且执行员还可能受到执行法官的制约，这事实上不当限缩了执行员的法定职权。与执行法官取得执行权相应地是执行法官的数量在整个执行人员群体的占比获得优势，到2001年12月底，执行干警共有34028人，其中具有审判职称的有22285人。(40)参见许前飞：《中国法官定额制度与人民法院体制改革》，载《法律适用》2002年第12期。因此，执行权的获取和人员占比较高使得执行法官取得了执行工作的主导地位，执行人员的同质化就只需要执行法官的同质化。

(三) 执行法官同质化与重审轻执

早先对我国法官群体存在的一个批评是其人员来源多样，这对形成内在统一的法律职业共同体构成了阻碍。(41)参见夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1999年版，第184-185、193-213页。需要注意，这种批评的焦点其实集中在法官群体的专业性，即多样的人员来源会影响一个专业化的法官群体的形成，而其所追求的内在一致性的法官群体也依赖于专业性。但是，苏力注意到来源多样的法官在进入人民法院后的一段时间内其实就可以承担起一般的审判业务。(42)参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第347-359页。换言之，不同来源的法官在进入人民法院后会逐渐习得审判工作所需的知识技能。那么，如果将对法官专业性的衡量标准从学历教育层面转向司法知识技能层面，则我们可以认为法官群体共享了从事司法工作所需的基本知识结构，也即法官群体在一定程度上具有了内在统一性。不过，因为审执分立其实要求审判工作与执行工作需要不同的知识结构，那么法官的内在统一性此时会出现两种情况：或者是建基于从事审判、执行工作所通用的知识结构，或者是建基于从事审判、执行任一工作所需的知识结构。

现行宪法以及人民法院组织法对人民法院的定性是“审判机关”，其所行使的是审判权，这确定了审判权在人民法院制度中的地位。然而，与审判权在宪法层面得到的确认相反，执行权现行的法律依据只剩民事诉讼法中对执行制度的规定，这显然与审判权是不可比的，而执行制度的完备程度和体量亦不能和审判制度相提并论。因此，整个司法制度所呈现的结构性特征之一就是重审轻执。这也影响了法院的法官培训制度。当法官群体的内在统一性依赖于法官在工作中习得的司法知识时，那么法官培训制度在某种程度上就影响乃至决定法官所共享知识结构的具体内容。事实上，人民法院系统内组织的法官培训往往以审判工作为导向，(43)参见徐振邦：《执行法官权益保障的检视及完善——Z市X区法院执行法官履职保障情况的实证考察》，载《人民司法》2019年第7期。也即法官所能够习得乃至积累的司法知识更多是从事审判工作所需要的。在此种情况下，法官所共享的知识结构更可能是从事审判工作所需的知识结构。

执行法官作为法官群体的一分子，可以认为其亦掌握了从事审判工作所需的知识结构。不过，此时还不能对执行法官同质化直接下结论，因为执行工作与审判工作毕竟属不同领域，那么具备审判工作知识结构的执行法官未必不发展出另一套知识结构。执行法官群体内若欲共享另一套知识结构，关键是需要一个相对稳定的执行法官群体，如此则可以完成对另一套知识结构的搭建，且即便后来的执行法官来源不同，仍能够习得这一知识结构。艾佳慧在对人民法院内部的法官流动进行实证考察后，认为法官流动限制了法官群体的专业知识积累，(44)参见艾佳慧：《司法知识与法官流动——一种基于实证的分析》，载《法制与社会发展》2006年第4期。在这个意义上，相对稳定的执行法官群体可能是不存在的。退一步讲，即便执行法官群体是相对稳定的，但法官群体所共享的知识结构是从事审判工作所需的，那么，法官流动一方面限制了法官积累专业知识，另一方面其实巩固了从事审判工作的知识结构在法官群体的优势地位。如此，执行法官同质化实际上是法官群体共享的从事审判工作所需的知识结构。

