“幌骗交易”的规范理解与司法适用

张 澜

(四川大学, 四川 成都 610207)

幌骗交易行为是指不以成交为目的,频繁或大量报撤单,并进行反向交易或其他操作牟利的行为。幌骗行为的本质是给其他投资者造成一种假象,让他们对于证券价格的走向做出错误判断,基于该判断做出错误的投资行为,行为人则进行反向交易谋取不法利益。

目前,我国刑法学界对于幌骗交易行为的研究很不充分,不论是在法益界定上,还是在构成要件阐述上,都较为模糊和粗糙。本着理论和实践两方面的问题意识,本文对幌骗交易行为的相关内容进行探讨,以期对司法实务提供参考。

1 “幌骗交易”的规范性文件梳理与司法裁判争议

1.1 “幌骗交易”的规范性文件梳理

就法律层面而言,《刑法修正案(六)》虽然没有明确界定幌骗交易行为,但在修正案生效后,司法实务中将该行为认定为“以其他方法操纵证券、期货市场”,典型的如“伊世顿操纵证券市场案”“唐汉博操纵市场案”等。最新的《刑法修正案(十一)》明确将幌骗交易行为列为本罪的行为方式之一,这一立法行为不仅是对于司法实务中将幌骗交易操纵行为作为犯罪处理的回应,也是刑法对于2019年《证券法》修改的跟进。其他规范性文件对于幌骗交易行为的规定有2010年《刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,其规定了申报量百分之五十的入罪标准,2019年两高《司法解释》对于前述标准进行了扩充,新增“撤回申报额”和“占用保证金”标准。

上述法律法规可以发现具有以下特点:第一,明确操纵证券、期货市场罪的保护法益主要是金融管理秩序。旧刑法将操纵证券、期货市场理解为诈骗犯罪,但实质上,操纵证券、期货市场行为和诈骗行为有本质不同,操纵证券、期货市场行为直接作用的对象是证券、期货市场本身。操纵证券、期货市场的行为虽然同样欺骗了其他投资者,但其行为是通过证券、期货市场的波动变化来获取利益,其获利和投资者的财产处分之间没有因果关系。[1]第二,最新的修法明确操纵行为作用的对象不仅仅是价格,还包括交易量。因为证券市场复杂的交易机制使市场价格波动究竟是自由竞争的结果还是操纵行为的控制往往难以厘清,迫使立法者引入更为简单明确的“交易量”要素来缓解复杂的价格涨跌幅度与交易时点量化关联等难题。[2]第三,确认信息操纵的行为方式。新增的三种行为方式与旧刑法中的行为方式的不同在于行为人的行为不是利用资金直接影响证券交易价格和交易量,而是通过捏造散布虚假信息、制造交易假象间接地操纵证券、期货市场。[3]

随着我国金融资本市场的发展,包括刑法在内的监管规范也在不断完善,但以幌骗交易行为为例,仍然存在一些问题没有给予妥善解决。

1.2 “幌骗交易”的司法裁判争议

“唐汉博案”是我国第一起因为幌骗操纵行为定罪判刑的案例。该案一审判决书认定的事实如下：2012年5月至2013年1月期间,唐汉博、唐园子、唐渊琦利用“杨某”“朱某”“赵某”等人的账户,采取当日连续申报买入或卖出并在成交前撤回申报等手法,影响“华资实业”等证券的交易价格和交易量。(1)上海市第一中级人民法院(2019)沪01刑初19号刑事判决书。本案存在一些争议,其焦点在于:其一,操纵行为的认定,前期建仓行为是否能视为操纵行为的一部分。其二,因果关系的判断,即虚假申报相关涉案股票的行为与市场价格波动间是否存在因果关系。其三,违法所得的计算,建仓行为的所得是否应当计入违法所得。对于争议点一和二,判决理由中并没有明确予以回应,存在可讨论的空间。对于第三点,判决理由认为对操纵证券市场违法所得数额的认定,应以与涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间等为范围来计算违法所得,而非仅认定实施操纵行为当日的违法所得,但建仓行为这一中性行为的所得也计算在犯罪违法所得的数额内是否妥当,存在疑问。

