没收洗钱罪违法所得之困境检视与思路新解

戴盛赟

（北京大学，北京 100871）

自2007年中国加入“金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force，以下简称FATF）后，我国根据FATF的要求设计反洗钱制度，逐步实现上游犯罪圈扩容、洗钱行为方式扩充与洗钱行为主体扩大的目标，但对于洗钱违法所得①根据《人民检察院刑事诉讼规则》《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》等，《刑事诉讼法》第298条的“违法所得”包括通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产，和部分或全部转变、转化的其他财产，以及来自违法所得转变、转化后的财产收益。因此，本文在与“犯罪所得及其收益”相同的意义上使用“违法所得”的概念。的没收机制至今尚未作出调整。洗钱罪违法所得没收的问题具有特殊性。上游犯罪与洗钱罪在实体法上属于数行为、数罪，分别有相应的没收规定，违法所得之间可能产生各种竞合关系[1]，因此有必要予以检视。

FATF在2012年提出的“40项建议”中明确要求没收以下几类洗钱罪涉案财物：“（1）被清洗的财产；（2）源于洗钱或上位犯罪的收益，用于或企图用于洗钱或上位犯罪的工具；（3）属犯罪收益的财产，或用于、企图用于、筹措用于资助恐怖主义、恐怖主义行为、恐怖主义组织的财产；或者（4）与之同等价值的财产。”②See The FATF Recommendations，International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation（2012）,B-Money Laundering and Confiscation-4,R.3.其中，参酌联合国《与犯罪收益有关洗钱、没收和国际合作示范法》规定，犯罪收益的范围应当是指直接或间接从犯罪中获得的任何财产与经济优势③See Model Legislation on Laundering, Confiscation and International Cooperation in Relation to the Proceeds of Crime(1999), Article 1.1.2 Use of terms (a).。不难看出，国际社会在对洗钱罪涉案财物作出类型化区分的基础上采取全面追缴措施，不限形式、应收尽收，以期打断上游犯罪的财血，遏制获利动机，实现犯罪预防。

反观我国司法实践，洗钱罪违法所得的没收机制则显得较为粗糙。《刑法修正案（十一）》颁行后，洗钱罪的适用被全面激活①根据2021年3月8日张军检察长在第十三届全国人民代表大会第四次会议上所作《最高人民检察院工作报告》，2020年全国检察机关共起诉洗钱犯罪707人，是2019年的4.7倍。，但是对该罪违法所得的没收问题却存在重视不足的现象。尽管在定罪层面“重上游犯罪，轻下游犯罪”的惯性思维正在得到扭转，但在没收违法所得层面洗钱罪的独立性并未得到正视。在司法实务中，这一问题具体表现为洗钱罪违法所得不区分来源、总则与分则条文适用不清、合法投资收益没收情况不作说明三个方面。三者之间呈现出递进的因果关系：正是因为不区分违法所得之来源，总分则条文才会混合适用，进而导致以违法所得进行合法投资所得财物的没收范围模糊不清。本文将以此为切入，厘清违法所得来源，并对所得进行类型化区分，在此基础上讨论《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第64条与第191条没收规定之间的适用关系，最后提出没收洗钱罪违法所得的合理方案。

一、洗钱罪违法所得没收范围的问题检视

笔者以“洗钱罪”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，选取《刑法修正案（十一）》颁行后2021年至2022年7月公布的104份判决，加上2022年3月最高人民检察院与中国人民银行联合发布的6个惩治洗钱犯罪典型案例（以下简称“典型案例”），共计110份判决。通过对上述案例的整理分析，可以发现没收洗钱罪违法所得存在以下三个问题。

（一）违法所得来源不作区分

在司法实务中，洗钱罪违法所得之没收并不区分所得之来源究竟是上游犯罪还是洗钱。从上下游犯罪的交易链条来看，行为人在上游犯罪中获得违法所得，为掩饰、隐瞒其性质与来源将之投入洗钱，由行为人自己（自洗钱）或他人（他洗钱）对上游犯罪所得进行漂白和清洗。在此过程中，财产会发生变更、增值，洗钱行为人也会获得报酬。因此，上游犯罪产生的违法所得与洗钱犯罪过程中产生的违法所得并不能简单地等同。

