涉数据竞争行为正当性的判定标准分析

文 / 刘沛昀 沈瞿和

一、问题的提出

互联网平台企业的盈利模式从推介产品获利演变为追逐用户“连接红利”，呈现出一种去中心化、去结构化的经济运营业态。1. 参见陈兵：《互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法的意义》，载《法学》2019年第7期，第30页。经营关系的单一相对性正在消解，经营主体范围也逐渐向不同的行业扩充，业务各异的企业亦可能因同一批数据和用户产生交集。由此衍生出的数据纠纷的利益格局是多元的，超出了私益的范围。传统侵权思路先确定某项权益，随后就事论事用因果关系连接损害和结果，有所侵害则难逃侵权，再则适用填平规则进行救济和弥补。《反不正当竞争法》体现了侵权法的渊源，二者本质上都是对出于过错造成他人损害的行为进行评价的行为规制法，但底层逻辑却有所不同，前者相当于一般侵权模式的特殊演化，在其所保护的利益这个层面较之传统侵权法更为包容。一个行为是否落入反不正当竞争法框架应考察其是否匹配了《反不正当竞争法》最基本的功能，即维护竞争秩序和公共利益，因为在市场中有竞争必有损害才是常态，任何一个行为不因它造成的损害而轻易、直接被认定为不正当竞争。数据规制的根本目的不在于给予数据拥有者以回报或经济激励，而应落脚在确保数据安全的前提下，最大程度地实现数据合理利用、流转和共享，以发挥其作为公共品的公共价值。理解了数据规制的本质，才能更好地理解数据问题落入竞争法规制框架的理论前提，也即通过行为规制的方式赋予数据一个非排他、非独占和相对灵活的成长空间。

数据的获取和利用是新形式的经营者商业行为，这类新兴行为并未囊括进我国《反不正当竞争法》类型化条款的规制范畴之中。对此，法院在实践中比较普遍的做法是引用《反不正当竞争法》第二条作为判定涉案行为正当性的法律依据，由此衍生出不同的判定标准。尽管一般条款实现了对于非类型化竞争行为做出判断的可能性，2. 参见蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，载《法商研究》2014年第6期，第141页。但一般条款毕竟是原则性规定，内容相对抽象且在援引时具有不确定性，如何运用好该法条便成了规制数据争议应有的题中之义。应厘清涉及数据案件的行为正当性的判定标准、判定过程运用的思路和方法、判定思路中潜在的问题和修正方式，以明确权益救济的标准和范围。鉴于此，本文将对互联网平台数据相关案例纠纷的判定标准进行系统性分析和探讨，并尝试提出优化建议，旨在为司法裁判更为合理、科学地处理涉数据案件提供相对可行的思路。

二、数据竞争案件行为正当性判定的现行标准之梳理

如前所述，实务中多援用《反不正当竞争法》的一般条款对数据竞争行为进行定性和评判。根据条文内容可知，评价行为正当与否主要比对其是否遵守了诚信原则和商业道德，抑或是界定对合法权益、竞争秩序的损害和破坏程度。本节内容梳理了自2011年到2020年我国发生的涉及引用和抓取行为的典型数据竞争案件，如表1所示。通过对案件的梳理发现，在相关判决书中，法院认定部分的论述也确实是围绕前述维度进行展开的，且原告申请确认的被告违法、违规事项总能在字面间与条文中的负面指向形成对应关联。以下内容将具体从依靠“商业道德”、“正当利益”的兜底标准、围绕原告诉求展开的裁判思路两个方面对涉数据竞争案件行为正当性判定的现行标准进行梳理和分析。

