版权滥用泛在之证伪
2022-03-02卢海君
卢海君 任 寰
内容提要：版权本为法定垄断之权。通常而言，正常行使版权并不会构成版权滥用，更不可能构成垄断行为。文娱领域的个体作品具有很强的可替代性，对个体作品的版权行使极少会影响市场竞争。聚合一定量级版权的互联网内容平台是否构成垄断需要基于竞争法原理，结合文化产品的特殊属性进行个案判定。我国《著作权法》实施以来，虽然取得长足进步，但加强知识产权保护仍然是时代的主旋律，应当进一步加强版权保护工作，而不是无端限制权利的正常行使。在此背景下，《著作权法》不宜规定所谓“版权滥用原则”。《反垄断法》对版权行使也应保持谦抑，避免公权力对私权的过度侵蚀。
2020年4月30日公布的《著作权法（修正案草案）》（以下简称《草案》）第4条和第50条规定的“版权滥用”条款，一经公布便受到学界广泛关注。部分学者认为禁止版权滥用条款有其内在的合理性及正当性，但多数学者撰文反对。针对“版权滥用”现象，部分学者还主张建构一般性版权强制许可制度。随着我国首例网络游戏垄断纠纷案——华多公司诉网易公司滥用市场支配地位及不正当竞争案——作出终审判决，版权滥用的规制问题又一次被推向风口浪尖。据统计，我国被诉的版权滥用行为的表现形式主要为滥用诉权，占总数的95.50%；版权行使超出法定范围仅占总数的4.00%，主要涉及权利人拒绝许可（详见图1）。
图1 版权“滥用”相关案例占比
本文试对我国《著作权法》是否有必要规定版权滥用的原则性规范、著作权人拒绝许可是否构成版权滥用或垄断、是否有必要通过《反垄断法》建构一般强制许可制度以规制互联网环境下的版权滥用行为等问题进行探讨。
一、版权滥用的域外规范和司法实践
著作权本为法定垄断之权。著作权法通过赋予私主体一定期限的法定垄断权，让每一位版权人自主、理性决策，实现自身利益的最大化，以达成激励创作的短期目标，进而实现文化大发展和大繁荣。通常而言，在著作权法的框架中，授予许可或拒绝许可都是著作权人的自由，并不会构成权利滥用。在著作权法发展进程中，为避免私主体过度垄断，实现私人利益与公共利益的平衡，实现文化大繁荣和大发展的长期目标，立法者已将诸多防止权利滥用的规则内化于著作权制度中。例如，通过思想表达两分法原则和独创性原则划清著作权的保护边界；通过保护期限的规定平衡公共利益；通过合理使用、法定许可等例外和限制规则，实现作者利益保护与公众正常、合理使用作品的平衡。
通常而言，权利人在行使权利过程中，只有权利行使超出权利本身的范围，才有可能演变为“滥用”。同理，行使版权超出法律的“正当”限度，就可能落入滥用权利的范畴。因为行使版权超出了法律的正当限度，可能会导致一系列有违公平、正义与效率的不良后果（如阻碍竞争）。由于阻碍竞争的程度不同，版权滥用行为极少受到反垄断法的规制，大多数可能并不触及反垄断法。典型的版权滥用行为表现为：利用版权限制被许可人开发竞争性产品、超出版权保护期限行使权利、滥用诉权、不正当行使版权致损害消费者合法权益、其他有损公共政策的行为以及垄断行为等。
（一）版权滥用规范的域外经验
欧盟并不存在统一的知识产权法律规范，版权法中也没有规制权利滥用的一般性规定。除《法国知识产权法典》外，多数欧盟成员国的版权法并没有使用“滥用”（abuse/misuse）这一术语。《法国知识产权法典》关于“滥用”的规定也仅针对著作权继承人明显滥用著作人身权和财产权的行为。不过，在民事权利层面，《欧盟基本权利宪章》明确禁止权利滥用，多数欧盟成员国的民法典也都规定了权利滥用的一般性条款。例如，《荷兰民法典》在“财产编”中将权利滥用界定为——任何行使权利的行为符合下列行为之一：（a）除损害他人外，没有任何其他目的；（b）与授予权利的目的不符；（c）被服务的利益和被损害的利益之间存在不合理的差距。《葡萄牙民法典》将权利人非善意或违反社会经济目的行使权利的行为界定为非法行为。《西班牙民法典》中滥用权利的规定侧重于规制对第三方造成损害的行为。民法中的诚实信用原则及禁止权利滥用原则是法院认定版权滥用行为的参考，并没有发展出版权滥用的特殊规则。
