《刑法修正案（十一）》下妨害兴奋剂管理罪的适用与展望

李淼

【摘要】《刑法修正案（十一）》规定的妨害兴奋剂管理罪标志着我国在规制兴奋剂问题上选择了“刑法模式”。本罪的法条适用需要注意：一方面，本罪罪状应根据行为的支配力度进行解释。其中，基本罪状中规定的欺骗行为只有在无法压制运动员意志自由时方可适用基本罪状的法定刑，否则应适用加重罪状从重处罚。另一方面，应当激活预备犯的处罚规定，对行为人购买、持有兴奋剂的行为依照预备犯加以处罚。对妨害兴奋剂管理罪的完善予以展望，在积极刑法观的指引下，有必要将运动员的兴奋剂自用行为纳入刑法规制范围，从而更全面地维护公平公正的社会秩序法益，同时通过刑法的指引作用，帮助国民树立反对使用兴奋剂的规范意识。

【关键词】 妨害兴奋剂管理罪  欺骗  预备犯  兴奋剂自用行为

【中图分类号】 D924.3                           【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2022.01.011

我国兴奋剂问题的立法模式选择

世界各国对兴奋剂行为的立法规制主要可分为两种：一种将兴奋剂问题中部分严重侵犯法益的行为纳入刑法规定，升格为犯罪，可称之为“刑法模式”;另一种则为“民法模式”，该种模式将兴奋剂问题主要作为一项私法行为加以规制。[1]

刑法模式。在“刑法模式”中，又可根据是否通过立法惩处运动员的兴奋剂自用行为，分为支持惩处自用行为的“扩张模式”与反对的“限缩模式”。

“扩张模式”的代表为德国。德国通过设立附属刑法《体育反兴奋剂使用法》规范兴奋剂管理，并对部分行为施以刑事处罚。首先，禁止兴奋剂的制造、交易、转让以及交付等扩散行为，同时禁止对他人使用兴奋剂。其次，规定了对运动员兴奋剂自用行为的处罚。但是，这里“运动员”被严格限定为部分职业运动员，业余运动员基本被排除在处罚范围之外。最后，本罪不处罚过失犯，因为本罪法益是抽象的体育的完整性，行为人出于过失误用兴奋剂的，其行为并未达到破坏体育赛事公平性的程度。[2]

“限缩模式”的代表为法国。法国的《保护运动员健康和反兴奋剂法》规定了构成犯罪的兴奋剂行为，具体包括违规为运动员开具处方、转送、提供、使用兴奋剂以及怂恿、支持运动员使用兴奋剂的行为，但是不处罚运动员的兴奋剂自用行为。同时，根据行为类型不同，在处罚的法定刑严重程度上存在一定差异。若行为人仅仅是提供兴奋剂，处罚力度最轻;若行为人积极教唆、怂恿运动员使用兴奋剂，处罚力度相应提升;若行为人试图组织运动员使用兴奋剂，处罚相对最重。[3]

民法模式。民法模式的主要代表是美国，美国更多地是通过部门私法对涉兴奋剂问题加以规制。根据体育运动是否职业化，其对涉兴奋剂问题作区别化处理。

在非职业体育中，如奥运会以及游泳、田径等项目的单项体育比赛，主要根据美国《业余体育法》对涉兴奋剂问题加以规制。根据该法，美国奥委会被定位为管理美国业余体育的权威机构。[4]在此框架内，涉兴奋剂问题的处理通常由美国奥委會根据《业余体育法》的相关规定对运动员等人员作出处理。如果不满意美国奥委会的处理结果，运动员可以将兴奋剂纠纷提交美国仲裁协会进行强制性仲裁，由其作出最终裁决。[5]