五、 执行和解较高的原因与延续

(一) 执行法官选择执行和解的原因

现行执行制度采取的“一人包案”的执行模式，执行程序中对执行行为的制约多表现为执行行为实施后才提出的异议与复议，执行法官对其所负责的执行案件应当采取何种执行手段与结案方式均享有相当大的自由裁量空间。同时，“执行和解”概念也并没有对执行法官的活动构成限制。尽管两者的实际结果基本相同，但和解与调解在概念层面的区别之一在于，调解强调中立第三方参加或主持下的纠纷解决过程，而和解强调的则是双方当事人的合意行为。(45)参见范愉：《非诉讼程序(ADR)教程》，中国人民大学出版社2016年版，第159-160页。因此，执行和解与执行调解的重要区分其实在于执行调解会被认为是法官的职务行为，而执行和解中的执行法官的行为则会被认为是社会义务行为。(46)参见田玉玺、雷运龙：《试论执行和解》，载《人民司法》2000年第6期。

如果关注到立案程序对纠纷的转化功能，(47)参见前引，朱涛文。那么就应当承认审判程序并不是对纠纷发生双方本来意义上的纠纷进行裁判，而是对经过法律术语包装过的权利之争进行裁判。在这个意义上，立案以及审判程序的进行是将法律所不关心的事实因素逐渐剔除的过程，(48)有学者将之称为“看不见的事实”，参见张剑源：《发现看不见的事实：社会科学知识在司法实践中的运用》，载《法学家》2020年第4期。并因此建构了一个相对独立的“法的空间”，以保证司法裁判正常进行。(49)参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，(代译序)第12-14页。但是，与立案、审判程序相反，执行程序的进行恰恰是一个事实因素逐渐增加的过程。执行依据不论其是判决书抑或是其他生效法律文书，均可以视为具有法律效力的纠纷解决方案，即便是考虑了当事人之间的部分实际状况，但与纷繁复杂的社会生活相比，依旧是排除了部分事实因素以后对双方抽象的权利义务关系的记录。那么，在将执行依据中所载的权利义务关系实现时，抽象的法律关系必然要与繁复的社会生活发生碰撞，原本被排除在外的事实因素将重新进入执行人员的视线，如此执行人员可能面对的就是双方当事人未经转化过的纠纷，甚或是随着社会生活变化而更加复杂的纠纷。此外，执行工作更多的时候是在一个开放的社会空间内进行，这也可能会给案件的办理带来更多的不确定性。(50)例如新冠肺炎疫情暴发后，有法官就提到执行工作面临的困难，“首先，执行案件的办理因涉及查控处置财产、查找会见当事人、信访接待、司法拍卖等事项，执行干警外出时间较多；其次，法院执行人员与外界人员面对面接触较多，有时还要采取拘传、拘留、现场调查搜查、查封扣押、强制腾房搬迁等执行措施，尤其是对外接触的地点和人员存在较大不确定性，产生人身接触甚至对抗导致感染风险系数偏高”。参见周志刚、陈勇：《突发公共卫生事件对执行工作的影响及对策》，载《人民司法》2020年第7期。

在执行程序进行过程中，大量事实因素的涌入必然会对执行工作构成干扰，而我国现行执行程序并不能够将这些事实因素构成的复杂性加以应对化解，因此有学者会认为执行和解是一个不可避免的选择。但是，从一个较客观的立场出发，执行和解并非执行法官的唯一选择，因为许多执行案件即便有事实因素进入，其依旧称不上复杂，执行法官未必不能采取强制执行的方式结案。进一步说，执行法官并不一定要理会执行程序中逐渐增加的事实因素，即便执行法官面对的是原本意义上的纠纷，其依旧可以坚持去实现执行依据，而不将之视为一个未解决的纠纷。因此，执行和解适用与否其实取决于执行法官在执行程序中的立场。

对单个纠纷而言，审判和执行通常可以被视为解决纠纷的不同阶段，审判程序是对当事人之间的法律关系进行裁断，执行程序是实现生效法律文书中所载的当事人权利。但是，在审执分立的制度架构下，审判程序和执行程序实际上是完全分开进行的，执行案件是重新立案，案件承办人之前亦不了解所承办案件的情况。因此，执行程序的具体进行取决于案件承办人的选择。

