网络秀场直播法律规制调适问题解析

黎四奇，王 威

（湖南大学法学院，湖南长沙 410082）

网络直播是一种依赖互联网技术的新兴生活样态。根据直播内容的不同，可以划分为娱乐类直播、游戏类直播和垂直类直播。网络秀场直播（下文简称秀场直播）属于娱乐类直播，直播内容包括吃喝玩乐、日常生活以及才艺表演或陪伴聊天等。[1]根据《第48次中国互联网络发展状况统计报告》的统计，截至2021年6月，我国网络直播用户规模达到6.38亿，其中秀场直播的用户规模为1.77亿，占网民整体的17.6%。[2]秀场直播的盈利方式是观众打赏[3]，直播平台、主播、直播公会等主体围绕观众打赏搭建起秀场直播业态，通过对观众打赏金额进行分配，从而形成了一种新型的数字经济模式。[4]

秀场直播发展之初，主播将自己的日常生活通过直播平台向观众展示，满足了观众围观和猎奇的心理。平台主播早期对于观众打赏也是抱着随意的心态，更多的是通过赚取网络流量来打造个人热点或者宣传品牌等。然而，当观众打赏成为秀场直播竞相追逐的主要目标后，秀场直播就逐渐演变成竞相逐利的工具。秀场直播发展到今天，其参与主体日趋复杂，吸纳人员数量与日俱增，组织形式变得花样百出，所牵涉的利益面也不断扩大。然而，与秀场直播的相关法律规制却没有同步跟进，结果导致秀场直播无序发展，并衍生出诸多社会隐忧。目前学界就这种新型数字经济模式的合法与否、法律关系的定性、赠予的效力等方面展开了相应研究，而对秀场直播如何在规范与发展之间进行平衡、法律与技术如何结合、道德风险如何防范等方面仍缺乏相关研究，这些问题有待探讨。

一、网络秀场直播所衍生的社会隐忧

（一）引发诸多社会乱象

如前所述，当前秀场直播的主要盈利方式是赚取观众打赏。观众在直播平台上利用虚拟礼物对主播进行打赏，不同的虚拟礼物因其所耗费的虚拟币值不同，其所显示的视觉效果和持续时长及与主播互动存在明显差异，反过来，这又直接影响观众的打赏程度。当观众打赏成为秀场直播业态搭建者围猎的对象时，常规的流量吸纳手段已经无法满足秀场直播对利益的追逐。秀场直播平台为了提高打赏的经济效益而设置多种功能，开展线上和线下活动以激励用户打赏。为了 “吸粉” 求赏，秀场直播业态各环节的搭建者绞尽脑汁，采取一切可能采取的措施，比如，为了营造主播的热度而篡改后台流量数据，直接与主播联合进行虚假刷单；直播平台与主播中介组织精心打造公关团队，与观众通过其他即时社交软件互加好友，仿冒主播欺骗观众以诈取观众在直播间的打赏；主播在开展直播活动时与打赏金额比较大的观众频繁互动，甚至以露骨的形式进行挑逗来引诱观众打赏；更有甚者，部分主播与直播间的异性观众线下约会，进行钱色交易，等等。在求赏主体的各种精心设计和诱导之下，失范的打赏行为屡屡发生，如诱导未成年人打赏，成年人拆借巨资、挪用公款进行打赏，有些人甚至为了能够打赏而从事偷盗、抢劫等违法犯罪活动，等等。因无序打赏而导致学业荒废、事业颓败、家庭破裂、道德沦丧乃至锒铛入狱的社会乱象屡屡见诸报端。

（二）冲击社会主流价值取向

城市发展带动人口的流动，打破了传统的集群社交模式，社会关系逐渐变得脆弱和利益化[5]，由此产生了大量社交不足的群体。网络秀场主播与观众、直播间内观众与观众间的交流与互动形成了一个虚拟的情感社群[6]，一定程度上弥补了现实社交中的不足。然而，当秀场直播纯粹为了吸引受众打赏时，秀场直播就变成了一个个 “电子情感” 的外卖工厂。[7]秀场直播因为准入门槛低、营销成本低廉，故吸引越来越多的人加入秀场直播的行列。

为了能够引诱观众打赏，主播往往在直播内容上刻意打造个性化和小众化的非主流文化，加之秀场直播观众的审美观念和个人素养的参差不齐，秀场直播的内容倾向于低俗、无趣，甚至充斥着色情、暴力、恶俗等失范元素。主播为了迎合观众的猎奇心理，慢慢偏离现实社会中的规制边缘，有的甚至铤而走险，突破道德和法律的底线。这种始终游走在法律边缘的商业模式，往往会驱使从业者为了利益而丧失基本的职业操守，导致秀场直播逐渐出现与主流文化和传统文化相悖的亚文化形态，甚至给我国的文化安全与社会主流价值取向带来了挑战。[8]此外，秀场直播所带来的暴利回报也招致资本的垂涎。在资本的推波助澜之下，网络技术蜕变为牟取不当利益的逐利工具。秀场直播在规制体系不健全的互联网丛林中野蛮生长，严重冲击着我国传统文化和社会主流价值取向。

（三）影响社会经济的持续发展

主播在秀场直播平台从事的是即时直播活动，并没有真正参与社会产品的生产、流通和消费，而只是通过消磨观众的时间来赚取观众的赏金。虽然秀场直播及打赏表面上构成了一种服务消费型交易，但实际上该行为在社会经济活动中并没有创造实质性的社会财富，只是属于社会财富的再分配。正义的社会分配应当契合主流的按劳分配制度，成为促进社会总财富增加的动力，而秀场直播打赏促使大量的财富通过网络打赏流转到直播平台和网络主播个人手里，只是一种没有创造实质社会财富的转移支付，所以不会产生社会总财富的增量。[9]