依据诚实信用原则及禁止权利滥用原则，作者应以合理且相称的方式正当行使权利。版权法保护的是版权人“正当”利用作品与版权人的“合法”利益，应允许使用人在必要且不损害版权人“合法”利益的情况下“自由”使用作品。赋予版权并非确保实现权利人利益最大化，而是通过赋予权利人适当报酬以激励创作。考虑到版权人有可能通过版权许可分割市场，与欧盟建立统一内部市场的目标背道而驰，因此，欧盟法院认为，版权人的自由不能凌驾于权利用尽原则之上。
版权行使亦有可能违反反垄断法。被拒绝许可的产品或服务对潜在被许可人的业务至关重要，且在没有任何潜在的替代品时，拒绝许可的行为构成版权滥用。利用版权干预下游市场竞争的行为亦可能构成版权滥用。超出正当且合理的限度行使版权的行为有可能违背著作权法的公共政策（合作作者无理由拒绝授权歌曲的商业使用），但不一定因有损整体的竞争环境而构成垄断。
（1）版权滥用的公共政策标准
知识产权的授予仅为手段，而促进科学和实用艺术的进步才是根本目的，这是美国知识产权法律制度平衡私权保护与社会进步最基本的公共政策。在美国法中，特定专利权行使可能因为违背公共政策而被认定为权利滥用，权利滥用在版权领域亦有可能。版权滥用通常为被告的抗辩理由之一。版权滥用主要表现为限制被许可人开发竞争性产品，该类行为会产生阻碍竞争的后果，但并不一定构成垄断行为。
（2）版权滥用的反垄断法标准
尽管知识产权公共政策可以在一定程度上规制知识产权滥用行为，但公共政策标准具有模糊性和不确定性。与之相较，反垄断法标准更能平衡私权保护、公益维护及社会发展。除非权利行使被认定为垄断行为，否则不宜轻易否定特定权利行使（如版权许可协议中的“不竞争条款”）的有效性。
事实上，版权行使的方式多种多样，所产生的效果（后果）亦不尽相同，笼统地认定某种行为“不属于垄断行为即合法”并不符合实际情况。拥有版权而不具有市场支配地位的情形比比皆是，但即便缺乏市场支配力，亦可能利用版权以达非法目的。例如，版权人利用版权侵权诉讼，迫使被告和解。基于版权行使方式的多样性，采取个案处理的方式更能兼顾各方利益。某种版权行使行为可能被认定为权利滥用，但这不一定导致版权无效，亦不会影响版权人的诉权和损害赔偿请求权。鉴于享有知识产权不一定使权利人拥有市场支配地位，不经严格论证，不宜轻易认定版权行使构成垄断行为。对于阻碍竞争但并不具有市场支配力的行为，不构成反垄断法意义上的滥用行为。
美国司法实践通常依据“公共政策”标准对特定行为是否构成版权滥用进行判定。相较而言，如果特定版权的享有导致特定主体具有市场支配地位，该版权的行使严重损害了竞争，则需要通过反垄断法进行规制。通常而言，版权滥用仅为被告的抗辩事由之一，垄断则能形成独立的诉权。
（二）版权滥用规则的对象具有特殊性
虽然欧美司法实践都规制版权滥用，并且也都在个案中认定版权滥用成立。然而，其认定构成版权滥用的作品通常集中于特定作品类型。例如，计算机软件、编码、程序等。截至2021年9月13日，美国最高法院和联邦上诉法院关于版权滥用的判例共88件，其中法院明确表示支持或反对“版权滥用”抗辩的案例有24件（见表1）。在24份案例文书中，作品类型为计算机程序、编码、软件的案件14件，占总数的58.33%；其余作品类型案件共10件，视听作品、美术作品、文字作品、汇编作品各1件，分别占总数的4.17%；音乐作品3件，占总数的12.50%；图形、模型作品3件，占总数的12.50%；使用版权滥用抗辩，获得法院支持的案例仅为6件，占总数的25.00%（见图2）。
