概念解释从属性在非法经营罪中的适用——以迪思公司等删帖案为例1

张华伟

(河南科技学院 新科学院，河南 新乡 453000)

这里的“概念”是指影响到对经营行为违法性判断的法律概念，一些非法经营罪的非法经营行为同时被规定在行政法律法规(本文中的行政法律法规指的是行政法领域的法律、法规、规章)中，因此一些概念会同时出现在行政法律法规和刑法规范(含司法解释)中。基于行政犯的二次违法性，司法机关在解释概念时应从属于行政法规的解释。笔者拟以迪思公司等删帖案为例，对概念解释的从属性进行探讨。

1 非法经营罪视角下的行政不法与刑事不法差异论

1.1 行政不法与刑事不法区别的学说

关于行政不法与刑事不法的区别，德国学界有量的差异论、质的差异论和质量差异论三种观点。量的差异论认为行政不法与刑事不法的区别体现在量上，当行政不法严重到一定程度时就进入到刑事犯罪的领域。质的差异论认为行政不法与刑事不法之间存在本质的区别，刑事不法与行政不法是两套相互独立的违法评价体系，行政不法评价的是行政管理秩序的行为，刑事不法评价的则是侵害公民人身、自由等法益的行为。质量差异论则是将前两种理论进行糅合，认为行政不法与刑事不法有着各自的核心领域和外围领域，刑事不法的核心领域由自然犯罪组成，其侵犯的法益由刑法专属保护，两者的核心领域存在质的区别，而两者的外围领域的区别是量的区别[1]。而日本则存在缓和的违法一元论、违法相对论与违法多元论的观点。缓和的违法一元论认为，整个法律秩序是统一的，违法性是对这个法秩序的违反，在违法性的判断上采取“一般违法性+可罚的违法性”双重结构，刑事不法的判断依赖于行政不法的判断，这一观点与量的差异论观点类似；违法相对论承认法秩序的统一，但又认为每个部门法有各自的立法目的和实施效果；违法多元论则认为不同法律的立法目的和实施效果是不同的，因此违法性的判断要根据各法律体系不同的立法目的和实施效果来进行独立性评价[2]。

1.2 非法经营罪视角下的差异论

行政法与刑法的内在关联性以及行政犯的二次违法性特征，决定了行政犯行政不法与刑事不法通常表现为量的差异。具体到非法经营罪上，作为典型的行政犯(也有学者称之为法定犯，关于法定犯与行政犯的概念，有的学者认为存在区别，有的认为不存在区别，本文在讨论时根据行文的需要会同时使用行政犯与法定犯的概念，二者作为同一含义使用，即同时具有行政违法性与刑事违法性双重违法性特征的犯罪)，量的差异论与缓和的违法一元论更符合非法经营罪的情况。当然，一些经营行为的违法性上还存在着质的区别，一些经营行为在行政法上属于行政不法，无论其违法经营数额达到多高，都不属于刑法上的违法行为，如未经工商登记擅自经营的行为。

由此可见，由于非法经营行为类型的复杂性，就构成犯罪的非法经营行为而言，刑事不法与行政不法确实存在同质性，行政不法与刑事不法只存在着量的区分，二者的区别仅在于对法益危害程度的大小。但有些非法经营行为无论如何都不会进入到刑事不法的领域，又存在着质的区分。

2 非法经营违法性判断应以从属性为主，独立性为辅

2.1 非法经营行为应坚持违法性判断的从属性

1)刑事不法与行政不法的同质性是其从属性的基础。正如前文所述，在非法经营领域，除部分不会触犯到刑事法律的行为外，其余的非法经营行为在行政法和刑法层面上具有同质性，二者的区别在于对社会危害性程度的不同，只是量上的区别。基于二者的同质性，对经营行为违法性的判断也应当是统一的，对经营行为违法性首先由行政法规进行判断，当确认存在非法经营行为，且行政法规不足以规制这一非法经营行为时，其破坏或侵犯程度严重，靠非刑事保护的力量已难以担当救济保障的，则应以犯罪论处[3]。

2)从立法层面上看，作为刑事不法的非法经营依赖行政法律法规的判断。行为人是否构成非法经营罪须依赖“国家规定”对行为人行为性质的判断，当国家规定不认为行为人的经营行为违法或国家规定发生变动使行为人的经营行为不构成行政不法时，则行为人必然不构成非法经营罪。如《刑事审判参考》第862号案例于润龙非法经营案，该案经过一审、二审、再审一审、再审二审，于润龙最终被认定为无罪。再审二审法院认为于润龙无罪的理由是于润龙在一审时的国务院《金银管理条例》被调整，取消了黄金管理经营许可制度，尽管于润龙的行为发生在许可制度取消前，但根据从旧兼从轻的原则，于润龙买卖黄金的行为不构成非法经营。在非法经营领域，国家规定的变动将直接决定行为是否构成刑事不法，经营行为违法性的判断依赖于行政法规的判断。

