非法经营罪“口袋化”的预防进路：实质违法性及其展开

陆 凌，王吉祥

（广西大学，南宁 530004）

一、问题的提出：如何避免非法经营罪“口袋化”

学界主流观点认为非法经营罪是一个典型的口袋罪，如陈兴良教授认为从投机倒把罪到非法经营罪，口袋罪的特征一脉相承[1]34。所谓口袋罪的特征，指的是某些罪名因其犯罪构成要件在立法层面不够明确，从而表现出的“罪名模糊、内容庞杂”的特征，司法机关在对现实行为定性时，能够像口袋一样将那些与其构成要件具有一定相似性的行为纳入其中。具体到非法经营罪的场合，“口袋化”表现为司法机关出于打击经济犯罪的现实需求，积极动用这一罪名对现实中的嫌疑行为进行定罪，以致某些案件中司法机关在裁判时仅简单提及“行为人触犯非法经营罪的犯罪事实清楚”，①参见浙江省杭州市经济技术开发区人民法院（2019）浙0191刑初304号刑事判决书。从而使此罪的司法适用呈现出扩大化的倾向。此类判决在目前司法实践中虽属少数，但表明司法实践仍受此罪在立法层面的口袋罪特征的影响而具有陷入打击扩大化困境的高度危险[2]。为解决非法经营罪的“口袋化”难题，学界从不同角度提出了诸多思路，然而这些思路的合理性和可行性仍然有待实践的检验。本文在评述已有思路的基础上，主要通过体系解释和目的解释揭示何种经营行为才具备实质的刑事违法性，从而概括出《刑法》第225条兜底条款规定的其他非法经营行为的主要类型，以为司法实践提供较为明确的指引，最终为预防该罪“口袋化”提供可行路径。

二、非法经营罪“口袋化”困境破解思路评述

（一）“口袋化”困境的三种破解思路

学界对非法经营罪的“口袋化”困境进行了多视角的分析，或以此罪的立法沿革为切入点探讨“口袋化”的时代背景因素[1]18-35，或以此罪粗疏的《刑法》规范未能明确其犯罪构成要件为分析重点[3]，或因此罪与行政法的密切关系从行政法的视域揭示“口袋化”的原因[4]。这些研究基于不同视角在理论上提出了应对“口袋化”困境的思路。第一是通过严格的法释义学学理解释，从“国家规定”的范围、所保护的法益和兜底条款的适用3个方面具体准确地界定此罪的构成要件，使之符合罪刑法定原则的实质要求与刑法明确性原则。第二是通过探讨经营行为与行政许可的关系来界定非法经营行为的性质[5]13-25，从而明确非法经营行为的刑事违法性及刑罚必要性。第三是在实践层面主张司法机关应坚持刑法的罪刑法定和谦抑性原则，秉持教义学限缩立场下的审慎态度，通过司法政策限制非法经营罪的适用，与此同时，包括最高人民法院在内的各级法院应发挥司法机关内部的法律监督作用。

（二）现有思路的不足

非法经营罪兜底条款的异化不在立法而在司法[6]，故在立法上尚不具备废除、拆分此罪条件的情况下，为司法认定提供有效指引应为研究重点。实践中具体罪名认定需解决的核心问题是确定何种行为构成这一犯罪或这一罪名处罚何种行为。为此，司法机关应首先从该罪的构成要件着手评价行为是否具备构成要件符合性，之后进一步评价该行为是否具有社会危害性和应受刑罚处罚性[7]。其中，构成要件为司法认定的形式标准；社会危害性和应受处罚性则构成司法认定的实质标准，说明该行为受处罚的实质。在无法仅凭形式标准完成司法认定时，实质标准适时介入并与形式标准结合才能为司法认定提供严密充分的犯罪证成。因而判断上述思路能否为司法认定提供有效指引应从司法认定的逻辑着手，分析其能否推动上述核心问题的解决。

