索赔型敲诈勒索入罪标准研究

赵晓波（江苏省宿迁市公安局，江苏 宿迁 223800）

没有救济就没有权利，在权利本位社会中，维权成为人们保障权利的普遍方式，然而维权获刑的案件也屡有发生。如2009 年的郭利案，被告人因提出高额索赔而被判敲诈勒索罪，二审和再审均维持原判，2015 年5 月广东省高院以“郭利有权提出民事赔偿，因受损情况不清，不宜以赔偿数额超过标准而认定非法占有”为由，对郭利敲诈勒索案改判无罪。①参见广东省高级人民法院（2015）粤高法审监刑再字第19 号刑事判决书。围绕着郭利案所产生的争论说明，社会公众和司法机关对维权与敲诈勒索罪的界限存在疑惑，即对有权利基础的索赔行为，应当如何判断是行使正当权利还是敲诈勒索？

一、非法占有目的的功能

我国《刑法》第274 条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。学界通说认为敲诈勒索罪是以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法勒索公私财物的行为。然而问题在于，非法占有是否就是学者所解释的不合法地占有？[1]抑或者仅仅是指“非法占有目的由‘排除意思’与‘利用意思’构成，排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思”？[2]957

（一）非法占有目的的规范性

通说认为，敲诈勒索罪与其他财产型犯罪一样，应当具有非法占有目的。从犯罪构成上看，构成要件由客观构成要件要素和主观构成要件要素两部分组成。主观构成要件要素表征的是行为人的心理、意志，通常是故意。非法占有目的从属于故意并且是一种特殊的故意，而并没有超过故意的内涵。[3]从实质角度看，目的是致力于从结果发生中获得利益的意志力，而故意则更多表征对结果本身发生的认知和追求。在财产型犯罪中，非法占有目的不仅要求对行为结果的认知，更要求行为人从结果中追求满足其“排除”与“利用”意思的意志，将犯罪的心理意志从概括的故意限缩为非法占有目的，因而非法占有是主观的构成要件要素。[4]社会生活中存在许多侵害他人权益的行为，比如违约、民事欺诈等，刑法作为一种最严厉的调整机制，其针对的是严重的危害社会的行为，在刑法谦抑性原则下，立法者将财产型犯罪限定在行为人主观上具有非法占有目的的场合，限制了财产型犯罪的入罪范围，非法占有目的成为认定敲诈勒索罪的关键。[5]

非法占有目的是一种特殊的故意。有学者认为非法占有目的并非是取得型财产犯罪独立的主观构成要件要素，而主张废除。[6]实际上，犯罪行为的社会危害性应当是主观恶性与客观恶性的统一，只有客观上具有法益侵害的事实，主观上又具有法益侵害的罪过，才可能具有社会危害性。[7]在犯罪论中，不法性的判断依据不仅包括客观主义下行为人行为的法益侵害性，也包括主观主义下的主观恶性，坚持主观主义与客观主义二元论。[8]因此，在目的犯违法性判断上，犯罪行为既包括主观方面，也包括客观方面，将二者绝对对立或者盲目混同都不全面。[9]这种主观的违法性通常是故意，然而故意只是一种概括的主观构成要件要素，在特殊情形下，犯罪构成不仅要求概括的故意，还要求具体的故意即犯罪目的，英美判例将其称为特殊的故意，用于特殊情形下罪与非罪、此罪与彼罪的判断。[4]

非法占有目的是规范的构成要件要素。在讨论非法占有目的时，无论是“排除的意思”还是“利用的意思”，都只是在描述“占有”这一事实层面的内涵。以是否需要进行价值判断为标准，构成要件要素分为描述的构成要件要素和规范的构成要件要素。德日早期刑法理论认为构成要件是中立的，并不包含价值判断，但M.E.迈耶发现，构成要件要素基本是描述性的，仅凭感官的知觉即可理解，因而不包括价值评价，但如果构成要件中包含了某种规范的要素，则需要在构成要件符合性阶层就事先对违法性进行价值评价，[10]这种需要进行事先的价值评价或者价值判断的要素即为规范的构成要件要素。规范的构成要件要素缘于立法者在法条表述时无法穷尽所有具体的违法行为，而是借助价值评价的方式使违法行为类型化，因而在司法中，对构成要件符合性的判断需要依据特定的价值取向，以某种规范为前提理解构成要件要素，这一规范前提，通常包括法律的评价要素、经验法则的评价要素以及社会的评价要素。[11]实际上，刑法中所称的占有，是一种值得刑法保护的事实上和平状态，是为法律所吸收的社会关系，因此，刑法中的占有并非是一种描述性的概念，其所揭示的也不仅仅是占有的事实状态，还包括其背后的社会关系以及规范保护目的，是一种规范性构成要件要素。[12]因此，刑法中的非法占有目的实际上是一种违反法定分配秩序而获取利益的行为。