但司法判决对此并不作区分，而是将洗钱过程中的违法所得纳入上游犯罪所得一并没收。在110份判决中，48份判决在文书中写明“没收或追缴犯罪所得”的字样，其中共有13份判决涉及洗钱行为本身产生的犯罪所得。在这13份判决中，有9份涉及行为人在洗钱过程中获取的报酬②参见河北省唐山市路北区人民法院（2021）冀0203刑初423号刑事判决书、上海市闵行区人民法院（2021）沪0112刑初1982号刑事判决书、江苏省泰州市中级人民法院（2021）苏12刑初34号刑事判决书、上海市金山区人民法院（2021）沪0116刑初976号刑事判决书等。，2份涉及将上游犯罪所得用于炒股后所获收益③参见山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902刑初458号刑事判决书、新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2021）新4003刑初130号刑事判决书。，1份涉及将上游犯罪所得投入合法生产经营后所生收益④参见典型案例五，出自2022年3月最高人民检察院与中国人民银行联合发布的6个惩治洗钱犯罪典型案例。。但是，这13份判决均未标明上述所得来自洗钱犯罪，要么将上述所得及收益计入上游“犯罪所得”予以没收；要么含糊其辞，笼统地表述为“没收违法所得”，既无金额构成，也无具体数额。

（二）总则与分则条文的适用不清

有学者指出，《刑法》第191条对犯罪所得及收益的没收从属于第64条对犯罪分子违法所得财物的没收，两者在范围上存在交叉[2]。但是，我国《刑法》第64条没收“违法所得的一切财物”的规定位于总则之中，理应适用于分则中的各种犯罪。因此，第64条所指“违法所得的一切财物”适用于洗钱罪，应当是指没收洗钱罪违法所得的一切财物。而与此同时，第191条规定的“没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益”，从文义来看应当是指没收上游犯罪的所得及其产生的收益。但正如上文所述，实践中并不区分二者的关系，更未关注二者分别所指财物的下位类型，因此两法条之间的适用关系存在疑问。

《刑法》第64条规定的追缴、没收标的包括违禁品、供犯罪所用的个人财物及违法所得共3类，即便如上文所述，上游犯罪的违法所得不能简单地等同于洗钱罪的违法所得，但是否会与第64条规定的其他没收标的发生重合或交叉，值得探讨，而这直接决定了法条的适用规则：如不存在重合或交叉，两法条系全异关系，分别适用即可；如存在重合或交叉，那么总分则中具备重合或交叉关系的法条应当如何适用？目前，学界与实务界对此均鲜少涉及。

似乎是为了规避这种争议，司法判决并未对上述法条适用的问题进行说明，判决书一般仅列举第64条的规定，几乎不涉及第191条的没收规定①参见天津市滨海新区人民法院（2021）津0116刑初858号刑事判决书、湖北省桃源县人民法院（2021）湘0725刑初445号刑事判决书、北京市第二中级人民法院(2020)京02刑终589号刑事判决书等。。法条是司法实践的最基本参照，因此有必要对该问题进行细致分析，确定法条适用的具体规则。

（三）合法投资收益的没收尚存争议

最高人民法院2009年颁行的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第1项规定，《刑法》第191条第1款第5项中“其他方法”包括“通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益”。那么，如果行为人通过将违法所得投入合法生产经营的方式进行洗钱，从中所获收益是否应予没收呢？这是一个较为棘手的问题。质言之，违法所得投入合法生产经营，其在性质上系“非法与合法”耦合，逻辑结构呈现为“非法的资本获取+合法的投资路径→兼具非法与合法双重属性的收益”[3]。而在不区分所得来源、法条适用规则不明确的背景下，司法判决对投资型犯罪所得的没收问题并未作出交代或者说无法作出交代。例如，在“典型案例五”中，林某娜、林某吟明知款项系其兄林某永贩毒所得，仍注册公司，将犯罪所得及收益直接用于公司经营。法院判决时并未说明是否以及没收多少犯罪收益，仅陈述“没收违法所得”。