第一，明确“国家规定”的范围和兜底条款的内涵是为了消解本罪构成要件的模糊性，但仅能完善司法认定的形式标准。由于构成要件是法益侵害行为的类型化，故在通常情况下，符合构成要件的行为就具有违法性[8]97，但“国家规定”及兜底条款的不明确使此罪的构成要件可无限延伸，故须在形式标准的基础上对行为进行实质违法性评价。更重要的是，就法律适用而言，因现实经营行为的复杂性，仅限缩“国家规定”的外延和兜底条款的适用范围无法较明确地概括出与《刑法》第225条规定的前三项行为等质的行为类型，因而意义有限。至于对法益的考察，表面看来确能通过明确非法经营行为侵害的具体法益来完成对行为违法性的实质评价，但无论关于法益的何种学说都无法真正解决上述司法认定的核心问题。因为“市场秩序”“管理制度”和“市场管理活动”等概念仍需要司法机关通过规范理解才能明确其具体含义，法益的界定无助于确定现实经营行为的罪责是否与《刑法》第225条规定的前三项行为等质。

第二，以行政许可制度和国家特许经营制度为切入点，在行政违法性基础上认定非法经营行为的刑事违法性以完成实质违法性评价的思路，相比完善司法认定的形式标准而言，确实在实现构成要件的出罪功能方面效果更佳，也为“口袋化”困境的破解提供了治本之策。但目前的研究仅在理论上提出对非法经营行为的认定思路，未能成功建构在符合构成要件的基础上进行是否具有法益侵害性的实质判断的具体进路[1]30-31。

第三，司法机关在认定时固然应坚守刑法的谦抑性，审慎动用司法手段干预经济运行，但该做法易受刑事政策的影响，且是一种带有呼吁性质的号召行为——我们应该审慎对待越来越多的经营行为被犯罪化处理的问题。因未能为司法认定提供具体可行的实践指引，学界的呼吁恐难得到司法机关的认同，故刑事政策导向下的审慎司法无法在实质上有效应对非法经营罪的“口袋化”困境。要切实有效解决此问题，应当严格遵循罪刑法定原则，重视刑法的谦抑精神[9]；通过确立司法容忍危害行为的理念、全面检验非法经营罪的构成要件以及与时俱进地推动司法出罪化等方式限制司法扩张[10]。

三、实质违法性评价的合理性及难点

学界目前未能明确地提出非法经营罪实质违法性评价的具体标准，更无法为司法认定提供明确指引，因此无法有效避免司法机关在实践中因面临司法保护需求而产生打击扩大化的倾向。并且此罪的形式标准即构成要件在面对复杂的现实经营行为时，评价的力度与精度都有限，故必须在形式评价的基础上引入罪责的实质评价标准。具体而言，应当明确此罪的处罚实质，从理论上探析其实质违法性的具体内容，并为实质违法性评价确立具体标准。

（一）实质违法性评价的合理性依据：犯罪构成要件

犯罪构成要件作为法定的成立犯罪必须具备的条件，将结果、因果关系、行为对象等诸多核心要素以规范的法律术语锚定其中，形成罪名认定的评价体系，从而成为司法认定形式评价的基点。至于实质违法性评价，因不符合构成要件的行为根本无需进入实质评价的环节，更重要的是实质评价以实行行为为对象，以深入剖析实行行为各个要素的性质及其关联为任务，故实质评价仍以构成要件为基点。因而要想完成对非法经营罪实质违法性的判断，必须对其构成要件进行深入的教义学解构，只有对各构成要件要素的性质及其关联进行释义说理，才能确定实质违法性的具体内容及评价进路。

《刑法》第225条采用“未能对行为类型进行明确叙述且又以其他法律规范作为参照依据的空白罪状方式”[8]667。从语序结构及文义解构的视角来看，该条款将“违反国家规定”置于“非法经营行为”之前，使“违反国家规定”成为前置条件，因此非法经营罪是一种在违反国家规定的前提下能够扰乱市场秩序，且情节严重的经营行为，其必须以违反国家规定为前提[5]22，但“国家规定”的范围无法从刑法体系内明确确定。同时，兜底条款的存在使可能成立本罪的行为范围得以扩展，而且兜底条款除了对第225条的前三项规定进行兜底外，还因使用“扰乱市场秩序”的概念而对《刑法》第八章规定“扰乱市场秩序罪”进行了兜底。双重兜底使可能触犯本罪的行为范围被进一步扩充，从而埋下了司法认定中的“口袋化”隐患。