此外，秀场直播的无序发展也影响了社会经济生产。首先，缘于大量不劳而获打赏的诱惑，秀场直播吸纳了大量从业人员，开展秀场直播的平台陡然增加，据统计，近年来已有数千个平台开展秀场直播业务。直播间围观的人数和参与时长也是逐年攀升，观看直播的人群消耗了参与生产活动的有效时间，导致生产产出下降。其次，参与直播的主体人群多是熟悉互联网操作的青壮年，这类人群本应是社会生产的主力。大量的青壮年投身秀场直播行业，势必会导致社会生产劳力的严重不足。在现代化生产条件下，社会生产效率依靠科技力量逐渐提高，而消费力不足的短板不断呈现，尤其是在新冠疫情的冲击之下，需求萎缩已经成为我国经济发展的三重压力之一。[10]原本可用于物质消费的资金被直播间观众用于秀场直播打赏，从而进一步限制了个人的物质需求，导致原本动力不足的社会生产更加衰退。

二、对网络秀场直播进行法律规制的现实困境

（一）秀场直播服务提供者之间关系的复杂性

秀场直播业态参与者包括直播服务提供者和观众两个群体。直播服务提供者主要包括网络技术公司、直播平台公司、主播中介机构和主播；观众主要由不同层次的、闲暇的自然人组成，其中，以青壮年居多。秀场直播业态的架构有两种模式：一种是由直播平台与自有主播搭建，另一种是由直播平台公司与主播中介机构（主要是直播公会）或者外聘主播构建。在秀场直播活动中，主播的工作地点、工作时间和工作内容已经摆脱了传统雇佣关系的束缚，呈现出用工灵活多变的趋势。[11]而直播公会的介入，则导致秀场直播业态中原本复杂的各主体的关系变得错综复杂。

1.直播平台公司与主播之间的关系厘定难度大。关于秀场直播平台与主播之间法律关系属性，学界没有达成共识，主流的观点主要表现为以下4种：一是以平台用工为依托的网络平台新的用工形式，认为主播具有经济从属性和人身从属性，因而在用工性质上仍为雇佣关系或劳动关系[12]，平台就业者是一种 “受算法管控的‘新型劳动者’”[13]。二是以从属性理论为标尺来度量，认为网络劳务提供者因工作决定方面的自主性而不具有从属性，故无法将其纳入劳动法调整范围。[14]三是认为此类灵活用工导致主播与直播平台公司之间的用工关系呈现出 “三分” “三合” 现象，即劳动关系与工作场所分离、劳动关系与持续性工作分离、劳动关系中雇佣与使用分离的 “三分” ，以及劳动关系与经济关系重合、劳动关系与服务关系重合、劳动关系与劳动关系重合的 “三合” ，此 “三分” “三合” 现象正属于非标准劳动关系制度的典型特征。[15]四是认为可以借鉴其他国家的第三类劳动关系、非典型劳动关系或准从属性独立劳动关系等经验，单独予以认定。[16]

在司法实践中，对于主播与平台公司之间关系的认定，主要依据双方签订的书面合同进行判断。当下，直播平台主播的来源主要有以下3种：一是与平台直接签订用工合同，二是由主播中介组织提供，三是个人自由在平台上注册。平台公司为了规避责任一般与主播虽然只是签订名义上的合作协议，但是协议内容却具备典型的劳动合同的特征。在协议中，平台方对主播的直播时间、直播平台以及直播内容进行约定，并对主播的日常演绎进行培训、管理和运营。同时，平台公司还利用自己相对强势的地位，通过在合作协议中约定竞业限制和独家运营等条款变相对主播的同业从业自由进行限制，以期对主播的人身权属和经济权属形成控制。在司法实践中，这种名不副实的合同导致直播平台与主播之间关系的认定存在较为明显的分歧。如果平台公司与主播之间关系厘定不清，则平台公司对主播的管理权限及界限就不明确，那么主播的演绎活动就可能存在管理缺失或管理重叠的问题。

2.直播生态关系因直播公会的介入而复杂化。数字经济是典型的多边市场，直播平台提供界面和接口，汇聚多种等级的实业公司、内容提供者、政府机构、非政府机构以及海量的个人用户，成为经济结构中的中介者。[17]随着网络主播群体规模的日益扩大，直播平台公司对主播的管理难度逐渐加大，从而无法对海量的主播直播活动进行个性化、差异化的设计和管理。在这种背景下，直播公会以网络直播活动中的 “再中介者” 身份 “应运而生” 。[18]早期的直播公会是由平台头部主播牵头成立的类似于过渡状态的经纪组织，主要用于为个别头部主播提供幕后服务。随着网络直播商业化的加速，直播公会逐渐演变为专业的主播经纪组织。在秀场直播业态中，主播进行直播演绎，直播平台专注于流量导入和商业变现，直播公会则负责对主播进行管理、运营和培训，主播、平台公司和直播公会被认为是直播数字产业中固定的生产组织。[19]