二、洗钱犯罪中违法所得来源的区分

（一）区分违法所得来源的必要性

我国自1997年《刑法》设立洗钱罪以来，该罪在司法实务中的适用相当有限。2007年6月我国加入FATF，从2008年至2018年的10年间，全国人民法院一审以洗钱罪定罪人数最多的一年为52人，最少时一年只有4人[4]。定罪数量偏低的原因既包括法律规定不足导致构罪范围狭窄与办案机关侦查经验欠缺，也在于实务中存在“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”的倾向[5]。随着《刑法修正案（十一）》的颁行，洗钱罪的适用范围逐渐增加，人们逐渐认识到洗钱罪独立于上游犯罪的不法内涵，对此最高人民检察院明确提出要改变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法②参见《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，2020年7月21日第十三届最高人民检察院党组第一百一十九次会议通过。。根据中国人民银行2020年发布的《中国反洗钱报告》，2020年全国人民法院一审以洗钱罪审结案件197起，生效判决229人，相较2019年审结案件77起和生效判决83人，环比增长率分别高达155.84%和175.9%。

但是，近年来在洗钱罪违法所得没收的问题上，“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的倾向并未改变，不区分违法所得的来源便是其突出表现。洗钱罪并不是上游犯罪的自然延伸与附随结果，而是为了掩饰、隐瞒上游犯罪所得之性质与来源而实施的独立行为。《刑法修正案（十一）》突破事后不可罚之法理，一改洗钱罪协助性的传统面貌，纳入自洗钱的行为方式，正是由于洗钱行为侵害了新的法益，无法为上游犯罪所包容[6]。而《刑法》第64条规定的特别没收是对于犯罪行为事实的结果性处置，主要以存在面的犯罪行为为对应关系[7]。换言之，犯罪行为事实之实存，便是没收适用的认定基础。既然上游犯罪与洗钱罪在存在面上具有迥然不同的犯罪事实，其所产生的违法所得理应加以区别。

（二）上游犯罪与洗钱罪违法所得的类型化区分

上游犯罪与洗钱罪在时间上相继发生，因此部分上游犯罪的违法所得之“去向”，与部分洗钱罪违法所得之“来源”之间存在对应与延伸关系。从违法所得的“去向”来看，上游犯罪的违法所得在洗钱犯罪中可能以三种形式呈现：第一，被清洗的财产。这类财产是指上游犯罪违法所得部分或全部流入洗钱犯罪阶段后，被洗钱行为人清洗后的那部分财产。第二，流入洗钱阶段但尚未被清洗的财产。这部分上游犯罪违法所得流入洗钱犯罪阶段，但洗钱行为人还未来得及清洗就已案发。第三，未流入洗钱阶段、在追查洗钱犯罪过程中发现的上游犯罪所得及收益。上游犯罪人未必会将所有的犯罪所得及收益进行清洗，可以说，未（欲）清洗的财产与洗钱并没有什么关系。但在刑事诉讼过程中，追查上游犯罪与洗钱犯罪之间难免出现时间差。例如，在“典型案例三”中，陈某枝利用虚拟货币为非法集资犯罪人陈某波转移财产，上游犯罪涉案金额达1200余万元，而洗钱涉案金额为390余万元。对此最高检和央行指出，上游犯罪查证属实但尚未依法裁判不影响洗钱罪的认定与起诉，可以将上游犯罪作为洗钱犯罪的案内事实进行审查。因此，为提高刑事追诉效率，在追查洗钱罪过程中发现的上游违法所得，如经查证确系犯罪所得，也可以实行没收。

与上游犯罪所得的“去向”相对应，洗钱罪的违法所得根据其直接“来源”，也可能以下述三种形式呈现：第一，洗钱行为直接所得财物，即上游犯罪所得及收益流入洗钱阶段被清洗之后形成的违法所得。一般而言，这部分违法所得的金额应当小于或等于流入洗钱阶段的上游犯罪违法所得，而不包括洗钱过程中由于洗钱行为使得原赃款增值的部分。第二，作为洗钱行为的报酬而得到的财物，包括上游犯罪人与洗钱行为人之间明确约定的报酬、转账的手续费、协助资金转移过程中扣留的部分财物等。第三，在清洗过程中被清洗的财产所生收益，包括自发型增值与投资型增值两类。自发型增值是指将被清洗的财产投入股市、购买理财产品等产生的收益；投资型增值是指将被清洗的财产直接投入生产经营产生的收益。