以司法认定为考察视角，可以发现在上述构成要件诸要素中，“违反国家规定”“非法经营行为”及第225条前三项规定的较明确的行为类型，具有界定非法经营罪外在表现形式的作用，构成此罪司法认定的形式标准。在形式评价的基础上，“扰乱市场秩序”和“情节严重”通过描述非法经营罪的行为性质和违法性程度，成为认定行为的社会危害性和应受处罚性的实质判断标准。具体而言，在非法经营罪中，行为人擅自实施的经营行为实质性地扰乱了社会经济中特定行业、领域在长期发展过程中形成的稳定、良性的市场秩序，且此类市场秩序牵涉重大利益、对社会发展意义重大，或社会经济在特定阶段根本不允许实施此种经营行为，以致国家不得不动用刑法手段惩处行为人，以利于恢复原有市场秩序并警示潜在的非法经营者。因此，非法经营罪的违法性实质上是对市场秩序的严重扰乱。

（二）实质违法性评价的难点：“市场秩序”的理解

违法性是指行为违反法律，即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许，但如追问法律为什么禁止该行为，则涉及实质违法性问题[8]97。本文以为，这一问题的解决需通过对具体罪名构成要件蕴含的各要素性质及其关联进行刑法教义学释理，因为构成要件为具体罪名的实质违法性及其评价提供了规范依据和法理阐释路径。具体到非法经营罪，实质违法性评价应当着眼于条文叙明的“情节严重”和“扰乱市场秩序”两个要素。

“情节严重”作为说明违法性程度的罪量要素，尚可通过犯罪数额来评价，使司法实践不致认定困难。但“扰乱市场秩序”却具有规范性构成要件要素，需司法机关依据对市场经济的社会性评价要素和其他法律评价要素进行判断才能明确其含义；而且非法经营罪的法定犯特征明显，因此与对自然犯的理解不同，一般理性人依据社会通识难于理解“市场秩序”的概念及本罪的法益。这些都使司法机关在法律适用中面临一定的理解困难。

除此之外，《刑法》第225条的兜底条款进一步增加了司法机关的理解难度。一般而言，具体罪名的实质违法性通过结果犯范畴下的危害结果或（和）行为犯范畴下的实行行为体现，如故意杀人罪是典型的通过危害结果体现杀人行为实质违法性的罪名，非法拘禁罪则通过构成要件对实行行为的描述体现拘禁行为的规范违反性。因为犯罪的本质为行为人实施的行为造成了严重危害结果，或行为本身为法规范所不允许，因而刑法规范必须明确地表明其惩处的行为的危害结果或（和）行为本身，以充当符合现代刑法规范属性与机能定位的裁判规范和行为规范[11]。在使用兜底条款的场合，为避免条款的兜底性削弱规范的明确性，刑法应相对明确地规定危害结果或行为特征以弱化兜底条款的模糊性。总之，为防止司法机关陷入理解困境，法律应极力避免对结果或（和）实行行为的规定不明。然而在非法经营罪场合，“市场秩序”的概念本就使司法机关面临理解和解释困境，而兜底条款更使实行行为的范围得以延伸，从而不仅未能通过明确实行行为类型缓解对行为危害结果的理解困境，反而因对实行行为的兜底规定进一步加剧了这一困境。

综上，“市场秩序”的概念和兜底条款增加了对非法经营行为实质违法性的认定难度。在刑法只保护那些值得刑法保护的重大利益的情况下，上述理解困境使司法认定面临如下难题：刑法并非保护在社会经济活动中形成的所有市场秩序，那么如何界定此罪保护的市场秩序？何种经营行为构成刑法意义上的扰乱市场秩序，并且与第225条规定的前三项行为等质？拙见以为，该罪实质违法性的评价应采用从逻辑上作出解释的论理解释方法[12]，从“市场秩序”的规范性构成要件要素入手，引入社会性评价要素和其他法律评价要素，进而准确理解此概念的实质含义。

四、实质违法性评价的展开：社会性评价要素和其他法律评价要素的引入

如上所述，在界定“市场秩序”的内涵时须将社会性评价要素和其他法律评价要素引入刑法教义学的解释框架中。具言之，首先须借助社会性评价要素解读此概念的本质，明确非法经营罪的规制核心；其次应借助其他法律评价要素界定“扰乱市场秩序”的危害结果，破解对危害结果的理解困境；最后应基于危害结果的性质对实行行为的类型进行划分，消除兜底条款产生的模糊性，从而为司法认定提供明确指引。