在直播行业发展的早期，直播行业业态关系简单，平台公司直接对主播进行管理，网络直播产生的争议多集中在平台与主播之间的用工关系和利益纠纷上，单凭监管部门对平台的单向监管就能及时对行业乱象进行梳理和整饬。直播公会从直播平台中独立出来后，便成为主播和平台公司之间的居间人，可以有效降低平台的人力管理成本。直播公会因为连接着网络虚拟平台与主播线上、线下运营管理的实体行为，而成为直播平台现实幕后组织成员之一。直播公会的介入导致直播业态的关系更加复杂：一方面，直播公会不属于网络监管的对象，也未被纳入网络技术监督的覆盖范围。平台通过把主播的管理责任和风险转移给直播公会来降低平台的责任和风险，但是却加大了对直播行业的监管难度。另一方面，直播公会对主播的控制与主播崇尚灵活就业之间的矛盾日益突出，直播公会与主播之间的关系认定以及利益纠纷频频出现，也增加了现实中的司法难度和司法成本。

（二）直播打赏行为法律性质认定的模糊性

“科学的表达与分析要求交流对象之间所使用的概念尽可能清晰，没有清晰的法律概念，法律研究就失去了意义。”[20]89网络信息技术广泛应用于现实生活场景，改变了部分现存法律关系的构造因素。在秀场直播业态关系中，观众打赏是整个业态持续运营的主要动力。无论是从打赏心态还是从打赏方式来看，网络直播中的打赏均与传统的打赏不同。基于网络直播打赏的主要法律关系，理论界与实务界存在两种截然不同的法律态度：前者侧重字面意思而将其认定为赠予行为；后者则着眼于网络技术而将其认定为一种网络消费行为。

理论界所认定的赠予行为，会导致各主体之间相互关系的混淆。有学者认为，秀场直播中的观众打赏是一种典型的赠予行为。[21]赠予被视为一种随机的利他行为，排除特定慈善机构或者基金的特定职务行为，其他组织或者个人的赠予行为通常带有随机性，因而受赠人对于赠予所得具有较低的期待。一般而言，正常的个人或者群体不会因为受赠而形成固定的经济活动。尽管赠予行为被定义为单方面的利他行为，但是实际上赠予并不是一种单纯的利他行为[22]140，而是受利他因素和利己因素的综合驱动。受赠人基于获得赠予人的财物，会有意识地迎合赠予人。同理，直播平台或者主播为了持续获得观众打赏，会主动迎合观众的喜好而进行 “讨赏” ，观众的持续打赏也能支撑网络直播这种特定的经济模式存续。虽然直播打赏行为是基于赠予的主观意图而发生的财物处分行为，但是在直播平台的技术处理之下，已经演变成了一种脱离赠予的新行为模式。本质上，赠予是一种对财产权利的无偿转移，赠予完成后，赠予人失去财产处分权的同时，受赠人获得相应财物的完整权利。然而，当观众在直播平台上充值兑换平台虚拟币时，货币的管理权限就已经从观众转移到直播平台，作为受赠对象的主播并没有直接获得相应的财产权利。虚拟币只能用于兑换虚拟礼物给主播打赏，相当于在平台上获得了额外的操作资格。客观来讲，虚拟币也不能被视作一种商品，它只是网络平台上虚拟礼物电子凭证的一般通用物。利用虚拟币兑换礼物的行为只是网络平台上电子数据的一种转移形式。观众兑换虚拟礼物并将之打赏给主播后，就失去了对该部分电子凭证的使用权限，这对于直播平台并没有发生任何实质性的财产权利变化。网络主播接受的虚拟礼物，只是观众将原本作为操作凭证的代码变更为在平台上展示的视觉效应代码，主播并没有实质性地获得虚拟礼物，也没有因虚拟礼物的打赏而获得直接的虚拟币或者其他可以兑现的代码或财产。在这种赠予中，赠予人转移的财产权利与受赠人获得的财产权利是对等的，但是网络主播基于打赏行为所获收益与打赏行为实际转移的财产权益并不相称。

实务界所认定的网络消费行为，会导致观众行为的主观意愿被忽略。相比于赠予行为，秀场直播打赏与网络消费行为的特征更接近。有观点认为，虚拟币属于直播平台的商品，用户在平台充值获得虚拟货币的过程就已经完成了网络消费行为。[23]60-62至于之后利用虚拟币兑换礼物，将礼物打赏给主播的行为，只是网络消费行为衍生出来的后续行为，就像购买烟花后燃放烟花的行为一样。 “不管在什么地方，处于中心地位的是生产关系的再生产。”[24]4主播的直播活动是一种由网络技术研发公司、直播平台、直播公会和主播共同组成的再生产活动，被视为一种劳动力的商品化的过程。[25]观众打赏是这一商品化过程中各参与者的全部收益来源，可以认定为观众消费为该商品所支付的对价。

在司法实践中，一般将秀场直播打赏定性为网络消费行为。[26]秀场直播平台并不制作有形的作品，观众消费的是主播的即时 “劳动” ，观众在参与直播互动过程中产生了打赏意愿，秀场直播打赏被认为属于提供服务的合同类型。[27]701然而，将观众秀场直播平台打赏行为归类为提供服务的合同行为并不完全符合现行的法律构成要件。提供服务的合同，又称提供劳务的合同，是指以一方向对方提供特定的劳务行为为标的的合同[28]；而网络服务合同，则是指服务者利用网络平台，与消费者达成的服务者提供服务、接受价金，消费者接受服务、支付价金的债权债务关系。[29]就秀场直播而言，主播迎合观众的过程并不是主播与观众合意由主播对观众提供特定的网络服务，而是主播为了获得观众的打赏而做出的单方面意思表示。秀场直播面向的是不特定的网络观众，观众欣赏（或消费）了主播的劳动付出，并不必然对此支付对价，观众的打赏也无法形成对网络主播劳动产出的价格认定，所以观众与主播之间的网络服务消费关系存疑。如果不能对秀场直播打赏行为进行明确的界定，则对于规范秀场直播行为，划分网络直播经济中参与者的权责、保护各方主体的权益始终存在着一定的障碍。