表1 2011—2020年期间我国的涉数据竞争热点案件（续）

表1 2011—2020年期间我国的涉数据竞争热点案件

（一）依靠“商业道德”“正当利益”的兜底标准

我国法院在处理数据纠纷案件时通常将数据视作一种财产权益，以此来论证其具有反法可以保护的基础，之后便遵循如下步骤分析损害：首先，在事实和理由部分承认数据是能够为原告带来经济价值的竞争利益，普遍认为这部分利益来之不易；随后，进一步肯定原告在获取、积累这一过程付出的人力和智力劳动，而被告的行为罔顾原告的在先投入或是无视原告的声明及其他禁止搬运用户数据的协议，实施了对前两步骤造成负面影响的行为；最后，将被告所作所为定性为没有遵守互联网平台企业利用信息时应当遵守的一般商业道德以及损害了原告的利益，涵盖了诸如形成替代、搭便车、未经许可擅自利用或是破坏正常经营等行为。

前述审判路径的逻辑在近十年被认可和接受，逐渐成为类案的参照，在数据不正当竞争案件判决书中与之相似的表达频频再现：2011年的大众点评诉爱帮网案中，爱帮网在未付出劳动、未支出成本、未做出贡献的情况下，直接利用技术手段展示大众点评网搜集、整理的商户简介和用户点评，并以此获得商业利益，一审法院指出这种行为属于典型的“不劳而获”和“搭便车”行为，“违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争”。3. 参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终7512号民事判决书。本案亦首先提出了关于“实质性替代”的考虑，认为消费者在爱帮网阅读了从大众点评转载的数据之后，鲜少再继续前往原网站继续阅读，因此对大众点评的主要业务形成了实质性替代；2016年新浪微博诉脉脉案的二审法院肯定了数据信息的价值和 Open API 运行规则的合理性，用商业道德来指代对于Open API规则和“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”三重授权原则的遵守行为，同时认为新浪微博有权就第三方应用使用其用户数据的行为主张权益。对于涉案数据获取行为，法院认为上诉人淘友技术公司、淘友科技公司获取新浪微博信息的行为反映主观过错，不具有正当性；4. 参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。同年审结的大众点评诉百度案中，法院认为百度公司未经汉涛公司许可利用他人劳动成果，在百度公司旗下的地图和知道产品中引入其点评数据；5. 参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。2019年码注公司与1688平台的企业数据产品争议也在审理中被判定为“违反诚信原则和商业道德，构成不正当竞争行为”。6. 参见浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5049号民事判决书。2020年的腾讯向浙江搜道和杭州聚客通主张微信平台数据权益案，认为两被告开发运营的“聚客通群控软件”收集存储微信用户数据“对腾讯基于数据资源整体获得的竞争权益构成实质性损害，有违商业道德”；7. 参见浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终5889号民事判决书。近一年审理的腾讯诉斯氏爬取微信数据案，腾讯公司认为被告的行为系利用非法抓取的微信公众号源网页信息内容和数据，通过简单的统计和分析后对外提供微信公众号数据服务的寄生经营行为，重构了微信公众号的数据评价体系，违背了微信公众平台产品设计逻辑和运营原则；刷宝App抓取抖音视频案判定“抖音App所展示的短视频内容、用户评论等资源均是微播公司通过正当合法的商业经营所获得，并由此带来经营收益、市场利益及竞争优势，上述合法权益应受反不正当竞争法的保护”，都是在重复这一司法判定路径。

可见，诸如此类竞争案件的审理以原告因数据而起的商业利益为逻辑起点，辅之以投入积累资本和劳动的价值增强原告利益应受保护的合理性，核心是与数据有关的那部分利益是否受到减损或者潜在威胁，实则为一种“私益优先”的保护模式。8. 参见陈兵：《互联网新型不正当竞争行为审裁理路实证研究》，载《学术论坛》2019年第5期，第26页。而被告的行为则有可能在被类型化、明晰化之前先行落入商业道德和行业惯例的评价体系，也即现有法律规范中尚没有能直接描述涉数据的抓取、搬运和使用等不当行为的内容，但又需要有一个条文来否定这些行为，一般条款在此便发挥作用。判定所援引的商业道德和诚信原则也并非是结合了数据行业的特性与之契合的，却能够帮助法官在论述时形成逻辑自洽。因此，商业道德和正当利益像是形容词，通过描述性评价来辅助确认原告对数据所享有的不容破坏甚至分流的正当权益。