2 “幌骗交易”的实行行为

对于幌骗交易行为的判断不能仅仅根据法规条例的字面含义作形式判断,应当结合本条的保护法益和市场操纵行为的本质做实质判断。

2.1 前期建仓行为

有学者认为,前期建仓的行为一定程度上减少了市场能够交易的流通股,一定程度上能助力后期虚假申报拉高股价的行为,尤其是在小盘股的情况下,前期的建仓行为尤其明显。故而,对前期建仓有实质关联性的,属于同一犯意下的不同犯罪行为,应当整体评价,符合犯罪行为的一贯性。[4]也有学者认为,前期建仓的行为是正常的投资行为,本身不可能实现对于市场的操纵,如果仅仅依据行为人的主观故意就认为其是操纵实行行为的一部分,则可能陷入主观归罪的谬误。笔者认为,前期建仓行为只是幌骗交易的预备行为,还不是犯罪行为的着手。如前文所述,操纵证券、期货市场罪的保护法益是金融市场的“三公原则”,真正对于法益造成紧迫危险的是之后的报撤单行为,只有当行为产生了侵害法益的具体危险时,才是着手。[5]建仓行为并没有对于前述法益造成紧迫危险,所以只能是本罪预备行为。

如众周知,构成要件是抽象化的行为类型,能够揭示特定犯罪的实质。刘宪权教授认为,滥用优势非法控制证券、期货市场是操纵证券、期货市场犯罪行为的实质,表现为通过对金融商品与市场资本的操纵,使金融商品的市场价格按行为人预期价格波动,行为人基于该价格波动赚取建仓与平仓之间的价格差额。[6]也有学者持市场效率减损说,认为操纵行为的实质是使得价格不能真实地反映基本面,证券、期货市场资源配置的重要功能也将消失殆尽,同时延长了交易者的交易时间,扩大了交易成本,降低了市场的流动性。[7]并不是所有的操纵行为都利用了某种优势,例如就幌骗交易行为而言,幌骗行为人并不需要同传统操纵市场行为者一样具有资源优势进行实际成交,此种行为的关键在于通过影响其他投资者的投资行为达到间接操纵某一种证券、期货市场的价格或者交易量的目的。[8]

就滥用优势说而言,正如后者所批评的那样,新的行为方式例如幌骗行为并没有滥用某种优势,而市场效率减损说则不够全面,此观点忽视了证券、期货市场对于促进经济安全和发展的功能。以证券市场为例,证券市场除了筹资功能、资本定价功能、资本配置功能外,还包括宏观调控功能。各国中央银行正是通过证券市场这种“蓄水池”的功能来实现其对货币流通量的宏观调节,以实现货币政策目标。[9]因此,笔者认为操纵证券、期货市场的行为的实质是破坏证券、期货市场基本功能,从而危害市场效率和安全的行为,笔者将其称之为“功能破坏说”。由此可见,行为人前期的建仓行为并没有造成证券、期货市场功能被破坏的危险,因此,不能被视作操纵行为的实行行为。

2.2 反向交易行为

《司法解释》第一条第五款明确了“进行与申报相反的交易”这一要素,而《刑法修正案(十一)》并没有将这一要素规定在刑法法条中。但是,《司法解释》第二条第六款的表述是“实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为”,意味着情节严重的认定是以司法解释而不是刑法法条为准,这是否意味着如果行为人没有进行与申报相反的交易的,就不能适用《司法解释》第二条第六款的规定?答案应当是否定的,理由如下:首先应当认为司法解释只能对刑法法条已经规定的构成要件要素做出解释,而不能增加或者减少刑法法条所没有规定的构成要件要素。司法解释的规定不可以和刑法的规定相冲突;其二,就本罪而言,《司法解释》第二条第六款所规定的内容是撤回报单的“申报量”“申报额”“占用的保证金”,这些和“进行与申报相反的交易或者谋取相关利益”并没有任何关系,仅仅是和行为人的撤单行为有关;其三,就违法性的实质判断而言,如前文所述,操纵行为的实质是破坏了证券、期货市场的基本功能,就幌骗交易行为而言,真正体现违法性的是非正常的报撤单的行为,而不是后续的反向交易行为。从本次修法中,也可以看出这一点。《刑法修正案(十一)》增加规定的三类操纵证券市场情形中,除明确规定抢帽子交易操纵需要进行反向交易外,对于其他两种行为并未作类似规定。而本文认为其原因在于单纯的评价、预测和提出投资建议与利用虚假信息有本质的区别,前者并没有陈述某种事实,而是表达对于事实的观点和看法,即使出现了一些错误,也是合法行为,刑法并没有赋予评价人、预测人和投资建议者确保其判断正确的义务,换言之,即使他们的意见和观点对一些投资者的期货交易行为产生影响,也属于正常的个人观点影响力的范畴,[10]并没有制造“法不允许的风险”。所以只有增加“反向交易”这一要素才能够判断其行为违法性,而幌骗交易和蛊惑交易行为则不存在上述问题。