2.2 非法经营行为仅应在出罪上坚持违法性判断的独立性

部分行政不法行为并没有严重到触犯刑法的程度，其与刑事不法具有本质的区别。如未经工商登记擅自以公司名义从事经营的行为，学界普遍认为，工商营业执照并不是一般许可，而只是登记，它不具有限制性，只是为了工商行政管理的方便而设置的行政制度。因此，即使是无照经营，也只是取缔并予以行政处罚的问题，不构成非法经营罪[4]。因此，一些在行政法中被认为是不法的行为，其能否构成刑事不法须依据刑法进行独立判断。

刑法独立性一般是指在一些犯罪中，如自然犯，其违法性的判断不需要借助其他部门法，而直接根据刑法进行评价，在行为的出罪和入罪上都可以进行独立性评价。但是在非法经营罪中，基于非法经营罪参照国家规定的这一特性，非法经营行为在入罪上不可能进行独立判断，这里所称的独立判断只能是出罪上的独立判断，即行政法规虽然认定为违法，但刑法独立评价时不构成刑事不法。

2.3 基于违法性判断的从属性，衍生出概念解释的从属性

既然经营行为违法性的判断完全依赖于行政法律法规的判断，即非法经营罪的行为要件要素也应体现在相应的国家规定中。正如陈兴良教授所言，行政法规在一定程度上塑造了法定犯的构成要件。非法经营行为中的概念，在刑法及司法解释没有明确规定的情况下，在解释时也应遵循行政法律法规的理解，在概念上保持一致，如对假烟、药品的理解等均须借助相应的行政法律法规。

刑法第225条关于非法经营罪罪状的描述属于空白罪状。某一行为构成非法经营罪需要先构成违反国家规定的非法经营行为，行政法体系和刑法体系对行为的理解应当是一致的。如在非法经营柴油的案件中，行为人所扰乱的是危险化学品市场秩序，因此行为人是否违反危险化学品管理法规是判断行为人是否构成非法经营罪的前提。在危险化学品管理法规中，只有闭杯闪点≤60 ℃的柴油才属于危险化学品，无证经营这类柴油才可进一步评价为非法经营危险化学品。如果司法机关不考虑行政法规对柴油的界定，对所有柴油不加区分地认定为危险化学品，进而将所有经营柴油的行为认定为非法经营罪，则必然导致法律适用的错误。

当然，非法经营罪中也存在对概念进行独立解释的情况，即对概念在刑法上的外延会大于或小于其在行政法规上的范围。如“买卖外汇行为”，根据《外汇管理条例》的规定，其在行政法上的范围包括：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇及非法介绍买卖外汇等四种行为，而这四种行为并不都是非法经营罪中的“买卖外汇行为”。在非法经营罪中，“买卖外汇行为”仅指倒买倒卖外汇及变相买卖外汇两种行为方式，即买卖外汇的概念在刑法上进行了独立性判断，且其范围也小于行政法规上的范围。在极特殊的情况下，非法经营罪中概念的范围可以大于行政法规上的范围，其解释的依据为刑法规范。如在资金支付结算类非法经营罪中，关于信用卡范围的界定，全国人大常委会通过立法解释的方式将其范围扩大至“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。根据这一解释，信用卡在刑法上的范围大于《银行卡业务管理办法》中信用卡的范围。笔者认为，在非法经营罪中，概念在解释上应当坚持从属性的原则，除非只有在立法解释明确扩大了概念在刑法上的范围时。

3 概念解释从属性的运用——以迪思公司等删帖案为例

3.1 迪思公司等删帖案

本文所称的迪思案是指2019年湖北荆州市沙市区法院和荆州市中院审理的北京迪思公关顾问有限公司(以下简称“迪思公司”)、春鼎秋华(北京)公共关系咨询有限公司(以下简称“春鼎秋华公司”)、北京环宇趋势科技有限公司(以下简称“环宇趋势公司”)、深圳市九富投资顾问有限公司北京分公司(以下称“九富北京分公司”)等四家单位及其负责人构成非法经营案(案号为(2018)鄂1002刑初188号、(2019)鄂10刑终141号)。从法律适用层面上看，该案有不少值得商榷之处，本文仅就概念解释部分进行评析。根据判决书显示的内容，九富北京分公司接受委托后，将客户的删帖需求委托给春鼎秋华公司、环宇趋势公司，迪思公司、春鼎秋华公司、环宇趋势公司接受委托后，将客户需求转委托给吴秋敏、何伟二人，同时，春鼎秋华公司、环宇趋势公司、吴秋敏、何伟还通过向国家广电总局以及发布不实信息的网站投诉的方式删除信息。法院认为被告人以上行为均具备违反国家规定、以营利为目的、通过信息网络提供有偿删帖信息服务、扰乱市场四个要件，因此构成非法经营罪[5]。法院分析被告人构成非法经营罪的论证逻辑为：(1)国务院《互联网信息服务管理办法》中规定经营性互联网信息服务实行许可制度，因此未经许可从事经营性互联网信息服务属于违反国家规定的非法经营行为；(2)《互联网信息服务管理办法》第三条将经营性互联网信息服务规定为“通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”，提供有偿删除信息服务的行为属于经营性互联网信息服务中的“等服务”；(3)被告人的行为属于通过网络有偿提供删除信息服务的行为；(4)被告人未取得国家相关管理部门许可，违反了国家规定；(5)被告人收取巨额费用，获取巨额利润，具有营利目的；(6)被告人扰乱了市场秩序，因此应以非法经营罪定罪处罚。