图2 美国联邦上诉法院“版权滥用”相关案例涉及作品类型
表1 美国联邦上诉法院“版权滥用”相关案例概览㉚美国联邦上诉法院网站的最后访问日期为2021年9月13日，统计案件的审结起止时间为1977年至2020年。
（续表1）
版权滥用案件之所以集中于软件、图形、模型作品等特殊作品类型领域，是因为只有具有较强外部性的作品才能有损公共政策及公平竞争秩序。多数作品，尤其是艺术性作品，很难违反公共政策，更难产生阻碍竞争的效果。知识产权滥用这一概念虽常被提及，但专利权滥用最为常见。根本原因在于，专利权的客体为技术方案，强调优胜劣汰，对市场、行业、公共利益等具有很强的外部效应。为防止专利权滥用，在制度设计上，专利权受到更多限制。与专利权客体不同，版权除极少部分外，绝大部分作品都不具有强外部效应。版权保护的终极目的是促进文化大繁荣和大发展。文化繁荣强调个性，百花齐放，最忌讳同质化与样板化，不能且应极力避免“标准化”“类型化”创作。因此，文化产品的多样性使其缺乏足够的市场控制力，很难使权利人具有垄断地位。
二、单个或少量作品版权难以增加版权人的市场影响力
著作权法与反垄断法规制版权滥用行为的路径存在着“质”的差别。著作权法通过赋予使用者版权滥用的抗辩权，让使用者防御版权人发起的诉讼；对于可能具有市场支配力、影响市场整体竞争的行为，反垄断法通过赋予使用者直接发起诉讼的权利，让使用者可以主动出击。虽然经过多年发展，反垄断法在认定垄断时已经形成比较成熟统一的论证思路。但是，反垄断法目前的认定标准及认定方式大多涉及的是有形商品，而且是根据传统工业经济的发展特点确立的，其是否适合版权作品及如何对接互联网经济，值得研究。
（一）版权作品“相关市场”的界定
相关市场，是指经营者一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。相关市场的界定，主要考量相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场是在综合产品的特性、价格和用途的基础上，消费者认为可以相互替代的所有产品。经营者如果未垄断消费者合理可替代的所有产品，消费者可从其他经营者手中购买替代产品，就不会被认定为垄断行为。
不同于普通商品，作品具有很强的可替代性，音乐、小说、电影、游戏等各种艺术形式的文化产品让消费者应接不暇。在此意义上，几乎所有的文化消费品都可以被界定为相关产品市场。在如此宽泛的相关产品市场界定的基础之上，单一作品面临着多样文化产品的竞争，版权人很难依据单一作品来获得市场支配力，也很难基于单一作品版权获得限制他人进入市场的能力。单一版权作品往往难以垄断消费者的合理需求替代。不过，文化消费品市场也存在各种垂直细分领域，在文化消费品这一宽泛的概念上界定相关产品市场有可能出现有失公允的结果，应在合适层面划定相关市场的范围，不宜过宽，也不宜过窄。因为在足够细分的领域，垄断总是存在的。另外，需要考虑版权产业的特殊生态环境，尤其是互联网环境下版权产业运营模式相对于传统环境中版权产业运营模式呈现的特殊性。
在互联网环境中，相关市场的界定更为复杂，需要考虑互联网产业的特性。互联网产业是一个“高固定成本、低边际成本”的产业，大型互联网企业往往能够以更低的成本向消费者提供更高价值的商品和服务。这导致互联网行业的一些领域被几家大企业在全国甚至全球范围内控制。大企业之间的竞争已经从单一服务竞争变成平台之间的竞争。例如，大型互联网公司的战略发展中都试图将商品展示平台、支付平台、物流平台等若干个平台集中。随着互联网技术的发展，版权产业集聚水平不断提升。版权产业逐渐形成集创作、传播、服务在内的全链条运营的生态环境。不同于传统的单边市场，网络平台是典型的多边市场。平台往往通过提供免费服务先获得大量用户，然后向消费者提供付费服务，或向有需求的经营者提供广告，获取商业利益。互联网平台往往服务于几个不同但相互依存的客户群体。在多边市场中，界定相关市场时只考虑某一类版权资产的产权分布恐与互联网行业市场规律不符。本文认为，界定文化产品相关市场时，须考虑互联网产业的特性，充分考虑多边市场中每一方参与者，将版权资产开发者、产权人、运营方等实质性参与互联网平台版权经营的相关者纳入考量。