本文认为,“实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为”即为“实施”行为,即使是部分实施,也属于《司法解释》所认定的构成要件,从而本罪的实施行为不包括“进行与申报相反的交易或者谋取相关利益”。

2.3 软件开发和接入行为

证券、期货市场新型刑事风险主要发生在证券、期货交易之前,即应用于证券、期货交易的人工智能技术研发与应用的前端,并进而对后期的证券、期货交易产生影响,主要表现为技术的滥用与信息不对称的加剧。[6]以伊世顿案为例,伊世顿公司自行开发高频交易软件RM交易系统,由期货公司内部人员对该高频交易软件进行技术伪装,将其伪装成为中金所允许使用的飞马系统,绕过风控柜台,和中金所的交易系统连接,再通过该软件进行报撤单操作。通过高频交易的技术应用,行为人下单时间远远小于中国金融期货交易所对于期货市场行情的反馈时间,这使中国金融期货交易所无法获取高频交易人准确的过程信息,进而无法对高频交易行为进行有效的监管。[8]一般而言，高频交易软件的运作机制是通过预先设计好的算法模型来设定复杂的程序,根据市场行情自动做出报撤单的决策。高频交易软件的设计和使用,本身是合法的技术中立行为,而上述案件的异常性在于行为人在设定程序时,事先就是根据其非法操纵证券、期货市场的策略来设计算法模型的,而程序接入系统以后无需人为操作。和传统的操纵行为相比,对于法益侵害的紧迫性大大提前。正是出于这个原因,《证券公司网上证券信息系统技术指引》第五十四条的规定,证券公司不得向第三方运营的客户端提供网上证券服务端与证券交易相关的接口。

因此,本文认为在利用高频交易软件实施报撤单交易的情况下,行为人将事先开发软件接入相关接口的时候,就是犯罪的着手,而不是软件开始自动报撤单时。如果将软件接入后就被监控系统发现并阻止,构成本罪的未遂,相应的软件开发行为是本罪的预备。

3 “幌骗交易”的因果关系

3.1 因果关系的认定

就幌骗交易行为而言,以唐汉博案为例,司法实务的做法是在认定行为人的撤回申报量达到司法解释所规定的“情节严重”的程度就直接认定影响交易价格、交易量,实质上是以情节严重的判断代替了因果关系的判断,以前者推定后者,实质上消融了影响交易价格和交易量这一构成要件要素,这并不妥当。因此,因果关系应当独立判断。

由于证券、期货投资行为本质上是投机行为,证券价格和交易量的波动不仅受操纵行为的影响,还要受系统风险、公司特别风险、第三人风险等多种因素的影响。[11]另一方面,与连续交易、洗售、非法委托操纵行为通过资金优势直接影响证券交易价格、交易量不同,幌骗交易是通过制造交易假象,造成对市场参与者资本资源配置决策、投资(投机) 行为的影响,干扰市场中的资本要素在正当竞争环境下自由地完成对金融商品价格的发现,[12]其行为间接作用于金融商品价格与交易量。于是,司法实务中只能采取二次推定的方法,首先,推定行为人的报单行为激发了投资者的买卖行为,然后再推定投资者的交易行为导致了证券交易价格和交易量的非正常变化。[10]但这样的做法显然不符合司法证明的明确性要求,违反罪刑法定原则。