三、法条适用：《刑法》第64条与第191条中没收规定的关系

在违法所得类型化的基础上，没收洗钱罪违法所得的法条适用有三种可能性：第一，如果《刑法》第191条所指的对象全部可以被《刑法》第64条所涵摄，那么第191条与第64条之间存在真包含关系，此时可以认为，第191条中的“没收实施上游犯罪的所得及其产生的收益”是提示性规定，司法实践中直接适用第64条即可。第二，如果第191条所指对象部分被第64条所涵摄，那么第191条与第64条的适用对象存在交叉，此时究竟应当根据特别法条优先的原则适用第191条而排除第64条，还是应当按照总则优先于分则的原则适用第64条而排除第191条，存在疑问。第三，如果两法条所指对象未有交叉，则二者之间是全异的关系，分别适用即可。

根据上文分析，上游犯罪违法所得与洗钱罪违法所得并不等同，因此第191条所指对象难以被第64条全部涵摄，两法条间不是真包含关系，那么两者之间只剩下交叉或不交叉两种可能性。如上所述，第191条所指的没收对象包括三种类型，其中较容易与第64条所指对象发生交叉的是被清洗的财产，判断两个法条关系的关键也在于此。被清洗的财产即上游犯罪流入洗钱阶段的违法所得，是洗钱犯罪的犯罪客体。第64条规定的特别没收制度的适用对象包括违禁品、供犯罪所用的本人财物与违法所得，并不包括犯罪客体。如果认为洗钱罪的犯罪客体可以被涵摄入第64条中的任一类没收标的，第191条与第64条之间则存在交叉关系。此时问题就转化为，洗钱罪的犯罪客体是否属于第64条的没收范围。笔者认为答案是否定的，被清洗的财产无法被涵摄入“供犯罪所用的本人财物”“违法所得”或“违禁物”中的任一类，因此两法条间并无交叉关系，对不同的没收标的应分别适用相应法条。

首先，供犯罪所用的本人财物是指专门用以促使犯罪行为实现的物品[8]，须与犯罪具有“工具性”的直接关联[9]。一般而言，供犯罪所用的本人财物在被利用之前往往是中性的，并不具有不法属性；之所以沾染不法，是因为行为人将其用于犯罪活动。而洗钱罪中被清洗的财产是上游犯罪的附随产物，已经具有不法属性，因此不属于供犯罪所用的本人财物。

其次，《刑法》第64条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物”，是指实施洗钱行为的所得及收益，与被清洗的财产不能简单等同。如上所述，特别没收是对犯罪事实层面的结果性处置，与存在面的犯罪事实相对应。因此，“犯罪分子违法所得”应当是通过本次犯罪而产生的，在本次犯罪之前并不存在。而被清洗的财产是上游犯罪产生的违法所得，并不是洗钱犯罪所产生的，二者不宜混为一谈。

与之相对的是《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的情形。笔者认为，如行为人实施掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为，违法所得应当包括实施上游和下游犯罪全程中产生的违法所得，并主要是指前者。该罪之所以与洗钱罪的范围有异，原因在于二者的不法内涵不尽相同。第312条规定的是赃物犯罪，依附于上游犯罪而存在，惩治掩饰、隐瞒行为主要是为了稽查上游犯罪；而洗钱罪经由数次立法变更，已然脱离传统赃物犯罪的视域，具备了新的不法内涵，助益上游犯罪之查处仅系其反射效用之一，并非规范目的所在。没收必须围绕涉案财物的不法属性展开。在第312条中，上游犯罪的违法所得仅仅发生“物理变更”，在下游犯罪中并未增加新的“不法值”，可以说，第312条中没收标的的不法属性都是由上游犯罪生成的，其范围与上游犯罪几乎等同，对下游犯罪所生违法所得之没收也仅是附带性的。而在洗钱罪中被清洗的财产发生了“化学反应”[10]，使上游违法所得增加了新的、独立的“不法值”，故有必要对二者进行区分。

最后，通说认为，没收违禁品系基于相关物品本身的危险性质实施的保安处分措施[11]。在治安学中被纳入治安管理范围的危险物品，主要包括枪支弹药、管制器具、爆炸物品、剧毒化学品、放射性物品和易燃化学物品六类[12]，洗钱罪中被清洗的财产显然不属于违禁品。