（二）版权作品“市场支配地位”的界定
市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。拥有市场支配地位意味着，其能够通过某种行为产生反竞争的效果。具体到版权作品，界定某种行为（如拒绝许可）是否构成版权滥用，取决于权利人是否基于版权资产的产权而获得市场支配地位，进而限制竞争，损害整体自由和公平竞争的环境。如上文所述，版权作品的可替代性远强于普通商品，即便是网络游戏（尤其是热门网络游戏）的玩家群体较大，而且有持续粘性，面对游戏行业激烈的竞争，版权人也很难通过一两部网络游戏获得市场支配地位，更遑论其他类型文娱作品。因此，通常而言，对于普通个体作品，拥有版权本身几乎不可能被认定为具有市场支配地位。
（三）反垄断法语境中“版权滥用行为”的界定
根据《反垄断法》《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中的相关规定，如果经营者具备市场支配地位，经营者所有的知识产权构成生产经营活动必需设施，没有正当理由拒绝与交易相对人交易，该拒绝交易行为构成权利滥用。因此，版权人拥有的文化产品是否构成“必要设施”是界定版权人拒绝许可行为是否构成排除、限制竞争行为的关键因素之一。
美国司法实践首次确立“必要设施”理论的雏形，并提炼出“必要设施”的构成要件，即“必要设施”为垄断者控制、不可复制、其存在影响企业的竞争、提供“必要设施”具有可行性。但美国学界对“必要设施”理论的适用一直争论不休，美国最高法院对“必要设施”理论也曾提出质疑。在知识产权领域，美国法院不仅几乎没有适用“必要设施”的案例，更有明确否认适用“必要设施”理论的司法实践。在欧盟，“必要设施”理论发展初期，欧盟法院曾以宽松的认定标准予以适用，但随后进行了严格限制，认为其适用必须满足垄断方控制了设施、设施对竞争必不可少、垄断方不合理地拒绝交易、竞争者无法复制该设施等条件。依据“必要设施”理论裁判垄断一度严苛到认为拒绝许可阻碍了新产品的产生，并排除了下游市场的所有竞争，才可能构成垄断。
“必要设施”意味着竞争对手进入相关市场必须使用这个设施，在有形产品领域，受限于地理、成本投入等因素，“必要设施”并不少见。但是在知识产权领域，除了标准必要专利，几乎不存在企业难以逾越的障碍。在技术性、功能性作品之外的文学艺术作品范畴，作品版权也很难构成“必要设施”。每个作品领域垂直细分都可以分成很小的市场，这些市场之间相互独立，彼此具有很强的可替代性。加之文学艺术创作推陈出新，源源不断，人人皆可自由参与，拥有版权并不意味着其拥有市场控制力，并且有能力排挤竞争对手。
（四）单一或少量作品权利人拒绝许可版权不构成垄断
市场经济中个体之间的竞争在市场资源配置中具有决定作用。任何一家企业都需要通过排挤竞争对手保证自己的生存。排挤竞争对手本身并无可责之处。版权人可采取的合理竞争手段之一就是拒绝许可。作品的创作需要智力和物力投入，并往往伴随市场失利的风险。基于研发创作投入而获得版权法承认的优势地位，对竞争对手拒绝许可版权，该竞争手段无疑是正当的。如果他人可以任意、无偿使用版权人的智力成果，那么极有可能与版权资产价值实现的普通商业模式相悖，阻碍版权资产价值的实现。互联网经济的特点决定了互联网产业的发展应该具有一定的集聚和规模效应。在一定意义上讲，互联网经济就是平台经济。在平台经济中，没有一定程度的集中，就无法发挥多边平台的效用。