（三）秀场直播规制体系的不完备

在秀场直播行业尚未形成规模化发展的初期，我国并没有构建起完善的秀场直播规制体系。随着网络基础设备和技术的不断完善升级，网络服务基本实现了全覆盖，秀场直播因其准入技术门槛低而迅速发展为当前备受大众喜爱和追捧的一种传播方式。[30]在相对宽松的监管制度下，秀场直播随着网络软硬件研发升级而迅速发展，在互联网平台经济中占有一席之地，虽然我国已出台一系列相关规范性文件用以矫正现存问题，但是对于秀场直播的规制仍有值得商榷之处。

1.规制主体庞杂。在网络直播发展之初，网络直播依托电脑等相对固定的网络硬件设备。随着移动智能设备的普及，网络直播摆脱了场所限制，带动了网络直播的飞速发展， “实现了人类信息传播的最理想状态”[31]，网络直播进入移动直播时代。最初秀场直播的规制主要是2016年12月国家网信办制定的《互联网直播服务管理规定》，明确了国家网信办及各地方网信办负责对网络直播服务内容的监管和执法工作。自2019年1月《电子商务法》开始实施以来，网络直播活动被笼统地按照电子商务行业进行管理。为了解决秀场直播中暴露出的问题，近年来各种有权规制的主体纷纷出台了各种专门的规范文件，比如，2020年11月国家广电总局专门针对秀场直播出台《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》，2021年2月国家市场监管总局下发《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，2022年3月国家网信办、国家税务总局、国家市场监管总局联合发布《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》；同年5月中央文明办、国家广电总局、国家网信办等联合颁布《关于规范网络直播打赏加强未成年人保护的意见》等规范性文件。在多方合力的作用下，我国对秀场直播管理已形成多头规制的局面：一方面，在多头规制导致规制资源分散，规制部门纵横交错，权责划分不明确，凸显了传统规制体制既竞争又合作的弊端；[32]另一方面，多头规制体制下各主体根据各自对规制领域的理解，分别对秀场直播制定规制性文件，不仅没有对秀场直播形成全面规制，反而造成了对秀场直播的相关概念和要素的认定混乱，更不利于对秀场直播的管理和监督。

2.规制手段的匮乏与滞后。对于秀场直播的规制，规制主体主要还是依赖规范性文件等政策性工具进行规制，但是政策性工具对数字经济风险治理并非总能达到预期的效果，其原因有三：一是因为网络直播技术本身天然具有不可控性，技术的升级变更一旦导致现有的网络直播业态发生改变，或者因为技术本身的弊端导致技术风险的产生，原有的规制手段便形同虚设；二是网络技术研发及规制的难度大，对网络技术效应的安全评估并不能破解所有网络技术运行的隐层逻辑，更何况对网络技术开发的那些能自主学习并进阶的工具进行评估和监管难度更大；三是现行的事前许可备案管理制度以及事后惩罚式监管制度均无法解决规制部门与直播平台之间的信息不对称问题，更加无法对技术运作下内容和形式创新的风险进行实时管控。

秀场直播的规制难度在于直播行为的即时性与互动性。虽然主播可以在进行直播之前对直播的内容和形式进行初步设计，但是在即时性的直播活动开始后，其内容与形式因容易受到观众的影响而发生调整。鉴于主播群体的庞杂性以及直播活动的即时性，单纯寄希望于用既定的规则对直播内容进行限制往往会力有不逮。网络直播活动的事中规制更需要关注以数字技术为核心的科技带来的影响，这也就意味着在数字技术语境下对网络直播进行治理，规制对象不仅仅包括直播平台的实际参与者，还应当将拥有虚拟化特征的网络技术也纳入规制范围，而这就对规制工具和手段提出了更高要求。网络技术本身具有复杂性、多变性和专业性等特征，这就要求规制部门在开展事中监控时需具备必要的技术能力，能够理解网络直播运营的技术本质与原理，并能够利用技术研发相应的规制手段和工具，对直播活动全程进行技术规制覆盖。然而，技术研发需要投入巨额成本，在秀场直播多头规制格局下，各规制主体对于技术手段和工具开发利用显得匮乏和滞后。

3.对规制技术研发的激励不足。网络直播规制部门规制技术的匮乏与滞后导致现行的规制手段相对单一且带有局限性。网络技术主导的行业对规制主体提出了新的要求，传统的 “管制经济学理论” 监管已经不足以应对我国目前灵活多变的数字经济。规制主体需要根据被规制对象的差异性，选择有针对性的规制手段和工具，即要求规制主体增加规制的 “回应性” ，及时对规制场域的变化做出最有利的应对。[33]回应性规制要求规制主体基于网络技术的逻辑和网络价值的边界，选择特定的规制方式和工具，同时追求低成本、高效率的规制效果。