（二）非法占有目的的否定

首先，对权利的合理信赖阻却违法性。通过上文论述得知非法占有目的是一种特殊的主观故意，是构成要件要素。在敲诈勒索罪的认定中，如果其行为不具有故意，则一定不具有非法占有目的，同时也在构成要件符合性阶段否定了敲诈勒索罪的认定。

刑罚具有严厉性，出于对刑罚的限制，违法性认识的有无影响罪责的判断。长期以来，德日刑法理论中违法性认识不要说占据支配地位，认为危害结果是归责的核心要件，不考虑行为人是否具有违法性认识。[13]现代违法性认识不要说则认为责任是对行为人的评价，基于行为人的心理事实，只有在行为人的动机与法律效果发生冲突时，行为人才能被谴责，进而发展出“客观违法、主观责任”的二分法。[14]然而违法性认识是一种价值评价，需要一定的标准作为规范判断的前提，而不能仅仅以事实作为评价基础，因此，主张违法性认识必要说的规范责任论逐渐被接受，该说认为违法性认识是罪责的规范评价要素，只有具备违法性认识才能对行为人进行相应的归责。[15]日本学者亦将故意区分为构成要件故意与责任的故意，与构成要件故意基于对客观事实的认知不同，责任的故意则基于行为人对规范评价的认知而违反制裁规范，为违法性提供基础的事实认知。[16]149-176换言之，没有责任的故意，就不具有违法性。这是因为，刑法的目的在于消除行为人的人身危险性，如果行为人没有违法性认识，甚至行为人基于合理信赖实施某一行为，则没有必要科以刑罚。[17]323-328随着我国《民法典》对自助行为的认可，实际上承认了行为人通过自己的力量救济自己权利行为的合法性。[18]行为人基于对民法规定的信任，实施自助行为索要赔偿，其本质是法的遵守，而非法的违反。

其次，受限制的权利不被优先保护。由于非法占有目的是一种规范的构成要件要素，在对占有目的进行价值判断中，应充分衡量冲突权利的价值选择。既然非法占有目的是一种违反法定分配秩序的行为，若行为人建立占有后，法定分配规则对此种占有认可度较高，应认为其为合法的占有，更保守地说，至少不认为是非法占有。[19]

我国刑法虽未明确规定财产型犯罪中的非法占有目的，但在具体的财产型犯罪中，应当根据不同罪名的本质，添加不成文构成要件要素或者限制不成文构成要件要素，赋予非法占有目的在不同罪名下的不同含义。[20]敲诈勒索罪所侵犯的法益是修正的本权，即一般情形下，所有权与占有权是一致的，而在所有权与占有权相分离的情形下，占有权不能对抗所有权。然而修正本权说仍有无法解释的问题，比如盗窃被依法扣押的、被司法机关占有的自己的财产，或者盗窃借给他人的财产后依然向他人主张返还原物请求权的，依然构成盗窃罪。其原因在于，此时的所有权针对占有的优势地位受到约束，而刑法优先保护的所有权也应受到合理限制，因此，刑法应当优先保护占有。[21]换言之，如果所有权或本权受到某种权利的合理限制时，那么行使这项权利行为的本身就不具有非法占有目的。索赔本质是一种请求权，所谓请求权，实际上是法秩序在面对符合一定构成要件的事实时，已经命令相对人作为或者不作为，但同时，也将这一命令交由权利人来宣布，至于权利人是否宣布该项命令，则并不苛求。[22]

在消费索赔中，经营者侵权行为引起了消费者索赔行为，一方面经营者以侵害消费者整体利益获得的收益属于违法所得，在某种程度上讲并不受法律保护；另一方面，消费者具有返还价款请求权，支付违约金、赔偿金以及惩罚性赔偿请求权，至少也是根据合同的根本违约引起的不当得利返还请求权。因此在法律上，经营者对其违法所得的所有权不得对抗消费者对经营者的返还原物请求权或者赔偿请求权，相对于消费者返还原物请求权或者赔偿请求权，作为责任财产，经营者的所有权不再是法益保护的客体。[2]957因此，索赔人拥有请求权时，被索赔人的权利已经受到索赔人请求权的限制，相对于索赔人而言，不被优先保护。

二、非法占有目的司法推定的异化

实体上的非法占有目的需经由程序上的证明规则加以证明。然而非法占有目的是一个主观超过要素，没有相应的客观行为能与之相对应而予以证明，因而在刑事诉讼程序中需要借助刑事推定的规则推定非法占有目的的存在。作为一种法律制度，各主要法律体系都承认推定是一种有效的事实认定机制，承认相同或者类似的适用规则，[23]然而当下对非法占有目的的司法推定未遵循推定的适用规则，难以达到逻辑自洽。