（一）非法经营罪以强化市场准入监管为规制核心

就文义而言，“市场秩序”由“市场”和“秩序”组合而成。市场，既指社会经济展开的现实场地，也指社会经济交易所依赖的资源配置方式；秩序则指事物运行因遵从规则而形成的稳定格局。市场秩序，也就意味着有关市场的行为规则系统及其所型构的社会成员之间彼此协调的行动安排[13]。因此市场秩序是指社会共同体在以商品交易为核心的经济活动中通过自发或外部监管形成的稳定格局，这种稳定格局对于社会经济平稳运行、社会公众重大利益及国家特定阶段利益的保护意义重大。其中，自发秩序内生于市场运行自身，是规范市场行为的基础，但时常不足以保护市场有效运转、消除市场产生的负外部性和保障社会公平正义[14]，故需要以国家机关为代表的外在力量以制定和实施法律、政策等方式，对破坏市场秩序的经营行为进行引导、规制和处罚，最终形成包括法律监管在内的监管制度。

因市场秩序影响重大社会利益，国家希望通过监督、限制经营者进入市场的途径，将妨害现有市场秩序进而损害秩序关涉的社会重大利益的经营行为与正常经济活动隔离。在非法经营罪场合，国家通过刑事立法进一步强化与维护以监督、限制经营者进入市场为基本内容的法律监管制度，但因其特有的谦抑属性，刑法不宜直接介入市场监管领域和成为评价行为实质违法性的“准据法”，而只能依据其他直接规制市场准入的法律规范来评价非法经营行为的实质违法性。

（二）我国法律对市场准入范围的规定

为加强对经营者进入市场的监管，国家确立了以“政府对市场主体进入特定市场（特定商品、项目、行业、产业、地域等）领域的规制（限制、禁止或控制）”[15]247为核心内容的市场准入法律制度，即国家在市场准入的条件、标准、方式、程序、责任等方面形成了一系列有关市场主体进入特定市场的限制或禁止性法律规范制度[15]253。然而我国并没有制定专门的市场准入法，有关市场准入的规则、责任等的具体规定散布于相关法律和规范性文件中，最常见的为设定各类许可的行政法规及各部门自行颁布的有关经营许可证件管理的规章等，以上可归为行政法的范畴；此外，全国人大及其常委会颁布的部分法律也会设定某些特定行业的准入条件、责任等，实践中各级执法部门颁布的许多文件亦可能成为市场准入的执法依据。事实上，市场准入也不宜统一立法，这是由市场涉及面广、情形复杂多变的实际情况决定的，而且世界各国针对市场准入也没有制定单一或统一的法律，而是体现在相关的单项立法和判例之中[15]297。因而对具体经营行为实质违法性的评价应综合分析市场准入的相关法律规定。

现实中，经营行为具有数量繁多、情势多变的特征，立法者显然难以穷尽特定阶段现实经济活动中的所有经营行为，因而以市场准入负面清单的形式列明禁止和限制经营者进入的行业便成为现实可行的方式。相较于行政许可制度、特许经营制度只能部分明确市场准入范围，市场准入负面清单制度全面、详细规定了国家在特定阶段禁止或限制进入的所有行业和领域，它通过识别符合资质的经营者、排除不符合资质的经营者，实现对市场经济秩序的“前端控制”[16]，从而在界定市场准入范围时更具准确性与可行性。为此自2018年始，我国国家发改委与商务部根据社会经济形势的变化，不定期联合发布《市场准入负面清单》，两部门于2022年3月份联合发布的《市场准入负面清单》为最新版本。