毫无疑问，新技术使得规制的重要性更加凸显：一方面要继续保护行业的发展和参与者的合理权益，另一方面又要避免给新进入者设置准入壁垒，限制行业的创新发展和公平竞争。对秀场直播的规制，除了需要在不断变化的风险环境中保护观众的合法权益外，还需要保证系统的良好运行。然而，技术也意味着新的风险，开放式的技术源代码可能引起一系列的技术攻击。由于评估这些风险尚没有历史数据可以用来模拟真实场景，所以只能依赖规制主体具备良好的专业知识才能发挥出应有的效果。规制主体借助算法技术可以实现更为有效的执法效果，有助于缓解因执法资源匮乏等多重原因导致的规制不足问题。利用数据平台和各类算法技术，可以针对行为主体进行事中和事后监控，逐步取代传统规制模式，填补行政审批改革后遗症留下的制度 “真空” 。[34]出于行政监督成本的考量，规制主体倾向于将技术含量较高的研发活动外包给专业化和敏锐性较强的第三方，导致规制主体内部研发激励不足。另外，规制主体多极化，各规制主体均没有全面对网络直播进行规制技术研发的动力，各规制主体之间的激励机制互不相通，致使技术研发进展迟滞。

三、对网络秀场直播进行规制调适的原则

如何通过利益平衡的方式使网络直播行进于法律设定的轨道，是当下必须思考的时代性问题。对此，如果还是沿袭以往的 “头痛医头，脚痛医脚” 的应急思维，针对秀场直播中暴露出的问题实施强行干预[35]，虽然可以解一时的燃眉之急，但是并不能起到标本兼治的持久功效。 “规则是确定性的规范，原则才是最佳化的规范。”[36]76市场治理是一个持续性的长期过程，必须依法而治。良法必须以良好的立法理念为引导。对网络秀场直播规制调适所应坚守的原则做如下解构：

（一）适度自由原则：秀场直播发展与创新的要素

网络技术在社会生活生产领域的应用不断拓展，极大地提高了社会生产的效率和生活的便利，但是人类的利益分配与社会生活等也正日益受到技术的控制与影响。正是出于对网络技术发展不确定性及其所引发的系统性风险的畏惧，加强对网络技术行业的规制便成为必不可少的公共选择。网络技术的控制难度及隐藏的风险迫使决策者作出安全高于一切的价值判断与抉择。然而，在强化网络安全的同时，我们需要对网络技术监管的最终目的进行理性分析。如果规制的目的是追求绝对的安全，那么推进网络技术的研发和应用势必缺乏动力支撑，最终网络安全有可能成为一个伪命题。辩证地看，网络技术规制的最真实目的在于扩大与保障网络技术的自由发展，便于网络技术在高效发展中能够更好地服务于社会，使网络技术成为推进社会发展的动力。过度采取抑制策略并不一定能有效解决问题，相反，可能会导致问题的复杂化和网络技术发展的 “地下化” ，网络规制与技术创新的互动博弈揭示了这种二律背反。因此，在决策中制定和选择规制模式，实现自权力向权利视角的适度平衡或许是规范秀场直播发展的关键所在。

网络技术是顺应市场发展需求的结果，我们必须基于市场诉求对网络技术的特征、地位、目标追求等进行准确定位。在市场经济模式下，网络技术对于降低交易成本和提高资源配置效率均有显著作用。数字时代的一个重要特征是平台化，数字经济也是平台经济，平台经济发展之初似乎就被赋予了网络自由，技术赋权的 “天空法则”[37]。然而，自由并不是一个虚无缥缈的概念，而是直接与效率相关，因为 “自由劳动能够创造远远高于受约束的劳动的生产率，保障自由就是保障高效率”[38]62。在一个日益发展的社会中，任何对于自由的过度限制，都将会减少人们对可欲事物追求的可能性，从而阻碍社会的正常发展。在技术应用层面，自由意味着目标的多元、开放、宽容，彰显个体的创造力和积极性，但是自由并非放任，而是规范内行为选择的可能性。基于此，规制部门在对平台经济进行规制时，应当在自由理念的引导下，向市场与个人提供发展的动因与机会，因为 “技术的自由和满足已经成了现代文明社会发展的目标”[39]。如果对平台经济一味采取打压或取缔措施，只会恶化市场经济的整体环境。只有冷静、理性地将平台经济置于自由的大前提下，我们才能对平台经济在法律上形成是非的甄别与正误的判断。也只有基于自由的理念，平台经济才能更好地与市场相契合，从而成为市场经济的重要组成部分。

然而，在人类社会文明的演进中，自由从来就不等于肆意妄为，相反，自由是一个融合了肯定与否定双重意义的自限性表达。自由即限制，需要遵守法律所划定的界限。诚如罗尔斯所言： “自由要受到对行使自由的合理的恐惧的限制……为了对拥有并能够行使这些自由抱有信心，一个秩序良好社会中的公民通常会希望用法治来维持该社会。”[40]238法治自身能够确保自由有一个充分的区域，若缺少了法治，即使自由主义的自由还能够存在，那么它也只能在一个令人难以接受的、危险的境况下存在。在实践中，法治是使这类自由尽可能广泛和安全的一个必要条件。[41]25实际上，法律具有平衡、调和的作用，康德对法律的理解是 “法律要解决的问题，是使具有自由意志的、自觉的人民免于相互侵犯，法律因而命令，每个人应该以与其他所有人的自由相协调的方式，去行使自己的自由，因为其他人本身也同样被视为是目的”[42]77。平台经济并不是绝对自由的发展，相对自由与相对宽容是平台经济发展所必须恪守的原则。秀场直播是平台经济的一种模式，在早期的自由发展过程中也给社会带来了不可小觑的负面效应，如果任由秀场直播无序扩张，负面效应将会进一步渗透到其他同质业务中，加剧网络环境恶化。因此，在肯定秀场直播发展原则自由的同时，也必须基于安全、良善与风险评估，理性地为秀场直播划定不得僭越的红线。