（一）推定的内涵与外延

敲诈勒索罪中，作为构成要件要素之一的非法占有目的是一种纯主观的心理活动，证明难度较大，却不得不认定。为了打破这种真伪不明的僵局，在证明方法上采取刑事推定技术，降低控方的证明难度，增加辩方的证明义务。[24]刑事推定的基本逻辑为“A 事实为真时，B 事实通常为真”，其实质是根据已知事实得出推定事实。需要明确的是，这种推理并非是能得出必然结果的演绎推理，而是一种大概率为真的归纳推理。但这种法律关系并非随意推定，而是对具有刑法意义的个别现象进行共性抽象、归类，进而又在此抽象、归类的前提下予以个别解释或者运用的刑法认知思维。[25]换句话说，作为推理大前提的“A 事实为真时，B 事实通常为真”的认知，要结合常理和生活经验，运用类型化思维，抽象、归纳出“A 事实为真时，B事实通常为真”的规律。[26]

推定所依据的基础事实是非构成要件事实。目的犯是一种主客观不一致、主观要件“溢出”客观要件的犯罪形式，德国理论称之为“缩短的二行为犯”，其本质是将二个行为缩短为一个行为，将第二个行为作为追求第二个目的而予以刑法规制。[27]吴贵森教授将目的犯的构造理解为：“将直接故意的意志称为目的Ⅰ，将特定的目的称为目的Ⅱ，将本罪的构成要件行为称为行为Ⅰ，实现特定目的所需实施的行为称为行为Ⅱ。目的Ⅰ包含在故意之中，与行为Ⅰ在构成上形成对应的关系；行为Ⅱ并非本罪的构成要件，行为Ⅱ不一定要付诸实施”，认为“目的可能是超越客观构成要件的，也可能包含于客观的行为之中”，并进一步分析“目的Ⅱ若包含于客观行为之中的，行为Ⅱ的存在与否与罪的成立无关。如偷盗、诈骗行为本身就包含了非法占有目的，只要实行了相应的客观行为，就具备了构成要件所需要的目的Ⅰ和目的Ⅱ。目的Ⅱ若是超越客观行为的，则需要相应的行为Ⅱ来表现。此时，完整的犯罪构成就必须同时具备目的Ⅰ、目的Ⅱ、行为Ⅰ和行为Ⅱ的主客观要素”，吴贵森教授据此认为敲诈勒索罪等传统犯罪中，非法占有目的包含于客观构成要件中，可以通过构成要件行为直接认定非法占有目的的存在；而诸如金融诈骗罪等衍生的犯罪中，客观构成要件则不包括非法占有目的，需要构成要件以外的行为Ⅱ证明目的Ⅱ的存在。[4]然而索赔型敲诈勒索，有正当的赔偿请求权的存在。因此，敲诈勒索罪主观目的的推定，仍然需要构成要件以外的事实作为小前提，而不能以构成要件事实直接推定非法占有目的的存在。

推定有立法上的推定与司法上的推定，[28]非法占有目的的推定属于司法推定。立法推定与司法推定具有不同的规律和规则，在具体运用中，立法推定并不允许司法机关裁量适用，只要行为符合假定条件，就必然导致法律规范已经设定好的处理结果；而在司法推定上，因为是一种大概率事件，而不是必然事件，只要法官没有形成自由心证，则允许法官不认定推定结果的存在。[23]这一规则下，立法推定实际上是举证责任倒置，行为人应当对自己行为的合法性承担证明责任，而非单纯反驳；而司法推定并不导致证明责任倒置，控方仍然要对主观方面的证明承担基本事实的举证，只是通过这种事前、事后的事实推定行为人在行为时大概率具有非法占有目的，允许反驳推定结论。在主观方面的司法推定上，最近的司法解释均有允许反驳的规定，比如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（法发〔2020〕41 号）第6 条规定行为人主观认识到系法定上游犯罪而实施洗钱行为，则认定具有掩饰隐瞒其来源和性质的主观目的，有相反的证据除外。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15 号）第11 条规定了可以推定行为人“明知”的情形，但同时也规定了有相反证据的除外。其规定推定主观目的的依据，均为构成要件以外的事实，同时允许相反的证据予以反驳推定结论。

（二）司法推定缺乏规则约束

敲诈勒索罪中非法占有目的的推定，属于司法推定，且是一种不利推定。司法推定在不改变证明标准、不改变举证责任的前提下，通过降低刑事诉讼的证明质量，作出对行为人不利的推定。疑罪从无规则是现代司法中无罪推定原则在我国司法中的体现，要求司法机关承担犯罪的证明责任，不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪。无论是立法推定还是司法推定，实际上是被告要承担一定的举证责任，甚至是自证无罪，显然违反了疑罪从无的规则。如果不加任何限制，推定规则适用的异化必将冲击疑罪从无规则。[29]除非立法上基于特殊原因的考虑而明文规定，司法推定应当受到推定规则的严格拘束。