（二）围绕原告诉求展开的裁判思路

1.对原告主张构成的竞争关系予以支持

跨界竞争成为了互联网经济下最普遍也最重要的竞争模式。9. 参见吕本富：《互联网时代的经济学革命〈从平台经济到平台经济学〉》，载《财经问题研究》2018年第5期，第12-15页。通常认为反不正当竞争法所规范的经营者应具有竞争关系，市场主体在直接或间接争夺交易机会的过程中，既可能损害竞争对手，又可能直接侵害消费者并通过侵害消费者而间接地损害了竞争对手以外的其他经营者，因而这些不当的情况都有被纳入竞争关系进行调适的需要。10. 孔祥俊:《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第173页。由此竞争关系的认定正在扩容，其一是扩大构成直接竞争关系的基准要素，其二是从基本事实出发追根溯源至间接竞争关系。11. 参见陈兵：《互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000～2018年的相关案例为引证》，载《法学》2019年第7期，第23-25页。软媒与腾讯之争的一审法院因原被告均从事与计算机网络有关的行业便认定双方具有竞争关系，法院将两家公司的竞争关系做广义理解：若不是直接竞争对手，在竞争资源争夺方面存在利益冲突的，如存在争夺消费者注意力、上网流量、广告机会等商业利益冲突，也可以认定为具有竞争关系；12. 参见山东省高级人民法院（2020）鲁民终579号民事判决书。微梦与复娱案中，法院认为在当前互联网环境下流量和数据是平台间争夺的最为主要的资源，微梦和复娱公司无论开展的业务或其功能具体如何，都是为了吸引流量和留存用户数据，以便进一步提供网络服务，因而从这一事实出发两者是存在竞争关系的。尽管微梦公司经营的新浪微博是向网友提供创作、分享和搜索信息的社交平台，包括网页端和移动端，复娱公司的饭友App则是面向明星粉丝提供追星资讯的移动端软件，受众人群、盈利范围和经营目的均不重合；腾讯诉北京微播视界公司和拍拍看看公司不正当纠纷案中亦从宽泛角度理解竞争关系，13. 参见天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初2091号民事判决书。把争讼双方实施的以用户流量为基础、注重用户关系和改善用户体验的商业模式归属为同类行为，认为抖音和拍拍看看的核心社交功能与微信、QQ趋同，故而构成竞争。现今实践和理论中达成共识的一点也是对于竞争关系的判定不应局限于同行业，即使双方处于不同行业、提供的是不相类似的产品或服务，仍倾向从广义范围将损害的缘由解释为双方存在竞争关系。产品服务、范围、目标群体、利益此消彼长、市场可替代性、行为违反《反不正当竞争法》第二条，都能够成为认定原告与被告之间形成竞争关系的理由。

2.对原告的投入与积累予以肯定

数据可能成为企业运营模式里的必要设施，或是独立成为产品、或是作为生产要素来支撑企业开发新业务，帮助其形成竞争优势。如谷米诉元光案的审理法院认为存储于酷米客App后台的公交实时信息凭借提供公开、免费的精准公交资讯在同类软件中获得竞争优势，该信息数据系原告投入基础设施后再与公交公司合作，在公交上安装定位器获得。元光公司破解了谷米公司的酷米客App加密系统，并利用爬虫技术直接挪用了酷米客App内实时数据，破坏了谷米的市场竞争优势，具有为自己谋取竞争优势的主观故意，构成不正当竞争。原告企业通常主张搭建平台、设计系统和发掘用户等前期投入行为是其对数据使用和收益的本权所在，我国法院对此是予以支持的，但同时对权益保护的强度也有所关注。如淘宝诉美景案中就体现了这一点：第一，“生意参谋”是典型的具有独立经济价值的数据产品，销售“生意参谋”是淘宝平台收入来源的一部分，美景公司开发的“咕咕互助平台”直接搬运了“生意参谋”的内容，相当于低价出售同款信息以赚取商业利益，对原告的数据产品构成实质性竞争，这种不劳而获的“搭便车”行为有悖于商业道德，如若不加禁止将会严重挫伤大数据产品开发者的创造积极性。第二，法院却并没有支持淘宝主张的对于原始数据的财产权，因为如果赋予网络运营者这样的绝对权，相对义务人便不再只有美景公司一方。