（二）秩序原则：秀场直播规范化的保障

人类发展科技的目的是为了追求更为便捷的生活和高效生产所带来的物质丰富和精神充实。然而，由于欲壑难填，社会逐渐物质化和经济化，快速的科技化将我们带入了一个风险不断增加的社会。对秩序的追求源于人们对稳定的追求，因为秩序不仅与安全有关，还意味着使公民权利、公民与国家之间的关系可以被明确地界定和保障。法创造着秩序，其任务就是要确保国泰民安，并以此获得社会文明的稳步向前。维护自由与平等是法律的主旨，安全、稳定与秩序仍然是整个社会法律治理的基石，从这一点看，秀场直播的可持续性发展与社会生活的日益丰富以及社会主体财富的增值存在着深层的联系。

秀场直播最初的无序发展，无所不用其极地对观众进行财富攫取，毋庸置疑，这些乱象过早地透支了秀场直播的生命力，导致秀场直播乱象丛生。尽管这种无序的发展在短时间内能使秀场直播的体量得以壮大，但是更多地暴露了秀场直播的弊端，导致秀场直播的存续饱受争议，并且这种透支性的开发为秀场直播后续稳健发展埋下了巨大隐患和风险。秀场直播搭乘数字化技术发展的浪潮，以网络服务的名义乘势发展。由于受到网络规制机制及网络直播平台基础数据不健全等因素的影响，直播平台因在业态中占据的绝对信息地位所带来的逆向选择和道德风险比传统的网络行业更为严重。秀场直播不应当处于规制真空状态：一方面秀场直播属于网络平台经济的组成部分，应被纳入网络平台规制体系之中；另一方面秀场直播已经成为大众网络生活模式中的一种，与广大的参与主体牵连广泛，且由此诱发了许多的社会事件，必须使之规范化。目前，我国关于秀场直播的规范性文件政出多门，表面上构成了对秀场直播较为全面的规制，实际上容易造成秀场直播的规制泛滥或者执法空缺，反而使秀场直播陷入一种无序的状况之中。

法律的任务之一是保持社会和国家的制度结构和司法判决的管辖权，调整不同群体之间的权利冲突。为了定分止争，法根据设定的标准和程序对意见分歧和利益进行调适。在各规制部门全方位的管控之下，形式上对秀场直播的监管并无死角，但是这也导致规制的重复与行政资源的浪费。这种 “重复” 容易造成规制部门或相互推诿，或争相介入，反而容易滋生规制盲区与执法无序。此外，在多头规制模式下，各规制主体虽对自己的管理范围比较熟悉，但却无法全面把握规制对象的整体范围，由此可能造成不同规制主体对同样事物存在不同的界定。然而， “法律规范的适用往往涉及的核心问题就是特定事件能否被毫无疑义地涵摄于特定法律规范所包含的概念之下，而法律适用的争议焦点也往往表现为概念之内涵与外延的争议”[43]57。因此，对秀场直播规制的前提条件是准确地对其概念进行界定。法律概念具有利益关涉性，对于人们的行为及其利益的影响要比其他社会准则更为明显。尽管法律规范性标准和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定，但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公正的要求所作出的定期评价。客观上， “法律的自主性只能是一种部分的自主性”[44]259。

（三）正义原则：秀场直播存续的关键要义

如果说秩序的侧重点在于社会制度和法律制度的形式结构，那么正义所关注的则是社会制度和法律制度所安排的内容。具体而言，是该如何影响人们的生活以及在增进人类幸福和文明建设方面的价值。正义是道德的一个特殊切面，柏拉图认为： “无论是最高的个人生活目标还是法和政治的最高目标都在于善”[45]56。然而， “善” 是一个较为主观的概念，在人们普遍的观念中， “善” 应当与当下的主流价值取向保持一致，即当某事物的基本原则或方式与现有的被广泛认可的正当性原则相一致时，我们就认为它是善的。秀场直播 “善” 的要求是，要与当下的主流价值取向保持一致。秀场直播的正义性首先表现在其内容和形式上，直播内容和形式的合乎道德，就是秀场直播最表层的正义。正义更深层次的含义则是关于权利和义务的分配，以及社会合作所产生的利益划分方式。在互联网技术应用中，技术发展和分配的不平衡及存在的数字鸿沟导致不同人群和不同地区在获取信息与机会上存在差异，进而产生了巨大的不正义。[46]在秀场直播业态中，大量的主播无须经过专业化的学习积累和持之以恒的技能训练，仅凭制造噱头、哗众取宠甚至更为极端的方式博取观众的眼球、吸引流量而获得不菲的收益，这刷新了传统经济生产中的劳动生产与收益分配之间的关系。