现行司法推定是以构成要件事实推定主观目的的存在。在索赔型敲诈勒索的司法实践中，有的依据行为人提出的要求超过合理数额而推定非法占有的目的，认为消费者提出高价索赔是没有法律依据的，是违法行使权利，因而具有非法占有的目的，故而作出有罪判决；[1]有的认为行为人采取了非法的手段而推定非法占有的目的，认为如果维权手段具备了严重暴力性，这种威胁手段即具有了独立评价可能性，构成敲诈勒索罪，故而做出有罪判决；[30]有的综合这两种客观方面进行总体性评价而得出有罪判决。这实际上是基于构成要件事实Ⅰ证明了目的Ⅰ的存在，同时推定了目的Ⅱ的存在，并没有根据构成要件以外的行为Ⅱ证明或者推定目的Ⅱ的存在。然而，敲诈勒索罪的目的Ⅱ并不能被包含于行为Ⅰ之中，因而实践中的推定实际上忽略了非法占有目的的存在。没有非法占有目的的约束，对客观行为法益侵害性的认知将失去控制，甚至可能出现向媒体曝光商品缺陷或服务恶劣都可能符合敲诈勒索罪行为要件的论断。[31]

实践通常将司法推定误用为立法推定，并不允许行为人反驳。实际上，此类司法推定应当允许行为人反驳，一旦这种辩解引起了合理怀疑，则应按照“存疑有利于被告人”的原则限制推定的效力。[32]在索赔型敲诈勒索罪的认定中，有些案件并未充分考虑需要构成要件以外的事实来推定非法占有目的的存在，同时也未充分考虑被告对自己行为性质的辩解和反驳，将司法推定误用为立法推定，违背了司法推定的规则。

三、索赔入罪中的价值选择

索赔型敲诈勒索之所以受到如此关注，是因为索赔具有一定的权利基础，在一般人的思维中，认为这种索赔是正当的。然而同时，在索赔行为中，又符合了敲诈勒索的构成要件。是正当行权还是敲诈勒索？不构成犯罪还是构成犯罪？实际上是在各种冲突的价值中进行选择。

（一）尊重“利己”的民法思维

法律思维是指“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。”[33]法益侵害理论下的刑法思维与民法思维都以尊重人的自由为基础，不同之处在于，民法更关注权利人行使权利的行为自由，而刑法则更关注对法益的侵害。应当承认，特殊情形下，刑法的实质思维可能透过民法的形式思维进行构成要件的判断，[34]但这并不意味不受民事法律关系的约束，因为从形式到实质的逻辑过程也正是法益侵害理论下刑法与民法实体规则的契合。[35]以“否定是否成立犯罪要从属于民事实体法上的权利关系，只要为了确立、保护能够支配民事关系的规则或秩序，就肯定财产犯罪的成立”作为判断标准，认可这一标准的称为“秩序维持模式”，否定这一标准的则称为“民法依存模式”。[36]秩序维持模式认为，刑法通过保护财产法益以维持民事关系的正常秩序，因而具有独立的价值，即使行为人享有某种民事权利，但以非法手段行使权利，对被害人的财产法益造成损害的，仍然构成敲诈勒索罪。[37]民法依存模式则认为，刑法对于财产法益侵害的解释取决于民事关系的权利义务，如果具有民法上的权利，则行为人就不具有非法占有的目的，因而不构成财产犯罪，但如果行权手段本身具有法益侵害性，则可构成财产犯罪以外的其他犯罪。[38]

不同部门法有着自身不同的逻辑规则，刑法思维更关注“损人”而非“利己”。关于犯罪本质的认识，经历了由规范违反说到法益侵害说的转变，规范违反说主要考虑的是行为人是否获得了不应得的利益，[39]法益侵害说则主张法益侵害，而非单纯的规范违反。[40]因此，行为是否“利己”并不影响刑法思维对行为的定性，是否“损人”才是刑法思维首要考虑的——行为只要“损人”并达到了法益侵害程度，无论是否“利己”，只要符合构成要件，都应作为犯罪论处；相反，如果行为仅仅“利己”，并未“损人”，或者“损人”但未达到法益侵害的程度，则不应认定为犯罪。[35]民法思维则更注重“利己”而非“损人”。民法是一种权利思维，权利神圣、身份平等、意思自治是其特征，[41]民法体系以行为人的权利为逻辑起点，以意思自治为原则，围绕着权利义务的变化规范民事法律行为，从是否拥有权利、何时拥有权利、拥有什么样的权利出发，设立不同的权利救济制度，[42]既可以公力救济，特定情形下也可以私力救济。因此，在民法思维下，是否“利己”才是民法制度和民事行为的首要考虑，只要行为人拥有正当的民事权利，是否“损人”不影响民事行为性质的认定，甚至从某种意义上说，民事上的“利己”必然涉及“损人”情况的发生，比如损害赔偿请求权，就是“损”侵权人而“利”被侵权人。目前在学术界基本已经达成了共识，只要具有权利基础，就能够阻却财产性犯罪的成立。[34]