在我国的司法实践中，审判程序经常伴随着法官的调解工作，(51)参见王启梁、张熙娴：《法官如何调解？——对云南省E县法院民庭的考察》，载《当代法学》2010年第5期。因此法官在审判程序中并不单是中立审判者，还会是一个积极主动的纠纷解决者。而如前所述，执行工作中的大量事实因素的涌入意味着执行人员面对的可能是一个未被解决的纠纷，或者是一个更复杂的纠纷。那么，执行法官对执行案件的办理，其实就可能转变为一个新的纠纷解决过程，而不是一个裁判实现的过程。对于这种转变，执行程序此时既不能制止，也不能对执行法官的行为设置障碍。如此，审执分立下的执行程序就转变成了一个相对独立的纠纷解决程序，执行法官与其说是实现执行依据中的法律关系，不如说是参照执行依据解决一个未完全解决的纠纷。

当执行法官试图在执行程序中解决纠纷时，执行和解就成了此时的优先选项，因为调解与执行法官之间存在天然的亲和关系。调解技术并非通过学历教育所能够获得，更多是通过参与司法实践去逐渐习得和掌握的，前述提及法官群体的内在统一性依赖于参与司法实践，而法官运用调解去解决纠纷又是人民法院的常态，那么调解技术自然是法官群体共享的知识结构的一部分。如此，执行和解中的调解技术的使用就并不只是因为调解是此时最能够满足纠纷解决功能的技术，还在于执行法官群体对调解技术的掌握促使其会优先使用调解技术解决执行工作中的困难。在这个意义上，执行法官进入执行工作本身就给予了调解技术以优先性，而执行程序的构造又为其付诸实践提供了可能。需要注意，试图使用执行和解来解决纠纷与执行和解最终达到纠纷解决目的之间存在区别，尽管执行和解最后的结果可能是纠纷未能解决，甚至说执行法官是以尽快结案的目的来促成执行和解，但并不能因此否认执行法官在执行工作中的纠纷解决立场。(52)参见前引③，陈宝军文。

(二) 执行和解长期较多的原因

前述在对已有关于执行和解的解释进行梳理时已经提出，部分观点随着执行工作情形的变化而解释力下降，执行和解率却长期较高。因此，我们还应当关注到执行和解的发生机制在后续时间段的发展变化。

2000年后，执行制度经历了数次调整，但其整体架构并没有大变动，尤其是执行法官的主导地位以及“一人包案”的办案模式没有发生变化。执行法官的主导地位根源在于法官群体的特殊地位，但直接的基础则是执行法官对执行权的掌握以及在执行人员中的占比优势，前者至今没有发生变化；而后者虽发生了变化，却并没有改变执行法官的主导地位。

执行法官在执行人员中占比高的前提是法官群体本身就数量庞大，但法官员额制改革后法官的规模被压缩，执行法官的数量自然会相应减少。尽管最高人民法院不止一次强调保证员额法官中的执行法官的比例以及人员质量，(53)2018年，最高人民法院提出，“深化以法官为主导的执行团队模式改革，明确要求执行部门员额法官比例不低于审判业务部门，建立以员额法官为主导，法官助理、书记员、司法警察等司法辅助人员组成的团队化执行工作模式，实现执行人力资源效用最大化”。参见《最高人民法院关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告——2018年10月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》，载“全国法院切实解决执行难信息网”，http://jszx.court.gov.cn/main/SupremeCourt/129053.jhtml，最后访问日期：2021年12月5日。2019年，最高人民法院提出，“根据工作需要加强员额法官、法官助理(执行员)、司法警察和书记员配备，防止出现队伍力量薄弱、结构老化、不适应执行发展需要等问题，加强人员配备和保障的监督核查”。参见《最高人民法院关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见——人民法院执行工作纲要(2019—2023)》(法发〔2019〕16号)。但在执行人员整体的数量未有较大变动的条件下，法官员额制改革对执行人员构成的影响是不可否认的。然而，执行人员占比结构的变化并没有改变执行法官的主导地位，原因是执行法官依旧掌握着执行权，并且随后执行团队办案模式是以执行法官作为团队中心，维护了执行法官的主导地位。另外，不可忽视的是法官员额制改革对执行法官群体的影响。法官员额制改革的初衷是“让法院更像法院，让法官更像法官”，(54)参见傅郁林：《以职能权责界定为基础的审判人员分类改革》，载《现代法学》2015年第4期。这背后依旧是以中立裁判者作为理想法官形象，如此员额法官的遴选必将侧重考察法官群体从事审判工作的技能，而这又反过来会强化执行法官在办理执行案件中的纠纷解决立场。