反垄断法的实施主要是为了贯彻落实与竞争有关的公共政策。反垄断法保护的是竞争，而不是竞争对手。反垄断法视野下，仅仅聚焦于企业与企业的竞争，简单检视单一版权作品所有人拒绝许可并不合适，问题的关键应在于考察某一企业的行为是否阻碍了整个行业的创新和竞争。单一作品版权的享有几乎不可能赋予版权人以市场支配地位，在普通文化消费品领域几乎不可能存在因单一作品版权的行使构成垄断的情形。不过，聚合一定量级版权的产权主体则有可能由于拥有版权而在特定作品领域具有市场支配地位，尤其是在有平台优势加持的情形之下更可能强化其市场支配地位。
三、版权保护与作品利用的平衡之道
比较国外与我国有关版权滥用的案例不难看出，目前我国司法实践中所谓的“版权滥用”大多并非真正意义上的版权滥用（大多并未得到法院支持）。“版权滥用”表象大量存在的根本原因在于，我国著作权法治建设仍有不足，尚未建立起科学高效的版权交易机制。至少在现阶段，我国应当继续加强版权保护，不宜建立著作权强制许可制度，反垄断法应保持谦抑，避免公权力过度介入，应慎重适用强制许可等公权力规制私权，以求版权保护与作品利用的平衡。
（一）不宜贸然规定版权强制许可制度
针对版权人的拒绝许可行为，有观点建议用强制许可进行规制。然而事实上，我国强制许可仅存在于专利制度中。并且迄今为止，无一例专利强制许可的案例。强制许可制度是一把双刃剑，是在特定情形之下公权干预私权的方式。其虽可用来解决因知识产权保护带来的瓶颈问题，但却干涉了权利人的权利行使。根据强制许可制度，权利人不能自由决定交易的价格、条件，调节经济活动的不再是价值规律、供求关系，而是公权力。专利产品可能关乎公共利益、公共健康，文化消费品几乎不存在此种情况。鉴于此，不宜贸然将专利权领域内的强制许可制度引入著作权领域。
现阶段，网络平台虽然在争夺优质版权内容的过程中，聚合版权，建立版权壁垒与竞争对手博弈，但同时也付出了“天价版权”的采购成本，并且可能存在高投入、高采购、收益不确定的风险。在聚合版权内容的同时，部分平台还试图介入文化产品的创作，依托平台流量，引导或限制作者创作特定的作品内容。在互联网环境下，如何高效实现版权价值本身值得探索，并一直在试错过程中。在良好的版权保护生态环境尚未完全建立的情形之下，面对“版权滥用”的主张，不仅应结合个案进行慎重认定，更应遵循“宜疏不宜堵”的原则，鼓励企业在遵循版权产业发展规律的基础之上自觉、适当地开放版权。
（二）精细化版权交易管理机制助力作品利用和版权价值实现
目前，我国还未形成创作者、传播者和使用者等多方参与并受益的良性版权市场驱动机制。数字经济下，人人都是创作者，信息传播量呈指数级扩张，传统“一对一”定价博弈的版权交易模式、著作权集体管理组织的版权管理模式，难以辐射到中小平台及个体创作者与使用者。海量中长尾版权人与使用者之间出现授权不清、无授权使用、无处获得授权等棘手问题，不仅让版权保护面临严峻考验，而且不利于版权资产的价值实现。这是我国目前所谓“版权滥用”现象化的根本原因。不过，事物的发展具有两面性。数字技术的发展、商业模式的革新，虽然给版权保护带来新的危机，但也为技术加持下的版权交易、版权精细化管理带来契机。数字技术助力作品流通、版权交易、资产变现等已不鲜见。未来，更可依托新技术，努力搭建规则统一的公立抑或协同版权交易管理平台（机制），让大量个人创作者和中小平台实现流量变现，获得合法收益，让中小平台作为正式队员参与到版权行业的竞争，减少大型平台垄断的可能性。在互联网版权产业中，版权交易管理应更加科学化和精细化，应不断推动文化产业发展与技术进步融合，进一步挖掘作品的价值，让创作者、传播者、使用者都可受益于版权资产的价值实现，从而促进版权产业的发展。除非经过充分论证，否则不宜轻易依赖强制许可、反垄断法等制度，过早、过度介入个体竞争，应充分发挥市场在版权（作为生产要素）资源配置中的基础性作用。