在职业体育中，由职业体育联盟对使用兴奋剂行为予以规制。这主要涉及两个法案。其一，《联邦仲裁法案》。当美国职业体育联盟发生运动员使用兴奋剂问题时，联盟将通过仲裁机构介入的方式，对兴奋剂问题进行仲裁，并给予相应的处罚。其二，《国家劳工关系法案》。由于职业运动员是联盟的雇员，所以作为被雇佣者的运动员与作为雇佣者的联盟之间产生的相关劳动争议，必然要根据该法案解决。[6]

我国选择“刑法模式”符合基本国情。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）的相关规定表明我国对兴奋剂问题采取“刑法模式”的规制方式，这符合我国当前国情。

作为“民法模式”的代表，美国排斥采用“刑法模式”的主要原因在于：一是运动员兴奋剂问题可能牵涉个人隐私权，国家强行通过刑法介入，可能违反美国宪法。二是奥委会等体育组织在法律上属于民间组织，相关的体育工作如反兴奋剂行为属于民间组织管理范畴。同样，职业体育联盟根据与运动员谈判而达成的相关协议，拥有相应的兴奋剂行为处罚权，运动员使用兴奋剂的行为实际上属于违约行为。

相较之下，我国的体育系统在管理上具有不同特点，即体育体制与政府以及公权力有较为紧密的关联。若兴奋剂问题在体育界呈现泛滥趋势，将直接影响我国整个体育体制的公共利益。因此，要求我国公权力机关采取积极介入的方式对兴奋剂问题予以刑法规制。

《刑法修正案（十一）》中妨害兴奋剂管理罪的条文适用

妨害兴奋剂管理罪的罪状理解。妨害兴奋剂管理罪的罪状包含三种行为。其一是“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛”;其二是“明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂”，是行为人向运动员提供兴奋剂的帮助行为;其三是“组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛”，属于加重罪状。在第三种行为中，行为人压制了运动员的意志自由，属于主导整个兴奋剂使用行为的支配者。从本罪的罪状描述上看，三种行为其实是根据行为人对运动员使用兴奋剂行为的支配程度轻重依次作出的规定，法定刑也由轻到重。当行为人引诱、教唆运动员使用兴奋剂或者提供兴奋剂时，行为人的行为在使用兴奋剂的整个环节中支配力度较弱，运动员本身仍然占据主导地位，故对此类行为规定为基本罪状，赋予相对较轻的法定刑。在加重罪状中，行为人强制性地压迫了运动员的意志，在使用兴奋剂参赛这件事上起到了决定性的支配作用，所以对此予以从重处罚。

但是这一立法规定并非毫无疑问。在本罪规定的第一种基本罪状的行为类型中包括了三种具体形态：引诱、教唆与欺骗。然而，欺骗行为在使用兴奋剂的整个过程中的支配力度要显著强于引诱、教唆行为。概言之，当行为人采用欺骗手段使运动员误服兴奋剂而参赛，其实是通过压制运动员意志自由的方式实现其目的，此时行为人对整个犯罪的支配力度其实与加重罪状中的强迫行为相仿。因此，本文认为，在司法实践中，应当对欺骗行为作出限制性解释：在认定行为人构成本罪基本罪状的欺骗行为时，其欺骗行为的支配力度必须与教唆、引诱行为相当，此时的欺骗行为更近似于一种引诱性的欺骗;当行为人的欺骗行为完全压制运动员的意志自由时，便应当认定其构成加重罪状，从而适用加重的法定刑。例如，行为人欺骗运动员，兴奋剂不会对其身体造成较大负面影响，也不会被检测出来，此时欺骗行为并未达到压迫运动员意志自由的程度，运动员仍对是否使用兴奋剂享有自我决定权。反之，如果行为人欺骗运动员，以提供正规运动补剂为名使运动员在完全不知情的情况下使用兴奋剂，则属于完全侵犯运动员意志自由，应认定为本罪的加重罪状。