实践中，无论是立法还是司法，都传达了正当民事权利可以阻却财产犯罪的观点，即民法依存模式。比如我国《刑法》第238 条规定，为了索取债务而非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪。最高人民法院的司法解释也认为，行为人为索取法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人的，按照非法拘禁罪定罪处罚。问题在于，民事权利能在何种程度上阻却财产型犯罪的认定。以郭利案为例，郭利在其女儿因毒奶粉致病后，向厂家索要300 万赔偿并向媒体曝光，一审、二审、再审均认为郭利不具有合法请求权而认定其有罪，2017 年再审认为郭利有提出赔偿请求权，改判无罪。从中可以很清晰地看出裁判思路：是否有权利基础是阻却财产型犯罪的关键，至于权利是否正当行使则是另一个层面的问题。

（二）承认主观确信的权利

既然权利基础可以阻却财产型犯罪的认定，那么，这种权利是客观存在的权利，还是仅仅主观确信的权利即可？从比较法角度看，英美两国在这一问题的立场上比较相似，采取主观确信标准，即只要行为人有理由相信自己有权利提出要求，即使实施了威胁的行为也不构成敲诈勒索罪。英国《1968 年盗窃法》第21 条规定：“（1）如果行为人具有使自己或者他人获益的目的或者使他人蒙受损失的意图，而采取威胁手段提出任何不正当的要求，则构成敲诈勒索罪；基于这一目的，这一因威胁而提出的要求是不正当的，除非行为人如此行为是因为相信——（a）他有提出这一要求的合理理由；并且（b）该威胁手段的适用是强化这一要求的合理方式”。美国《模范刑法典》第223.1第（3）项规定：“下列事由可以作为积极辩护：（b）行为人对于财产或者服务所实施的行为是基于善意的权利主张，或者认为其仍有取得或者处分的权利”，同时该法典第3.10条规定：“包括财产的挪用、扣押、破坏或者损毁、侵占或者妨害在内的行为，如果是在该行为引起的民事诉讼中能够成立特许辩护的情形下作出时，该行为具有正当性”。[43]随着社会的发展，两国都在不同程度地改变这一裁判规则，英国首先在将主观确信的判断标准修改为“合理且有依据”的客观标准，随即将出罪的标准限定在“主观确信有权利提出要求”且“该手段是强化该要求的合理方式”，二者缺一不可；美国在司法实践中，逐渐以是否具有实际损失作为认定可罚性的标准。[43]由此可见，英美国家在索赔型敲诈勒索罪上采纳主观确信的权利标准，同时参考手段的相当性和损害结果的有无。

德国早期以是否具有客观上的权利基础作为判断标准。德国刑法规定，如果行为人为了追求其目的而使用暴力或者胁迫被认为是应当受谴责的，恐吓行为具有违法性。在理论和实践中，对于在行使正当权利中实施了敲诈勒索行为的，通常以缺乏“获利的违法性”作为出罪标准。然而，德国联邦法院却将这种正当权利限定在“实体法上的请求权”，认为只要存在实体法上的请求权，即使手段违法，也不成立敲诈勒索罪。[44]由此可知，德国并不承认主观确信的标准，即使行为人主观上认为有合理的理由，但只要客观上不具有这样的权利，依然可能成立敲诈勒索罪。然而二战后，德国也开始注重行为人的主观方面。例如行为人殴打对方要求支付赌债，德国联邦普通裁判所认为“赌债本来是一种自然的债务，不具备法律上的效力，二被告人相信自己有权利索债。勒索的故意要求行为人对‘没有获利的权利’有认识，由于行为人相信自己有权利，因而缺乏这种构成要件要素，不构成勒索罪。”[43]由此可见，德国在索赔型敲诈勒索罪上采纳客观存在的权利标准，但实践中已将主观确信的权利作为出罪的标准。

从理论上说，既然请求权本是法秩序让渡给权利人的要求相对人作为或者不作为的自由，那么权利人如何提出要求、提出什么样的要求，则同样是权利人的自由。从诉讼法的角度看，诉讼当事人提起诉讼时，只要诉讼请求具体即可，审查诉讼请求是否符合法律规定是法院的权力，而非当事人的义务。目前，我国的司法实践以客观存在的权利作为判断依据，这是基于“犯罪本质是义务违反”的认识论基础，随着理论研究的深入，这一标准也在逐渐演变。通说认为，只要消费者认为自己有权利提出天价索赔，则不应认定其为非法占有，即使所主张的惩罚性赔偿超出了法律规定的适用范围以及赔偿数额，也只是过度行权的问题。从另一角度说，如果行为人主观上确信自己拥有权利，从主观上考察，其不具有实施敲诈勒索罪的主观故意。从性质上讲，过度行权仍然属于权利范畴，不应认定为非法占有。[45]如郭利案，从依据“不具有合法的请求权”而做的有罪判决到依据“有提出赔偿请求权”而做出无罪判决，这是一种进步。然而还不够，只要主观上确信自己有权提出要求的，则不构成敲诈勒索罪。[46]