因此，第191条与第64条在没收对象上并不存在交叉或重合关系，应当针对不同的标的分别适用。那么为什么第191条要在下游的洗钱犯罪中规定对上游犯罪所得进行没收呢？本文认为，在司法实践中，犯罪的侦查未必遵循从上游犯罪到下游犯罪的顺序，很有可能在追查洗钱犯罪的过程中发现了上游犯罪的线索。如果遇到犯罪嫌疑人逃匿或死亡等上游犯罪无法定罪量刑的情形，司法机关就只能针对洗钱罪展开起诉与进行审判。基于“任何人都不得保有犯罪所得”的原则，对于在洗钱犯罪中查获的上游犯罪的违法所得应当予以没收。

综上，洗钱罪违法所得的没收专指对洗钱行为直接所得财物、洗钱行为的报酬和被清洗的财产所生收益，适用《刑法》第64条实施没收；与此同时，对在办理洗钱案件过程中发现的上游犯罪的所得及其收益，应当适用第191条一并予以没收。

四、洗钱罪违法所得的没收范围：基于不法关联说的视角

在解决洗钱罪违法所得来源区分与法条适用的问题之后，在确定没收对象具体范围的过程中，核心争议就集中于被清洗财产所生收益上，尤其是投资增值型的犯罪收益。在投资合法的情形下，对于收益是否应当全额没收，学理上有违法所得说与合法财产说两种对立的立场。本文认为这两种学说均存在适用困境，而以强调不法行为与财物之间关联的不法关联说更值得关注。

（一）违法所得说之反驳

违法所得说认为，犯罪所得或收益不仅包括直接收益，还包括间接收益，应当绝对追缴、全面追缴[13]。依据该理论，只要财产与犯罪事实有所关联则应一概予以没收。应该说，这一观点与国际社会在没收范围问题上的立场是一致的。

尽管此标准简明易行，但缺陷也非常明显，即过分扩张了违法所得的没收范围。实际上，违法所得中的“所”表明“违法”与“得”之间理应存在因果关系，而违法所得说在因果关系的判断上采取了条件说的观点[14]。条件说的适用会带来两个后果：第一，等价性地认定涉案财产与犯罪之间的关联程度。事实上，涉案财物虽然都与犯罪有所关联，但关联的程度存在差异。譬如，行为人A因行贿获得某招标机会后利用该机会进行项目投资，从而获取大量经济收益；而行为人B因受贿直接获得大量经济收益。由于投资有赚有赔，获得招标机会后未必就能赢利，很难说先前的行贿行为对于行为人A的获益具有必然的、决定性的贡献，因此A与B相比，其收益与犯罪行为的关联程度显然更弱。第二，无限延长因果链条。按照条件说的逻辑，只要相关财产被追溯查证与犯罪行为有关就可以予以没收。因此，依照该理论，前述行贿的行为人A如果将投资获得的收益再次投资，在财产既存状态与先前不法性之联结相当微弱、趋近于无的情形下，所获收益仍然应当被没收，此时因果链条就被无限延长了。

（二）合法财产说的适用困境

合法财产说认为，违法所得不能扩展至与犯罪具有事实牵连的任何利益。如果行为人将犯罪所得的资金用于合法诚实的经营活动，经营收益系合法劳动所得，不应予以没收[15]。以合法财产说为理论起点，有学者进行了更加细致的设计，提出资本投机和组合投资二分说与规范因果关系说。

1.资本投机和组合投资二分说

首先，资本投机和组合投资二分说的提出者根据收益的获取途径，将犯罪收益分为纯粹资本主导的“资本投机”收益，与“资本+生产要素”共同主导的“组合投资”收益。前者是指将财物投入投机性财产项目中所获收益，本质系射幸行为，收益应予以没收；后者主要是指将犯罪所得投入正当生产经营活动中所获取的收益，由于加入了技术、劳动力、管理等诸多生产要素，故所生收益不应当没收。其次，该说主张在犯罪收益获取手段之外，一并考察先前犯罪行为的性质与手段。如果先前犯罪行为触及社会伦理禁忌，该收益则应当没收。最后，该说强调应当考虑没收犯罪收益对于经济社会发展的影响，避免因不当没收影响企业发展和稳定[3]166。

资本投机和组合投资二分说另辟蹊径，从经济学中生产要素的角度切入，对犯罪收益进行了类型化区分，具有创新性。但该说采取多项标准、试图多方面权衡犯罪收益没收范围的做法，有如下值得商榷之处。