在执行法官人数缩减的情况下，执行团队办案模式没有改变执行法官在执行工作中的主导地位，如此执行和解率较高的现象才可能长期存在。但是，执行案件办理模式的延续并非是自然而然的结果，执行法官群体在其中发挥了关键作用。“一人包案”的办案模式的缺点是显而易见的，集中体现在案件承办人权力过大，因此才有了执行裁判权与执行实施权的分立与制衡。但是，即便对执行权进行了拆分，执行实施权的权限依旧过大，以执行法官主导执行工作去约束执行实施权的行使并不能完全达致规范执行行为的目标，况且“一人包案”的办案模式效率限制明显。在此背景之下，人民法院系统有了分段集约执行工作机制试点。

所谓分段集约执行，“分段是指按专业化分工的不同，将一个案件的执行程序分成若干阶段，每个阶段由不同的工作组或法官负责。……集约即集中和简约，是指根据集约化管理的需要，将同类的执行措施统归同一工作组或法官处理，也就是‘合并同类项’”。(55)参见刘祖：《探索建立分段集约执行机制》，载《江苏法制报》2011年7月7日。与通常的执行模式不同，分段集约执行的优点在于实现了执行案件办理的流水线化，大量的执行事务集中办理，提高了执行效率，也避免了“一人包案”情况下执行人员消极执行或滥用权力。(56)参见姚瑶：《分权与集约：衡水执行机制探索方法论》，载《人民法院报》2012年6月4日。然而，这种有效应对过去弊病的执行模式却没能够推广开来，经历了部分试点以后就销声匿迹了。在对分段集约执行机制试点进行总结时，有论者提到了程序衔接不畅、管理混乱、重复劳动等问题，(57)参见王亚明：《分段集约执行的问题及破解》，载《人民司法》2015年第5期。但这并非是分段集约执行本身的问题，毋宁说是新制度付诸实施后必然经历的阶段。所以，关键问题是执行人员为什么没能够逐渐适应新制度。其中，执行模式的调整对执行法官的影响最明显，分段集约执行试点的失败或许与执行法官有密切联系。

分段集约执行在将执行案件的办案流程分解的同时，也消解了执行案件本身。换言之，对于执行人员而言，此时只关注自身所负责的具体事务即可，并不用关心整个执行案件的办理进展和结果。(58)参见余庆、李梦瑶：《分段集约执行机制的实证分析与反思重构》，载《法律适用》2017年第11期。在这个意义上，分段集约执行背后是理性化的科层制运转逻辑，执行法官在分段集约执行模式下会完全变成一个行政人员。因此，执行法官才会认为分段集约执行压制了“创造性解决问题的天性及激情”，(59)参见前引，王亚明文。这种天性与激情背后其实是执行法官试图解决纠纷的立场。如此，分段集约执行即便是能够应对以往执行工作的弊病，甚至是提高执行制度的制度容量以及复杂案件化繁为简能力的方向，但它并不符合掌握了执行主导地位的执行法官群体的利益诉求，执行人员也就不可能真正适应这一执行模式。

六、 结 语

本文通过对执行法官与执行和解之间关系的分析，指明了在现行审执关系下，执行法官群体的法官身份将促使其较多适用执行和解结案。简言之，人民法院作为审判机关这一定位必然会产生一定的审判中心倾向，并在制度、观念以及资源分配等层面会有所体现，此时审执关系就已经出现结构性失衡。那么，当执行工作的形势愈发严峻时，人民法院采取措施人为地对法院内的资源进行再分配，以缓和审执关系的结构性失衡也就顺理成章了。但是，法官制度的出现意味着调动法官从事执行工作与一般行政部门内的人员调动有根本性的差别，其结果是审执关系的结构性失衡并没有得到调整，反而是被强化了。此时，执行和解较多就不难理解。考虑到以往的司法改革以及学界司法制度研究对审判的重视程度，提醒审判中心倾向的司法制度所带来的问题是有必要的。在这个意义上，今后司法制度研究的视野或应更加宽广，对人民法院内的审判工作与非审判工作之间的关系给予更多的关注。