就幌骗交易而言,判断因果关系的重点在于行为人的申报量而非撤销申报量。因为真正对于交易价格和交易量造成影响的实际上是非正常的申报行为,而撤回申报的行为目的是为了避免虚假的申报行为成交而对其造成损失,在行为人撤回申报后,价格和申报量会恢复到正常水平,实际上是行为人市场操纵行为的影响消除的阶段。同时,应当充分考察价格、交易量在报单前到撤单后的变动情况,如果增量或者减量明显异常,则可以认定存在因果关系。

本文认为,在判断因果关系时,可以首先计算行为人的申报量是否达到当日总申报量的一定比例,具体的数值可以参考司法解释中关于撤回申报量的规定,即行为人的申报量达到总申报量的百分之五十,然后再观察行为人撤回申报前交易量和价格变动的折线图,如果发现在此期间,折线图出现陡增或者陡降的情况,则可以认定行为人的操纵行为和交易量、交易价格的异常变动有因果关系。

3.2 违法所得的计算

一般而言,违法所得能够反映财产犯罪的社会危害性。[13]由前文唐汉博案的争议点可知,控辩双方对于违法所得的计算区间持不同意见。司法机关认为计算区间不能仅限于操纵当日,而应当从建仓之日起开始计算。笔者并不赞同判决文书的观点。

幌骗交易行为和市场非正常波动之间存在因果关系是计算违法所得的前提。幌骗交易行为违法所得实质是,控制市场投资者参与特定的金融商品交易、金融投资等，间接影响金融商品交易价格和交易量,同时从事相关金融投资并从金融商品市场价格偏离其真实供求关系或者基础资产价值的价差中获取利益。[14]就时间区间看,建仓行为与后期虚假申报等行为通常间隔一段时间,在此期间内相应股价的变动与后期的操纵行为并无关联,更没有因果联系,如果单纯地将差价作为违法所得,势必加重了当事人的刑事责任,违反了罚当其罪的基本原则。[4]

另一方面,不排除存在行为人在建仓伊始并没有产生操纵故意,嗣后产生故意继续建仓的情形,则在行为人产生操纵故意之前的行为就肯定不是犯罪行为的一部分,绝对不应当计入违法所得。此时就要判断行为人操纵故意究竟产生在整个建仓行为的哪一个点,而这个点基本上是不可能确定的,也不值得为其浪费过多的司法资源。而且,建仓行为本身是中性行为,本身不具有违法性,仅仅因为行为人主观上有犯罪故意,就认定为犯罪行为,是行为无价值论的观点,有主观归罪之嫌。我国的司法实践通常对于仅仅有犯罪预备的行为人定罪免刑,也有这方面的考虑。因此,不应当把建仓行为计入违法所得的计算区间。

综上所述,本文认为:(1)就时间区间而言,应当以行为人第一次报单时为起点,以行为人的操纵行为影响消除之时为终点计算,而行为影响消除的时点标准通常是市值恢复到第一次报单时的时点。在这段时间内,行为人所有的实际交易行为都要包含在计算范围内。有学者认为,数日反向交易的,应分别以反向交易实际成交的市值和第一日第一次虚假申报时价格对应成交数计算出的市值作为扣减项,两者相减计算违法所得。[4]本文不赞同该观点,因为幌骗交易行为属于短线操纵,其对于交易价格和交易量的影响持续时间很短,应当以日为单位计算。上述观点会导致正常的投资所得被计入违法所得的范围,因此,应当以行为人每天反向交易的价格减去当日第一次报单的市值,最后累积计算违法所得。(2)就数额计算方法而言,应当以反向交易的价格减去当日第一次申报时的市值计算违法所得,同时,如果行为人因为其操纵行为遭受的亏损,例如其虚假的申报订单在没有来得及撤回之前就成交的,应当从违法所得的范围内扣除。如果没有反向交易,以最后一次申报、撤单的价格减去第一次申报时价的市值,计算违法所得。