（三）遵循实质出罪的路径

构成要件是一种类型化的不法，其本身具有违法推定功能，然而构成要件符合性与违法性是相互独立的，并不能以构成要件符合性取代违法性的判断。[47]单纯从演绎推理的逻辑来说，由敲诈勒索罪的规范大前提、索赔行为的事实小前提得出索赔行为符合敲诈勒索罪的结论并无逻辑问题。然而，这一推理过程却得出了令社会公众无法接受的结论，问题出在哪里呢？演绎推理所得出的结论具有确定性，作为推理小前提的敲诈勒索行为从证据法角度看显然没有问题，问题在作为推理大前提的敲诈勒索罪规范本身。

我们去到纳平山时，死者已经入殓7天。我们到的这天，是接客办酒席（闹丧）的前一天——从这天开始，死者家开始挂鼓，吹芦笙。

演绎推理作为得出裁判结果的思维方式，属于形式推理，在法律规范的大前提内部证成结论，其解决的是逻辑有效性的问题，结果是否具有可接受性不是形式推理能够解决的问题。[48]实际上，这是要求法官根据一定的价值观和法律信念，在权衡比较之后，从冲突的利益之中做出需优先保护的价值选择。[49]例如，职业打假人诉讼一直争议颇多，是利用消费者的身份限制职业打假人的诉讼请求以保护生产商、销售商的利益，还是不限制职业打假人的消费者身份以保护广大消费者的利益，矛盾的价值选择直接体现在矛盾的法规范选择上。

索赔也好，经营者的财产权也好，都是权利。权利在实现过程中必然涉及其他人的权利，产生涉他性；出于实现权利或者保障权利的需要，同时也具备排他性；当两个主体的权利发生交叉时，各自的涉他性和排他性产生交叉，形成模糊的权利边界地带，产生利益冲突。[50]在解决利益冲突过程中，无论是采取价值位阶、个案平衡还是比例方法，实际上都需要对利益进行衡量。就刑法而言，利益衡量的目标是为了找出更加值得刑法保护的法益。[51]简言之，如果行为所产生的价值大于行为所破坏的价值，此时刑法应当保护行为，以不具有法益侵害性出罪；如果行为所产生的价值低于其所破坏的价值，但差别不大，此时刑法应当倾向于保护行为所破坏的价值，但应以“情节显著轻微，危害不大”出罪，将惩罚交给行政手段或者民事手段；如果行为所产生的价值大于其所破坏的价值，且达到了犯罪的程度，则由刑法调整。[52]

法律适用实际上是一种价值选择，面对不同权利的冲突，司法裁判应当在具体情形考量并区分出不同权利的重要性，形成价值位阶，在整体价值观指导下，对权利进行取舍。[53]索赔型敲诈勒索罪之所以饱受争议，一方面，索赔代表了消费者的利益；另一方面，索赔侵害了经营者的利益。法律是保护被索赔人的财产还是保护索赔人的损害赔偿，产生了价值冲突。在经营者存在侵权行为的前提下，由于消费者个体具体情况的不同，只有部分受害人得到补偿。对于经营者而言，当其赔偿的损失并非全体受害人的全部损失时，经营者超出赔偿部分的收益就成为其利润，从而削弱了经营者采取预防措施的动力。应以经营者对全体消费者造成的损失或者因侵权行为导致的获利为限度，对具体消费者承担惩罚性赔偿责任。既然立法已经在经营者的利益和消费者的权益之间选择了消费者的利益，司法更应当如此。虽然我国并未赋予消费者个体的公益诉讼权，而是将此项权利赋予给特定机构，然而从某种意义上说，容易产生制度失灵，如果一味禁止消费者提出高价索赔，将引起经营者的道德风险。[54]因此，在利益衡量角度下，对索赔行为应以不具有实质的法益侵害性而不认定为敲诈勒索罪。

四、索赔型敲诈勒索入罪具体标准

在入罪的总体思维上，应当跳出当前“损人”的刑法思维，而尊重“利己”的民法思维。在行为违法性判断中，行为无价值与结果无价值二元论将刑法规范针对主体不同分为两个方面，一方面是针对行为人的行为规范，对应行为无价值，认为刑法是一种不允许行为人实施某种行为的规范；另一方面是针对被害人的保护规范，对应结果无价值，认为刑法是一种不允许对被害人产生某种结果的保护规范，只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法。[55]

（一）入罪的形式标准：形式违法性

现代法治以罪刑法定原则划定了刑罚处罚的最大范围，如果刑法没有明文规定，即使具有法益侵害性，也不应认为是犯罪行为。在讨论索赔型敲诈勒索入罪问题时，无论依据三阶层理论还是两阶层理论，都要进行构成要件符合性的判断，根据敲诈勒索罪的构成要件，划定民事索赔行为与敲诈勒索罪的界限。