法律的经济学分析论者主张，法律的功能是从成本和收益之比中追求效益最大化，从而实现社会财富的最大值。[47]400秀场直播作为网络服务的一种方式，主要为人们提供精神消费，秀场直播的群体围绕着观众打赏搭建直播业态，参与直播收益再分配环节。对于秀场直播的规制，除了要对其表层的正义进行合理管理外，更重要的是要对秀场直播行为的正义内核进行审视，最终达到实质性正义的目的。然而，如果为了对秀场直播进行正义规制，就要求规制部门对秀场直播进行全面干预与管控，显然是脱离了规制本身的目的。 “当我们说法律的目的是正义的时候，这就有了一项使生活物资和满足生活在一个政治组织社会中的人们的各种要求和愿望的手段，在不能满足人们对他的一切要求的情况下，至少尽可能地做得好些；它能使生活物质和满足人类享有某些东西和某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给予满足。”[48]39由此可见，规制本身并非绝对限制，只有对资源配置出现不公平、不正义时，才需要对其进行正义的矫正。

在我们谈论正义的时候，绕不开正义论者罗尔斯对正义原则的高度概括，即平等原则、差别原则和机会均等原则。平等原则优先于差别原则，在差别原则上允许差别的存在，但是前提是机会均等。规制性文件一旦形成，鉴于书面内容的固化性，要求被规制的对象平等地遵照规制的一般内容进行作为。差别总是在各种情形中存在，可能是个体差异、所处的场景差异，差别化对待成为执行法律的必要原则。虽然法律本身无法区分个体之间的异同，但区别异同却是法律的功能所在，正如哈特所言： “当我们谈到的正义或非正义不是指法律本身，而是在个别案件上的适用时，执法者必须仔细考虑的个体之间的同异，是由法律本身决定的”[49]228。因此，在秀场直播治理的规范文本改良及具体的行政执法中，应该在遵守法度的基础上体现差别对待原则。

四、网络秀场直播规制调适的中观与微观路径

技术的发展应当得到鼓励，应当给予新兴行业一定的生存空间，以检验其存在的合理性与正当性。如果秀场直播成长为一个相对稳定的行业，则能使社会财富的分配渠道更加多元化，同时主播成为一种新兴的职业，在短时间内会产生大量的岗位空缺，这对于促进就业、降低社会风险也能起到一定的作用。[50]虽然秀场直播行业具有一些积极的社会效应，但是其必须走一条法律化发展的路径。

（一）规制主体调适：规制体系的优化与规范相统一

源于信息技术所带来的新的生产方式再造的法律理论，不断影响作为上层建筑的法律与知识生产。[51]秀场直播的迅猛发展严重冲击原有规范体系的适用空间。作为对秀场直播业态的回应，我国已经形成了由互联网信息办公室协调下的多头规制体制。[52]多头规制体制下的规制力量过于分散或重叠，规范性文件中概念的模糊和冲突对统一规范体系的形成造成了障碍，例如《互联网直播服务管理规定》将直播定义为 “基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动” ，并将直播视为一种提供互联网服务。然而，《电子商务法》一方面规制通过互联网提供服务的经营活动；另一方面又排除了对利用信息网络提供音频、视频节目等内容的服务的规制，《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》等规范性文件在对规制对象和内容的界定方面也存在不同程度的重复和交叉。

基于上述杂乱状况，需要对规制主体进行调适。在秀场直播的规制主体中，应当明确中央网信办进行统一的规制，在此基础上通过优化顶层制度设计，进一步明确各规制主体的权责划分，调整各规制主体的管理范围，重新形成相对集中的规制合力。同时，赋予规制主体一定的规范制定权限，强化规制主体管理执法权限，构建立体化的规制格局。在制度层面，对规制对象的范围进行扩充，将互联网科技公司研发的网络直播产品纳入规制范围。对分散在不同规范性文件中关于网络直播的同质不同名的内容和形式的概念进行整理，形成统一的规范性概念界定，从而完善秀场直播规制制度。

对于成型行业发展特殊需求的回应，需要立法机构进行相应的变革。[53]立法机关可以结合行业的特点，梳理行业发展过程中出现的问题，凝练行业运营的核心价值，从宏观设计和微观规制两个方面逐步完善网络直播规制体系。在宏观层面，确定秀场直播规制的主体，明确秀场直播规制的价值导向，充分涵盖规制的对象，搭建秀场直播规制框架。在中观、微观层面，在网络信息技术安全发展的前提下，鼓励直播平台技术的研发和平台技术安全的保障，扩大观众的知情权，缩小秀场直播业态提供者和观众之间的信息差；解析秀场直播业态构建者的实际处境和现实需求，从公共利益和个人权益的视角对秀场直播各参与者的权益进行合理的保障；建立秀场直播行业纠纷解决分流机制，健全秀场直播侵权纠纷快速解决渠道，提升化解社会矛盾的效率。完善秀场直播规制体系，引导秀场直播行业稳健发展，挖掘秀场直播的正向价值，比如，利用专业化的秀场直播充实教育行业的发展，强化科普能力，宣传民间文化传承，等等，使秀场直播承担更广泛的社会义务，引领社会的主流价值。

（二）规制模式调适：行业自我规范与监管规制相结合

随着秀场直播行业的不断发展，各平台均制定并实施了自己的直播运营规则，并将这些规则通过以签订协议的方式施加给平台用户。尽管各平台的规则内容各有差异，但是在其平台之内依然具有一定的规范作用。在这方面，平台可以采取以下4种措施：一是通过此类规范对平台用户进行审查，包括直播内容、直播行为以及对直播结果进行评估，对直播行为加强管理；二是设置一定的惩罚、退出机制，如对违规内容的删除、对账号的封禁、降级、功能限制甚至是终结权限等；三是设置调解功能，对因网络直播引发的纠纷进行先行调解；四是利用技术优势及时固定与纠纷有关的数据和证据，以对纠纷的事实进行还原，从而提高司法效率与节约司法资源。