4 “幌骗交易”的主观要素认定

幌骗交易要求“不以成交为目的”,同时,要满足“情节严重”的要求,所以在主观要件的判断上,要明确主观故意以及目的内容。

4.1 “幌骗交易”的故意内容

无论是实务界还是理论界对于市场操纵行为的主观故意认定观点并不统一,也就导致了司法审判中对于行为人主观故意的认定不尽相同的情况。面对投资者和司法者的质疑,行为人往往以缺乏操纵故意和对证券价或量的影响没有预料作为辩解理由,以主张行为阻却违法性。[15]

本文认为,故意认定应当从我国刑法刑法关于故意的定义出发,本罪的保护法益是证券、期货市场的“三公”秩序,而“三公”秩序的破坏体现为证券、期货交易量偏离正常的供求关系,使得价格不再围绕价值上下波动,进而使得证券市场的运行偏离价值规律而逐步陷于无序的混乱状态乃至崩溃失灵的结果。[16]所以,本罪的故意内容是行为人明知自己的行为会影响证券期货的交易价格和交易量,仍然希望或者放任这一结果的发生。

由上可知,只要行为人明知自己的行为会影响证券、期货交易量而仍然希望或者放任该结果的发生,就成立犯罪故意,而不能以不具有非法目的来进行抗辩,如为避免出现股票转为债权回售条件、避税等维持或增强经营的目的。[15]

4.2 “幌骗交易”的目的所在

本文认为幌骗交易犯罪属于短缩的二行为犯,在实行行为上不需要行为人实施反向交易牟利的行为,但是行为人必须有反向交易牟利的目的。这样的理解可以较为妥善地解决罪与非罪的界限问题。短缩的二行为犯的目的,一般是影响法益侵害性的要素,[17]反向交易牟利的目的属于主观的构成要件要素,与幌骗交易行为相比,投资者正常的报撤单行为也会对证券、期货市场的价格、交易量造成影响,尤其是巨额投资者对于自己报撤单行为的影响不可能没有认识,但不能因此将后者的行为视为犯罪行为。前者的违法性在于希望通过后续反向交易谋取不法利益。此外,还可以合理地处理共犯的问题。短缩的二行为犯的目的,不以实行罪犯本人实现目的为限。易言之, 为了他人实现目的时,也不妨碍短缩的二行为犯的成立。[17]因此,在幌骗交易行为人不是为了本人反向交易牟利,而是为了利益输送,是由他人反向交易牟利的情况下,也不影响幌骗交易共犯的成立。最后,本罪是短缩的二行为犯的理解和司法解释的规定也相契合。司法解释规定幌骗交易“情节严重”的成立没有以违法所得数额为唯一标准,所以即使行为人客观上没有实施反向交易牟利,也不一定影响“情节严重”的成立,也就保持了构成要件要素的独立性。

本文认为,反向交易牟利的主观目的判断标准包括:(1)申报订单的存续时间,如果订单存续的时间短且撤单的频率很高,则有较大概率是为了后续的反向交易做准备;(2)成交委托比,下单量和成交量的比率远远高于普通投资者或者一般的正常高频交易者,则基本可以判断行为人有通过订单影响证券交易价量,进而促使反向的订单以有利的价格卖出的目的;[18](3)因为幌骗交易属于短线交易,操纵行为的影响时间较短,如果行为人在撤单行为实施完毕较长时间以后再实施和之前的行为相反的交易,例如等价格恢复到了第一次申报时的水平再交易,则不能认为有反向交易的目的。同时,也允许行为人进行反证,例如,行为人可以以“试单”行为进行抗辩。

5 结语

《刑法修正案(十一)》对于刑法第一百八十二条的修改,对于之前的司法实践作出了回应。综上所述,本文对于实践中存在的一些争议问题进行了探讨,并得出以下结论:前期建仓行为是预备行为,实行行为不包括反向交易或者谋取相关利益的行为。因果关系认定的重点在于报单量的比例,违法所得的计算的时间区间应当以行为人第一次报单时为起点,以行为人的操纵行为影响消除之时为终点计算,而行为影响消除的时点标准通常是市值恢复到第一次报单时的时点,数额的计算上应当以反向交易的成交价减去第一次申报的市值。幌骗交易行为人是短缩的二行为犯,行为主观上要有反向交易牟利的目的。