其一，“先前犯罪行为性质与手段的社会伦理评价”这一标准存在疑问。该说主张，非法吸收公众存款、侵占类犯罪较为平和，并不像暴力犯罪那样动摇公众对法秩序之信赖，故不应追缴所衍生之犯罪收益。但问题在于，社会伦理评价这一标准相当模糊，所谓的“平和型”犯罪未必更加符合社会伦理。例如，非法吸收公众存款罪涉及人数广、金额大、违法所得追缴难度高，其社会危害性未必低于某些暴力犯罪。所谓的社会伦理看似是社会大众的标准，但最后难免沦为裁判者一人的标准。

其二，标准之间缺乏内在逻辑且难分主次。如果说收益获取的途径与先前犯罪的社会伦理评价尚围绕财物与不法之间的关联展开，那么企业稳定、经济发展这一标准则已经脱离对财物不法属性评价的范畴，转而从社会学和经济学的角度进行衡量。循此进路，犯罪收益的价值越大、所涉经济活动越广，没收可能产生的经济震荡越大，因此就越不应当予以没收。此举有变相鼓励犯罪之嫌。

2.规范因果关系说

规范因果关系说的提出者意识到了资本投机和组合投资二分说的不足，在反驳其判断标准的基础上，改采“正义的理念”进行权衡。该说认为，没收违法所得旨在恢复财产秩序，但不可过分扩张没收范围，应在财产秩序恢复与合法财产权保障间取得平衡，通过“正义的理念”加以限制。由于合法生产经营客观上有助于社会经济发展，系属“正义”的活动，因此所得收益不应予以没收[16]。

规范因果关系说提出应当在恢复财产秩序与保护合法财产之间寻求平衡，这一点是一针见血的。但是，“正义的理念”这一标准存在问题。其一，“正义”依然过于宽泛，该说所反对的资本投机和组合投资二分说提出的社会伦理、企业稳定、经济社会发展等一系列因素，也不可谓不正义。故以“正义”为标准，明确性阙如。

其二，该说主张因合法劳动有利于经济社会发展，故相关财产合法，符合“正义的理念”。可是没收合法投资收益之所以存在争议，正是因为合法生产要素的纳入使得原本带有不法色彩的财产性质变得难以判断。从逻辑层面而言，如果认为应当予以没收，就必须论证为何相关财产纳入合法要素之后仍带有不法属性；如果认为不应予以没收，那就必须说明为什么纳入合法要素之后相关财产的不法属性可以被消除。对此，该说并未作出合理说明。德国哲学家西奥多·阿多诺曾说：“错误的生活无法过得正确。”认为合法劳动能够助益经济社会发展，是在预设相关财产存续合法的前提之下作出的判断；如果财产的存续状态本身就是违法的，那么无论怎样有益于经济社会发展都无法变得“正义”。

其三，规范因果关系说的支持者从反面提出，没收行为人合法生产、经营活动的收益可能反向促使行为人挥霍不法洗钱所得的财物[16]53。这一说法背后的逻辑在于，如果没收经过合法生产、经营活动所取得的收益，将导致行为人挥霍财产；如果不没收就不会出现这种情况。但是，判断财产是否应当被没收，关键不在于行为人是否会挥霍财产，而在于财产的存续状态是否违反法秩序。行为人挥霍财产的问题可以通过设置替代没收、等值没收等措施加以解决，但为了不让行为人挥霍财产而不予没收则于理不合。这是在混淆实然与应然两个不同层面的问题。

（三）不法关联说的适用法理

1.不法关联说的提出

从本质上而言，违法所得说与合法财产说及其脉络下的资本投机和组合投资二分说、规范因果关系说都是因果关系理论在违法所得没收问题上的具体运用。违法所得说持条件说的立场，而合法财产说、资本投机和组合投资二分说以及规范因果关系说则持相当因果关系说的立场[14]91，通过不同的“相当性”标准对没收的范围予以限缩。

诚如前文所述，违法所得说立足于条件说，以不法行为为起点向涉案财产延伸，不法之所及皆为没收标的，是一种单向度的判断。而相当因果关系说则通过“诚实合法劳动”“社会经济发展”“社会伦理”等来反向排除财产的不法属性，因此合法财产说、资本投机和组合投资二分说以及规范因果关系说的判断方式是正反双向度的。这种做法虽然有效地限缩了没收的范围，但是有两点不当之处。第一是判断标准难以把握，这一点在上文已充分阐述，也较容易理解。关键在于第二点，这三种学说采取的标准是否能够承担起反向排除财产不法属性的任务？