敲诈勒索罪认定的核心要件在于是否“实施了威胁、要挟等精神强制行为”。我国《刑法》第274 条只规定了简单罪状，全国人大常委会法工委刑法室解释称，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法勒索公私财物的行为，使其心理上产生恐惧、压力，不得已而交出财物。[56]我国学界通说也认为只要勒索行为使对方产生恐惧，进而交付财物，则可以认定是一种威胁或者要挟行为。[2]308勒索的行为方式既包括暴力威胁、揭发隐私等违法行为，也包括举报犯罪等合法行为。

精神强制的标准是行为有无超越法律允许或社会容忍的范围。维权手段应该符合社会公众的一般认知。社会相当性本是限定不法的成立，但由于自身涵义过于模糊，有损法律的确定性和可预测性。因此，从法益理论发展起两个更具操作性的标准取代社会相当性理论：一是法律所允许的行为，二是社会所容忍的行为。[57]因此，如果某一行为满足二者之一，则不认为法益受到侵害；否则，则认为法益受到侵害。法律允许或社会容忍所表征的手段相当性，是从外部视角审视客观行为的违法性；而当行为人确信自己的行为是法律允许或社会容忍的，其主观上也不具有违法性，其实质就是承认主观确信的权利。以请求媒体监督为例，有学者认为，购买了缺陷产品的消费者以向媒体披露产品缺陷为由要求经营者赔偿的正当行使舆论监督权利的行为是敲诈勒索罪的胁迫行为，[58]而当以“法律允许或者社会容忍”或者主观确信权利标准审视维权手段正当性时，就能轻易得出请求媒体监督是合法行使权利，因而不能认为这些正当维权行为是敲诈勒索罪中的胁迫行为的结论。[59]以揭发犯罪勒索财物的行为由两部分组成，一个是揭发犯罪的合法的手段行为，一个是勒索财物的违法的目的行为。揭发犯罪本是法律赋予公民的权利，是法律所允许的，然而把这种合法的行为当作手段进而达到勒索财物的目的时，这一合法的手段行为已经演变为一个勒索财物的实行行为。如此，不仅从外部来看社会也不能容忍，从内部来看，行为人主观上也没有理由确信自己可以以揭发犯罪勒索财物，因此符合犯罪构成要件。

（二）入罪的实质标准：实质违法性

罪刑法定原则的形式侧面划定了刑罚最大范围的同时，也通过其实质侧面限缩了刑罚的打击面，让不具有实质可罚性的行为出罪。[17]222“不能因为非法占有目的属于主观要件便认为财产犯罪的本质是行为人获得利益。实际上，犯罪的本质是侵犯法益，定罪与量刑从根本上考虑的是行为对法益的侵害程度。当行为人是否获得利益与行为是否侵犯了法益不一致时，司法人员应当注意的是行为是否侵犯了法益，而不是行为人是否获取了利益。”[21]因而作为确定某一行为是否达到应受刑罚处罚程度的法益侵害性标准，是其出罪的实质界限。

首先，判断是否存在值得保护的法益。关于敲诈勒索罪所侵犯的法益，我国刑法学界认可修正的本权说。占有说认为非法的占有权可以对抗合法的本权，本权说则认为本权可以对抗具有优先性的占有权，比如司法机关的依法扣押，均明显不妥。修正的本权说首先承认财产法益侵犯的是包括所有权在内的本权，但是当存在依法应当优先考虑占有时，则这种所有权不能对抗占有权，具有天然的合理性。张明楷教授认为“财产犯罪的客体首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯罪的客体。”[21]因此，相对于索赔人，被索赔人的责任财产不是刑法优先保护对象；除此外，被索赔人的财产应当被刑法优先保护。

其次，判断法益侵害性是否达到入罪标准。在利益衡量视角下，如果行为所侵害的法益更值得刑法保护，需要衡量行为所创造的法益是否严重低于其所侵犯的法益，如果得出肯定结论，则应追诉定罪；如果得出否定结论，则应以刑法第13 条“但书”出罪。[60]在衡量法益侵害程度时，不应单纯依据数额标准，而应当综合索赔人的要求和被索赔人的获益进行衡量。在经营者存在侵权行为的前提下，由于消费者个体具体情况的不同，有的消费者可能提出赔偿请求，而有的消费者可能并没有提出赔偿请求，因而只有部分受害人得到补偿。对于经营者而言，当其赔偿的损失并非全体受害人的全部损失时，经营者超出赔偿部分的收益就成为其利润，从而削弱了经营者采取预防措施的动力。因此，惩罚性赔偿应以经营者对全体消费者造成的损失或者因侵权行为导致的获利为限度，对具体消费者承担惩罚性赔偿责任。