以上论证，看似逻辑严谨，但其实在第二、三步上却存在着重大缺陷，这也是本文所要讨论的问题，两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《诽谤解释》)中所禁止的“通过网络有偿提供删除信息服务”指的是什么？该案被告人的行为究竟是否应当评价为“通过网络有偿提供删除信息服务”？

3.2 “通过网络有偿提供删除信息服务”在“国家规定”中的含义

《诽谤解释》第七条中可以简单地看作是在描述删帖型非法经营罪的罪状，但这一描述却存在不够精确的问题，导致司法机关在适用时不能准确把握“通过信息网络有偿提供信息服务”的含义。要准确认定被告人行为的性质，需要将我们的视野拉回到相应的国家规定中去，通过对国家规定中相关概念的解释探究“通过网络有偿提供删除信息服务”的真实含义。根据最高人民法院刑三庭出台的关于《诽谤解释》的理解与适用，删帖型非法经营罪所违反的国家规定是全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)和国务院《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》)。笔者认为，严格来说，《决定》并不是规定删帖型非法经营罪所违反的国家规定，在《决定》中，通篇未规定非法经营行为的要件要素，仅仅有一句提示性规定：构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。删帖行为的行政不法性应当体现在《办法》中，删除信息的行政不法性体现在对《办法》第四条的违反。

根据《办法》第四条的规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，因此《解释》第七条中的“通过网络有偿提供删除信息服务”应当是“经营性互联网信息服务”的形式之一。但法官在论证时不够严谨，认为被告人的行为属于通过网络有偿提供删除信息服务，属于与有偿提供信息、网页制作并列的经营性互联网信息服务。法官未能充分检视整个行政法律法规体系，没有发现“经营性互联网服务”在行政法上的特定含义，也没有发现“通过网络有偿提供删除信息服务”的真实含义。

根据国务院《电信条例》的规定，我国电信业务分为基础电信业务和增值电信业务，电信业务的分类被规定在《电信业务分类目录》中，根据工信部发布的《电信业务分类目录》(2015年版)，电信业务中的B25类为信息服务业务。信息服务业务是指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，通过公用通信网或互联网向用户提供信息服务的业务，包括信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等，五种服务业务也各有其具体的内容[6]。

综合上述定义，经营性互联网信息服务应当理解为，以营利为目的，通过互联网提供信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等五大类服务。违反国家规定的删帖服务应当属于这五类行为中的一种，是行为人直接通过信息网络面向网络用户提供删除信息服务的行为，如常见的以发、删帖为主业的黑网站。在两高发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条中，对“网络服务”的范围也进行了列举，其中第二项为“信息发布、搜索引擎、即时通信、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务”，在《电信业务目录》所列举的五种业务的范围内。

借助行政法规，我们可以发现《诽谤解释》中的“通过网络有偿提供删除信息服务”的范围，并不是所有以删除信息为目的的行为都应认定为删除服务，只有那些具有信息服务特征，直接通过信息网络向网络用户提供信息删除的行为才是《诽谤解释》所要打击的，如黑网站经营者。结合该案中被告人的行为，他们被指控的“删除行为”不符合《办法》中的经营性互联网信息服务的特征，其行为不宜认定为删帖型的行政不法，在不具备行政不法的情况下，也不宜认为被告人的行为构成了刑事犯罪。

4 结语

非法经营罪行为类型众多，既有空白罪状，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。除了立法技术上的原因，司法机关的扩张态度也增强了人们对其“口袋罪”的印象。要正确适用刑法第225条，就需要司法机关在审理非法经营案件时审查当事人行为所涉及的一些概念，通过对概念的解读来探究当事人的行为究竟是否构成了行政不法，进而判断其行为是否构成非法经营罪。

司法机关在对概念进行解释时必须探究概念在行政法领域的真实含义，而不能随意扩大概念的真实含义，达到入罪的效果。笔者认为，通过行政法律法规对概念解释的限定，约束司法机关肆意扩大刑事处罚的范围，对防止非法经营罪的进一步扩张可以起到积极的作用。