财产权具有社会义务与个人权利两个侧面[17]。前者强调财产权增进公共福祉的积极义务，而后者侧重在承认个人财产权利的前提下，科以公民不得滥用权利、违反法律、损害他人自由的消极义务。违法所得的取得毫无疑问违背了财产权的消极义务，带有不法属性，而诚实合法劳动促进了社会公共福祉，符合财产权积极义务的要求。但是，消极义务的违背不能用积极义务的履行来抵消。一方面，违反消极义务的反面是消极义务的履行，而不是积极义务的履行（假设履行消极义务是P，履行积极义务是Q，那么非P是对P的否定，与Q无关）。另一方面，如果认为只要履行了积极义务、促进了公共福祉就应当保护财产的现存状态，则会得出不同种类的财产权的受保护性存在差异的结论：当公民以无益于公众福祉之方式利用财产时，该财产的应保护性小于有益于此类制度目的实现的财产。将此逻辑推到极致，如一公民将100万用于捐赠，另100万用于奢侈品消费，则前者因其有助于公共福祉之实现，受保护性高于后者。此结论看似荒谬，却是前述观点的底层逻辑。

可见，上述理论在实际适用中将陷入困境。如果遵循相当因果关系说的进路，就必须找到能够反向排除财产不法属性的要素。由于违反消极义务只能通过履行消极义务来否定，而消极义务的违反是由先前不法行为造成的，如何使一个不法行为变成合法行为，在逻辑上无能为力，因此放弃相当因果关系说、采取条件说并加以改进是一种明智甚至必然的选择。而立足于条件说的立场，关键问题在于确定其他因素的介入是否可以中断不法性的单向度延伸、哪些因素可以中断财物与不法性之间的关联。

因此，不法关联说的重点在于考察财物与不法行为之间的关联。当行为人实施某一犯罪行为后，违法所得便与该行为产生关联、沾染上不法属性。当违法所得开始流动、发生转移或转换，其在物理距离上逐渐远离先前的犯罪行为，在评价意义上不法性质也逐渐减弱。在此过程中，如有其他因素介入，那么财物与犯罪行为之间的关联将会发生变化。具体而言，这种变化包括三种类型：第一，维持不法型。例如，行为人将违法所得转换为房产，此时违法所得仅仅在形式上发生转变，房产买卖行为并没有切断先前不法行为与财产之间的关联，财产的不法属性得以维持，故对此房产应当予以没收。第二，增强不法型。例如，行为人将违法所得再度投入犯罪，此时前一不法行为与财产之间的关联被后一不法行为所覆盖，财产的不法性得以加强，再次犯罪的所得也应当予以没收。本文所探讨的洗钱罪的违法所得就属于此种情形。第三，切断不法型。例如，行为人将违法所得投入到正常的生产经营中，并无再度犯罪的目的，此时先前犯罪与财物之间的不法关联依然存在，但新增收益是由合法经营劳动所创造的。合法经营劳动是一个全新的介入因素，由于并不是所有的生产劳动都能获益，故不宜认为新增收益与先前的不法行为之间存在必然关联。此时，合法经营劳动这一介入因素就切断了新增收益与原先不法行为之间的因果关系链条，因此对先前犯罪所得部分予以没收即可，新增收益则应当予以保留。

综上，不法关联说以财物与不法行为之间的关联为考察重点，首先按照条件说找出所有沾染上不法属性的涉案财物，然后以不法行为为起点，找到从不法行为实施到涉案财物现存状态之间的所有介入因素，并评价这些介入因素的性质和作用，进而确定没收对象的范围。

2.适用不法关联说的法理证成

某种学说要完成自我证成，必须经受法教义学的严格检验，兼顾融贯性与合目的性的双重考量[18]。在融贯性层面，首先，不法关联说在功能上侧重于解决没收合法投资收益的疑难问题，但适用范围并不局限于此，其可用来判断一切违法所得的没收范围，故在定位上属于特别没收制度项下没收违法所得的方法论，理应与没收违法所得的法律逻辑相协调。其次，不法关联说旨在合理划定没收违法所得与保护公民合法财产之间的边界，在价值选择上必须与宪法对保护公民财产权所持的立场相一致。在合目的性层面，在洗钱犯罪中探讨没收违法所得，不法关联说应当服务于积极治理洗钱犯罪的刑事政策取向，具备实用效果意义上的现实关切。