因此，在民事侵权领域，只要具备相应民事请求权，则刑法应该尊重其民事权利，不应认为索赔行为侵犯了值得刑法保护的法益。值得注意的是，在其他类型索赔行为中，如果行为不满足“法律允许或者社会容忍”的条件，则应认为行为侵犯了值得保护的法益，进而根据法益侵害的严重程度考虑是否入罪。这是因为民法属于私法，调整的是平等主体之间的关系，即使索赔人实施带有胁迫性的行为，也不会使被索赔人产生瑕疵的心理自由；但在行政领域以及刑事领域，属于公法范围，被索赔人因受国家强制力的威慑，容易产生瑕疵的心理自由。

（三）入罪的程序标准：类型化推定非法占有目的

当索赔行为形式入罪后，且无法通过实质违法性出罪时，需要对行为非法占有目的予以证明。在考察索赔行为正当性问题时，引入“法律允许或者社会容忍”标准，合法的维权行为在什么情形下会被否定？什么样的行为又是社会所不允许的？此时需要类型化思维作为司法推定的逻辑基础，即根据一般性、专门性的经验进行判断，当一般人在经验上认为存在某一事实就会发生另一事实是通常的，当存在某一事实时，就推定另一事实的存在。[16]102-107

所谓类型化思维，是相对于概念化思维而言的。概念化思维是一种归纳式思维，试图通过对描述对象特征的穷尽提炼和罗列以最大化抽象描述对象的共性特征，通过包容性和概括性的语言，将描述对象的内涵与外延纳入概念的涵摄范围之内。然而这种高度抽象化、概括化的处理不可避免地以割断概念与对象具体联系为代价，在概念具体化为描述对象的过程中产生适用困难，从而形成概念的“空洞化”结果。类型化思维恰恰是抽象概念与具体对象之间的中间思维，是抽象概念与具体对象之间的一座桥梁，“既是对抽象概念的进一步演绎，同时还是对具体事实的进一步抽象”。[61]概念式思维解决“是或不是”的定性问题，而类型化思维则解决的是“多大程度上是”的定量问题。[62]具体在刑法适用中，一般是将生活中具有紧密关联性的事实予以定型，并藉此将犯罪观念具体细化。[63]

陈兴良教授在区分权利行使与敲诈勒索罪时认为，一方面要看“手段行为与债权之间有无内在的关联性，如果消费者基于消费纠纷向经营者索赔，却以举报偷税漏税或者揭发其他违法犯罪行为为手段，则因为举报的内容关于其所维护的合法权益之间缺乏关联性而违法”，另一方面也要看“手段行为的必要性以及相当性，所谓必要性是指行为人采取相应的手段行为进行索赔是否是必要的选择；所谓相当性是指从社会一般人的观念来看，行为人所采取的手段是否合理、适当。”无论是必要性还是相当性，都要综合债权本身的重大性、手段的法益侵害性、有无替代行为可能性等案件的具体情况进行判断。[64]这实际上是一种对维权手段进行类型化判断的思维。叶良方教授通过类型化思维考察敲诈勒索罪的探索：“孤立地看，高额索赔并不违法，向媒体公布商品的缺陷也不违法，但如果将是否实施公布行为作为获取索赔的手段，将获取索赔作为不实施公布行为的条件，则这种行为就与刑法规定的敲诈勒索行为相符”。[65]换句话说，虽然叶良芳教授将向媒体曝光也认定为是敲诈勒索行为，但其主张将孤立的高额索赔和孤立的向媒体公布缺陷两种行为组合起来，抽象出这一新行为的类型特征，进而与敲诈勒索罪这一概念进行比较，看是否能为敲诈勒索罪的概念所涵摄。

在索赔行为中，作为权利基础的请求权依赖于相对人的配合，行为人通过某种强制手段适当地对相对人施压，是具有相当性的，此时应否定非法占有目的的存在。通过司法经验归纳出超过“法律所允许或者社会所容忍”标准的行为，作为行为类型，进而推定存在非法占有目的，认定敲诈勒索罪成立。当然，根据司法推定的规则，此时的推定结论是允许反驳的，行为人只要提出了其实施该行为的必要性证明，表明其行为与索赔的相当性，仍应由公诉机关证明其非法占有目的的存在，否则疑罪从无。

五、结语

被索赔人的权益需要保护，索赔人的权益同样不能忽略。《民法典》施行后，民事权益的保障力度进一步加大，《刑法》的保障法地位更符合其谦抑性特征。在索赔型敲诈勒索入罪时，既要通过构成要件判断行为形式违法性，又要通过利益衡量把握实质违法性，同时通过类型化思维合规则地推定非法占有目的的存在。通说认为的“排除”的意思与“利用”的意思仅仅是非法占有的事实层面的含义，然而非法占有目的是一种规范的构成要件要素，其规范层面的含义应当得到充分的考虑。