此外，在本罪的罪状规定中，需要注意的是，关于“国内、国际重大体育竞赛”的定义与范围将直接决定本罪的入罪与否，但国内立法和司法对此尚未有明确统一的解释。本文认为，首先，国内的重大体育赛事应当被限定在省级以上的体育赛事（包括省级）。其次，国际重大体育竞赛应当限于中国体育代表队以官方身份参与的体育赛事。

妨害兴奋剂管理罪与预备犯的激活。妨害兴奋剂管理罪可能涉及预备犯的激活问题，即行为人购买或持有兴奋剂后再提供给运动员的预备行为或可纳入刑法规制范围。在妨害兴奋剂管理罪出台之前，我国刑法对兴奋剂行为的打击重点侧重于兴奋剂的走私、贩卖等上游环节，作为下游环节的购买、持有兴奋剂的行为由于欠缺刑法的明文规定，且作为走私、贩卖行为的参与行为，属于典型的片面对向犯的参与行为。学界通说认为，在片面对向犯的参与行为中，出于立法者意思说、实质说或者并用说的观点，这种参与行为是立法者有意放过或者属于不法程度不足以施加刑事处罚的行为。[7]还有学者指出，尽管我国刑法对预备犯一般作出处罚规定，但司法实践中“以不处罚预备犯为普遍，以处罚为例外”。[8]但是，对行为人购买、持有兴奋剂，试图教唆、提供或强迫运动员使用兴奋剂但是尚未实施的情形，应当激活刑法中对预备犯的处罚。原因在于，首先，不管制对法益造成抽象危险的行为将造成严重的刑事处罚漏洞;其次，考虑到我国重点打击兴奋剂犯罪的社会现状，通过激活刑法总则中对预备犯的规定，针对兴奋剂购买、持有行为予以覆盖性的刑事处罚，能够在最大程度上响应严惩兴奋剂犯罪的刑事政策。

积极刑法观下我国兴奋剂犯罪的未来展望：运动员自身使用兴奋剂的行为应否入刑？

自用兴奋剂行为入刑的争论。尽管《刑法修正案（十一）》的出台标志着我国在打击兴奋剂问题上迈入一个全新阶段，但我国最终选择了“刑法模式”中的“限缩模式”。对运动员的兴奋剂自用行为，学界一直存在无罪说与有罪说两种观点。[9]无罪说认为，运动员的兴奋剂自用行为在性质上并不值得动用刑法对其加以处罚。当运动员自愿使用兴奋剂时，便是通过自己同意的方式损害自己身体健康的行为，予以一般的行政處罚即可。[10]有罪说则认为，运动员的兴奋剂自用行为并不仅是自损行为，而涉及对整个社会公共秩序的侵犯。特别是在组织化或者商业化的竞技体育比赛中自愿使用兴奋剂行为，不仅危及运动员自身的生命健康权，还侵犯了体育比赛公平公正的管理秩序。[11]

积极刑法观下自用兴奋剂行为入刑的必要性。本文赞同有罪说的观点，认为通过刑法手段规制运动员自用兴奋剂的行为符合积极刑法观的要求。

基于社会现实的变化，有观点认为，有必要顺应社会形势而提倡一种积极的刑法观。积极刑法观主张积极地动用刑法武器对社会现象予以管控。相较于传统刑法观而言，积极刑法观要求重视刑法所具有的行为规范属性，主张积极、主动地扩张刑法规范的内容，进而扩张刑事制裁的范围。[12]

尽管存在反对意见，但积极刑法观的确立有其必然性。一方面，我国的刑事政策一贯讲究宽严相济，积极刑法观正是在宽严相济刑事政策的指引下，通过其中“严”的一面，对刑事法网进行扩张。从晚近多个刑法修正案的制定来看，我国刑事立法已经明显从消极的刑法立法转向积极的侧面。[13]另一方面，在我国的社会转型过程中，由于新技术的发展，传统监管手段不足以及时和充分应对各种新型不当行为，继而引起大量“失范”现象，如果不通过刑法手段予以及时规制，将造成大量的刑法处罚漏洞，无法回应社会现实的需要。