根据上述负面清单，本文以为，基于行业共性及其背后所涉公共利益，我国禁止准入和许可准入的范围如下：（1）与公众生活必需用品、服务的生产和供应相关的行业，如自来水、食盐、电力、通讯和运输等的生产、供应和服务，因涉及面广、与绝大多数国民的日常生活息息相关，具有鲜明的公共属性，若不予以准入监管有可能引发市场混乱，影响社会稳定；（2）涉及国家安全的行业，如制造武器的国防工业，通常由国有企业垄断经营；（3）出于保障国家特定收入目的实施特许经营或垄断经营的行业，如烟草的生产和经营、彩票的发行等；（4）关系国家金融市场稳定、需要雄厚资金投入的金融行业，如货币制造、银行、保险、证券业等；（5）涉及公众健康及公共卫生安全的行业，如食品、药品、医疗器械和化妆品等物品的生产和经营；（6）涉及生产者安全、公共安全的特定产品和行业，前者如易燃、易爆、剧毒、核辐射等危险物品以及特种设备的生产、储运和销售，后者如建筑业；（7）面向社会公众且具有较强专业性的服务行业，如律师、会计师事务所的设立，检验、检测、认证等行业；（8）涉及资源开采与环境保护的行业，如采矿业和污染处理、野生动植物制品行业等；（9）具有公共属性的文化产业领域，如影视产品、广播电视节目的制作、发行和传播，新闻传媒、出版机构的设立等；（10）其他随着社会经济情势变化需要予以禁止或许可的行业。值得一提的是，随着社会经济的发展，某些经营活动是否受禁止或需要申请许可可能发生变化，如《市场准入负面清单（2022年版）》第一次将教育机构的设立纳入其中。

（三）实质违法性评价的终点：市场范围的教义学限缩

非法经营罪的理解困境是显见的，突出表现为部分核心构成要件要素的实质含义难以明确界定，从而使此罪的实质违法性模糊不清，为司法实践中的打击扩大化埋下伏笔。与此同时，刑事政策也助推了非法经营行为在司法实践中的过度犯罪化。例如，2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，规定疫情期间哄抬疫情防控用品或涉及民生物品的价格，情节严重的，以非法经营罪定罪论处。我国法律并未对上述物品设定经营禁止或许可，上述部门只是基于特殊时期的现实需要而以司法政策的形式回应公众呼吁。然“本罪既不能废除也不能分解，且不能废除兜底条款，但确需探究如何防止此兜底条款对罪刑法定原则的破坏”[17]。以为司法实践提供明确指引为基本立场，基于此罪的基本构成要件，明确此罪实质违法性的做法也许是当前司法环境乃至社会情势下符合刑法基本原则的最优解。

通过社会性要素对“市场秩序”的进一步解构，非法经营罪的实质违法性可以初步界定为突破禁止或许可限制的经营行为对涉及公共利益的特定市场秩序造成实质性的扰乱。根据我国市场准入法律制度这一非刑法的其他法律评价要素的规定，经营者擅自进入《市场准入负面清单》规定的10类行业或领域即可被认定为扰乱市场准入法律制度保护的市场秩序。但是由于现代刑法充当着整体法秩序的强化者与维护者的角色，更由于刑法具有保护重大法益、规定严厉的特性，刑法的规制范围不应简单照搬其他法律的规定，而是必须基于谦抑的立场依据重大法益保护原则与谦抑原则进行限缩。对非法经营罪所保护的市场秩序的确定也须遵从这一限缩思路。因此，本文以为，以《刑法》第225条的前三项规定和我国现行有关非法经营罪的15个司法解释所涉行业的公共利益属性为基本参照，应当进一步限缩市场准入法律制度保护的市场秩序，将上述10类行业和领域中的第一、第二、第三、第四、第五、第六、第八类行业和领域作为非法经营罪保护的“市场”范围。①至于其他3类行业和领域，首先，面向社会公众且具有较强专业性的服务行业和具有公共属性的文化产业领域属于社会产业分工体系中的第三产业，与具有第二产业特征的第一、第二、第五、第六、第八类等物质资料生产行业和领域不同，具有较强的服务性，无法通过物质性生产过程和结果直接危害公众健康和公共安全。换言之，发生在这两类行业和领域中非法经营行为只能对一般性的公共利益产生间接危害，并且不会如特许经营行业和金融行业一样影响市场经济平稳运行，因此一般不会对重大公共利益造成损害；其次，第十类行业和领域具备开放性特征，与刑法的明确性原则相悖，无法为司法实践提供参考标准。由此非法经营罪的实质违法性可以被界定为经营者擅自进入以上7类行业和领域，在满足以犯罪数额作为衡量尺度的罪量要素的情形下，对以上行业和领域的市场秩序造成实质性扰乱的。

“法律实践永远会因经济发展充满变数。这对于非法经营罪的实践影响最大。”[18]但通过对非法经营罪实质违法性的探究，可以确定数种相对明确的实行行为类型。这些实行行为类型由于揭示了非法经营罪所保护的公共利益属性与国家和公众较长时期的价值诉求，因此具有相对稳定性，从而能为复杂多变的司法实践提供相对明确的指引。