为了引导行业的良性发展，参与者之间可以发挥调整的机动性，及时对行业的运行规律进行总结，搭建良好的共存平台和空间，形成行业内部的约束，进而使自律规范从填补性角色升级为构建性角色。[54]然而，必须注意的是，由于直播平台天然具有技术、信息和资本等方面的优势，受利益诱导，在行业规范的制定中，其很有可能盲目扩大自己的利益，并将风险向其他主体转嫁。[55]在法律秩序的构建中，私益不损公益是一个基本的逻辑。为了确保业内的自律规范不挑战国家对秀场直播所设定的规范底线及遏制道德风险，内部控制与行业规范应接受相关法律、法规及有权机关出台的部门规章或政策性文件的指导与审视。换言之，上述的行业自律是作为国家正式规制的补充而存在的。

（三）规制手段调适：政策性规制工具与科技治理相融合

作为网络技术驱动的应用创新，技术的发展随时可能会改变秀场直播的业态。面临技术更新换代提出的挑战，作为政策性规制工具的各种规范性文件及手段往往显得比较被动和滞后。为防范与整饬网络技术催生的风险，在规制中，就有必要同步升级相应的科技监控工具。具体言之，可以通过研发能自我学习的智能机器人对直播过程中的即时违规行为进行监测，利用技术手段对秀场直播进行事中管控。为此，可以鼓励有实力的科技企业开展网络直播规制技术的研发与推广。归根结底，技术性风险还是要通过技术创新的方式来解决。是故，在技术研发过程中，需要对现行网络规制运行规律与技术进行融合，研发出既符合规制理念又能促进行业发展的自动化规制工具。在网络直播行业开展全域式的自动化管控不仅可以提升规制主体的行政能力、降低规制成本，而且可以避免因重复规制造成的资源浪费，进而使规制体系运行更加高效和经济。

作为一种新型的网络规制手段，需要透过秀场直播行为的表面形态，洞察秀场直播的实质，将参与主体、行为过程和最终结果串联起来，按照实质重于形式的原则对秀场直播的正当性与合规性进行甄别和判断，从而实现对秀场直播全流程的实时监控。然而，科技规制本质上也是科技的一种运用，其不可避免地会面临技术、成本、安全、法律及标准等方面的问题和风险。如何统筹技术规制与规制对象之间的技术独立和兼容以及技术规制工具与政策性规制工具衔接等问题是开展规制技术研发及应用所必须充分考虑的问题。为了通过技术手段的方式协调与引导秀场直播的良性发展，在规制中，应重点关注以下措施：将政策性规制工具和技术规制工具进行有机整合，对直播参与人员、平台、软件、直播内容、时段、受众等进行全方位的掌控，严格地对直播技术研发、直播虚拟环境以及直播现实场景等进行系统性的事前与事中评估。

五、理性对待科技社会化应用

秀场直播是科技社会化应用的一种形式，与科技社会化的其他应用一样，它在给人们生活带来便利的同时，也对社会的发展产生了不可预测的影响。[56]173尤其是秀场直播的无序发展，不仅给主流文化、社会秩序和社会的安定带来隐患，更是使不少人沉迷上瘾，无法自拔。 “科学意识到自己的目标，就能在长远中变成改造社会的主要力量，由于它所蕴藏的巨大力量，它能够最终支配其他力量。但是科学如果不明白自己的社会意义，就会沦为要它背离社会进步的方向的力量中的工具而无法自拔。”[57]544在科学技术主导社会进步的时代，虽然科技不断提升人类的文明程度，但是也必须承认，人类也日益生存在一个科技风险遍布的社会之中。如果我们不能理性地利用科技来有效地限制科技的力量，那么科技对社会乃至整个人类的冲击都将难以控制。由此而生的启迪是：在利用科技时，我们始终需要清醒地意识到科学技术仅仅是一种可供选择的工具，而不是我们追求的最终目标。正如罗素所言： “它代表着选择正确的手段以实现你欲达到的目的，它与目的的选择无关，不管这种目的是什么。”[58]25

科技在改变社会生活的同时，对人类往何处去也产生了深远的影响。 “人类行为是由理智发起并以意志为指导的动作，人靠意志支配自己的行为，选择最满意的东西而舍弃不中意的东西。尽管意志总是趋善而避恶，但总会在人身上发现大量的欲行。”[59]64一方面，科技带来的便利极大地扩展了人类生活的范围，也使得人类的欲念延伸到前所未有的程度，对人类长期以来形成的价值观念造成了毁灭性的冲击；另一方面，当人类生活离不开科技，甚至完全依赖科技的时候，人类也可能面临沦为科技的奴隶的风险，被科技支配的风险，诚如马尔库塞所指出的那样，科技进步在促进社会财富增长的同时，也扩大了对人类的奴役[60]123-125。

对此，我们的结论是：科技的发展及应用要始终贯穿 “以人为本” 的价值导向，人类才是科技活动的主体，处于支配或核心地位；科技发展及应用的目标最终也应该以人的价值的实现作为导向。科技发展和应用的根本目的并不是社会生产的最大化，而应该是人类发展的最优化。[61]因此，在面对秀场直播时，虽然我们可以从科技、社会、政治与经济等方面进行宽容性的回应，但是对一些有悖社会主流价值的直播行为，如恶俗恶搞、纵容好逸恶劳与投机取巧等行为加以防微杜渐也是规制的目标所在。