在肯定积极刑法观的前提下，将运动员自用兴奋剂的行为归为犯罪并予以刑事处罚有其必要性。概言之，在兴奋剂问题日趋严重的当下，通过刑法的积极介入，既可以使刑法本身适应不断变化的社会事实，也可以由此实现对社会前沿问题的治理。一方面，运动员自用兴奋剂侵犯了体育比赛公平公正的管理秩序，是一种对社会公共秩序法益的损害。另一方面，我国现行法律对运动员的兴奋剂自用行为存在明显的处罚漏洞。例如，有研究指出，相关法规在处理运动员兴奋剂自用问题上存在区别对待、执行机关不明、处罚力度不够、处罚执行情况不明等诸多现实问题。[14]基于此，我国刑法有必要对运动员自用兴奋剂行为加以回应，通过刑法手段提供相应的行为指引。

自用兴奋剂行为的立法建议。对运动员兴奋剂自用行为，拟提出以下两点立法建议：

一是处罚的主体范围。立法必须限定自用兴奋剂犯罪的主体范围，否则可能导致刑事处罚过滥。在此可以参照前述德国的立法标准，主要处罚职业运动员以及高水平运动员。具体而言，对职业运动员应考察其是否以参加体育竞赛为主要收入来源，同时结合各项运动官方组织的运动员登记注册情况。作为职业运动员的补充，由于奥运会等高水平体育比赛中也存在仅限业余运动员参加的项目（例如拳击比赛），因此有必要将业余运动员中的高水平运动员纳入本罪的规制范围，其认定主要应参考运动员的技术等级。[15]同时，由于并非所有高水平运动员都在我国的项目协会注册，因此还需要考察其所参加的运动及赛事要求，即赛事是否要求接受兴奋剂检测。

二是需要明确本罪的具体构成要件。首先，使用兴奋剂的场合必须是符合一定规格的体育比赛，否则不能构成本罪。其次，运动员必须是出于妨碍竞赛的目的故意服用兴奋剂，如果运动员是在过失情况下误服兴奋剂，将同样难以认定构成本罪。

注释

[1]杨春然：《运动员使用兴奋剂行为入罪的法律障碍及突破》，《上海体育学院学报》，2018年第2期。

[2]储陈城：《德国兴奋剂刑法规制的变迁及对我国的启示》，《北京体育大学学报》，2018年第11期。

[3]陈书睿：《反兴奋剂法律制度研究》，《西安体育学院学报》，2017年第2期。

[4]赵东平：《美国业余体育法及其对中国的启示》，《暨南学报（哲学社会科学版）》，2011年第3期。

[5]李康、邓佳佳：《美国反兴奋总局与职业运动联盟反兴奋剂政策的比较及原因分析》，《广州体育学院学报》，2011年第1期。

[6]王霁霞、陈艳：《美国职业体育兴奋剂纠纷仲裁及启示》，《上海体育学院学报》，2019年第2期。

[7]张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2021年，第576～578页。

[8]李梁：《预备犯立法模式之研究》，《法学》，2016年第3期。

[9]张子豪：《滥用兴奋剂入罪入刑的思考》，《人民法院报》，2018年5月30日，第6版。

[10]康均心、夏婧：《兴奋剂的入罪问题研究》，《武汉体育学院学报》，2010年第1期。

[11]贾健：《滥用兴奋剂行为犯罪化研究》，《武汉体育学院学报》，2015年第7期。

[12]周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》，2016年第4期。

[13]周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚》，《比较法研究》，2020年第6期。

[14]徐京生：《“滥用兴奋剂”入刑的理论探索》，《法学杂志》，2018年第5期。

[15]冯鑫：《我国运动员技术等级制度的历史变迁》，《天津体育学院学报》，2012年第3期。

责 编∕王亚敏