（三）我国不宜过早引入版权滥用原则性条款
我国《著作权法》第三次修改历程近十年，版权滥用条款一经公布便引起各界广泛关注，但最终昙花一现。根本原因在于版权滥用条款与当今我国著作权法治的国情不符。具体而言，《草案》第4条曾拟将《著作权法》（2010年修正）第4条“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益……”修改为“著作权人和与著作权有关的权利人行使著作权或者与著作权有关的权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益，不得滥用权利影响作品的正常传播……”，并拟新增第50条赋予著作权主管部门规制“滥用著作权、扰乱传播秩序”行为的权力，试图从规范个人私权与引入公权两个角度规制版权滥用行为，强化对公共利益的保护。但在最终通过的修正案中，这两处修改均被删除。
法律的修改需要植根于一国国情。目前，针对所谓著作权人“滥用”权利的行为是否亟需建构版权滥用一般性条款，尚需深入论证。当前，经常被诟病为版权“滥用”的典型现象有：商业维权、恶意投诉、过度集中等。商业维权不仅存在于版权领域，在专利领域亦存在；不仅存在于中国，在国外也存在。规范得当，其既可助力版权资产变现，亦可促进尊重版权、保护版权良好生态环境的塑造。但其是否构成版权滥用，不可一概而论。基于虚假登记而进行的恶意投诉，治理的根本是完善版权登记。过度集中问题可通过反垄断法规制。当前，我国著作权保护仍须进一步加强。实践中，版权维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的问题依然严重，保护版权和遏制侵权依旧是我国著作权法治的主旋律。《著作权法》第三次修改也坚持继续加强著作权保护的立法导向。“版权滥用”一般仅为被告的抗辩事由。如果其成为独立的诉由，极有可能导致版权相对人滥诉。另外，赋予行政机关对“版权滥用”行为的处罚权，可能导致行政权力在版权领域的过度扩张。现阶段，保护版权不再仅是落实我国国际义务的被动举措，更是我国自身发展的内在需要。应当更加重视和进一步加强版权保护工作，而不是无端限制权利的正常行使。
综上，多数单一作品具有很强的可替代性，往往不具有技术门槛，很难产生限制竞争、影响市场的效果。虽然我国著作权法治取得长足进步，但加强知识产权保护、激励创新创造仍为时代的主旋律。因此，不宜在当前《著作权法》中引入所谓的“版权滥用”原则性条款。
结语
版权本身为法定垄断之权，版权人依法行使版权本为版权法的应有之义。相对于专利产品和少数具有功能性的作品，普通文化消费品具有很强的可替代性，极少可能赋予版权人太多市场力量，几乎不可能使版权人享有市场支配地位，即便是用户群体很大、用户粘性很强的网络游戏产品亦是如此。因此，个体作品，尤其是普通文化消费品，很难构成著作权法意义上的版权滥用，更不可能构成反垄断法意义上的垄断行为。互联网的出现，既给版权保护带来挑战，同时也孕育了版权资产变现的诸多契机。在互联网环境下，版权人行使权利及实现版权价值的方式不断迭代，诸多新方式尚处于探索之中。在此情景之下，更应让市场在版权资源配置中发挥主导作用，而不是滥用“版权滥用”规则干预版权的市场资源配置。我国在《著作权法》中规定“版权滥用”的原则性规范为时尚早。当前的主要矛盾是如何保持版权的价值变现与作品使用者之间的平衡。应充分利用科技变革带来的红利，放手市场主体进行竞争，积极探索连接版权人与使用人的桥梁与纽带，让版权人真正能够充分获得版权收益，让使用人能够便捷地获得授权，让精细化版权资产管理精准分配版权价值，让创作者、传播者、使用者能够真正在版权产业的快速、健康发展中受益。