（1）契合没收违法所得的法律逻辑

刑法借鉴民法中返还不当得利的规定，要求没收违法所得[19]。在民法中，如果当事人无法律依据而取得财产，为恢复财产秩序而应予以返还。在刑法中，违法所得因产自犯罪而违反财产秩序，故参照民法不当得利返还之法理也应予以没收[20]。因此，没收违法所得具有“准不当得利衡平措施”之性质，一方面，财物之所以不法是因为其源自不法行为；另一方面，没收违法所得旨在以去除不法财产的手段，彰示先前的行为为法秩序所不容，进而恢复规范效力。可见，行为既是“准不当得利”的来源，又是“衡平”真正所针对的对象。基于此，没收违法所得必须从不法行为出发，围绕行为“传染”给财产的不法属性展开。不法关联说正是将目光聚焦在犯罪行为之上。违法所得的流转变化如同一列火车从起点驶向终点，起点是犯罪行为，终点是既存的财产状态，其中的轨迹是不法属性之延展，而介入因素的评价则是考察是否存在切断不法属性的其他行为事实。在此过程中，该说的判断核心紧扣“行为”，抓住“衡平准不当得利”的关键，与没收违法所得的法律逻辑相契合。

（2）遵循“公民的合法的私有财产不受侵犯”的宪法秩序

特别没收适用之对象，皆以某种方式与违法、犯罪行为发生关联，而违法所得则是产自违法行为本身或作为违法之对价存在[21]，因此被标示“不洁”。没收违法所得的问题实质在于在财物具有“不洁”性质的前提下国家的干涉能走到多远？

我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可以看出，一方面，我国《宪法》对公民的财产权利予以保护的前提是财产合法，即公民在取得和实现财产权利方面负有不得违反法秩序的消极义务；另一方面，财产积极义务的规范对象是国家而非公民，真义在于要求国家干预公民合法财产权利仅限出于积极公益目的。违法所得违背了财产权利实现的消极义务，同时，公民享有财产权利时并不负有增进社会福祉的积极义务，不会因为相关财产促进了经济社会发展而获得更多的法律保护，财产合法性的判断仍然应当以财产权利的消极义务的履行情况为依据。这也正是不法关联说相较于合法财产说、资本投机和组合投资二分说与规范因果关系说更为合理之处。

（3）与打击洗钱犯罪的刑事政策相协调

在洗钱罪的语境下讨论没收违法所得，必须兼顾刑事政策的犯罪预防取向。在认知层面，应当认识到洗钱行为的独立不法内涵，改变以往“重上游犯罪，轻下游犯罪”的做法；在操作层面，应当提升洗钱犯罪侦查与没收违法所得的效率，从而高效打击洗钱犯罪。

没收违法所得具有遏制获利动机、反向预防犯罪的功能，而不法关联说相比其他没收方案更有利于发挥这些功能，打击洗钱犯罪。具言之，一方面，不法关联说关注财物与不法行为间的关联，为考察洗钱罪的独立的不法内涵留下了空间。当其他学说仅仅将洗钱罪涉案财物“一刀切”地当作上游犯罪的附随结果、并不区分所得来源时，不法关联说设置介入因素的判断环节，正确认识到了涉案财产新增的不法属性，改变了“重上游犯罪，轻下游犯罪”的做法。另一方面，不法关联说紧扣财物的不法属性，并不因合法因素的加入就直接不予没收，防止洗钱成为受法律保障的投资行为，有助于充分遏制洗钱犯罪。

因此根据不法关联说，上游犯罪的违法所得在流转过程中如果有洗钱因素的介入，由于洗钱是新的不法行为，则涉案财物将增加新的不法属性。即便是将上游违法所得投入合法生产经营活动，如果这种经营活动是以掩饰、隐瞒上游犯罪所得来源或性质为目的或目的之一的洗钱行为，其投资收益也具有不法属性，应当全部予以没收。