三、数据竞争案件行为正当性判定的现行标准之检视

（一）适用抽象性条款存在的问题

1.行为不正当性的边界不明晰

数据救济因其无法纳入传统民法客体或财产体系而缺乏传统私法路径的请求权基础，14. 刘惠荣:《虚拟财产法律保护体系的构建》，北京法律出版社2008年版，第84页。而既有规制模式不清晰的情况却无形间在重蹈前述私法路径。未经平台和个人同意，利用爬虫技术爬取其他平台数据信息，是否侵犯他人合法权益以及侵犯他人何种权益存在较大争议。《反不正当竞争法》保护的是合法权益非法定专有权，对于保护边界不甚清晰的客体，法律在为他人设定义务边界时应更加谨慎。15. 参见曹丽萍：《网络不正当竞争行为的主观故意判断》，载《人民司法》2019年第10期，第11页。需要注意的是，为了避免落入同质化分析，典型案例中原告通常主张的应受保护的利益并非绝对权利，因此对于权益的效力亦应有所限制。但是当前对于数据竞争行为引发的权益、义务划分就呈现出界限不清、各案各判的情形。

司法审判路径是在法律留白的情形下进行归纳，无可避免地要面临反复调试、借鉴和推翻，这个缺乏违法性标准的过程存在如下问题：首先，一般条款有被泛化理解之趋向。几例典型的数据竞争案件中，裁判要点往反不正当竞争法中的原则性内容挂靠，没有与涉案行为直接对应的法律术语时便寻求诚信原则和商业道德进行兜底说明，无论实际行为具体情况如何，该条款总能用来解释各式各样的行为。实则是法院偏向给行为正当性寻求支点，这一支点即看其做法是否符合所谓的道德和惯例。例如，大众点评诉爱帮网案的法院亦认为汉涛公司通过商业运作吸引用户在大众点评网上注册、点击、评论，并有效地收集和整理信息，进而获得更大的商业利润，该合法权益应受法律保护。这里的措辞可以理解为，“因为这些信息能够帮助该企业带来商业利润，所以企业这种获利方式应该被保护，他人若影响了这种获利方式是可能构成不正当竞争的”。但是，行为正当性判断作为落脚点之后，还需衡量多维度利益和因素以检视看似循规蹈矩的判定方式所产生的实际效果。16. 参见谢兰芳、黄细江:《互联网不正当竞争行为的认定理念》，载《知识产权》2018年第5期，第15-28页。

其次，对数据抓取行为的正当性判定会因技术、平台协议和业务方案等非法律因素而产生偏差，17. 参见葛迎：《企业数据竞争的法治出路——由企业数据竞争裁判规则切入》，载《网络信息法学研究》2020年第1期，第186页。这就使数据竞争的判定缺乏稳定性，类似的行为甚至可能出现截然相反的判决结果，如Hi Q诉领英案18. See HiQ Labs, Inc. v.LinkedIn Corp.,273F.Supp.3d 1099(N.D.Cal.2017).与Facebook 诉Power venture案，19. Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc., 844 F.3d 1058 (9th Cir. 2016).争议点都在于抓取平台数据的行为，但Hi Q收集领英数据的行为没有被法院否定，Power venture公司却因采用技术措施绕开Facebook的IP阻拦继续挖掘其数据被确认为违反了CFAA法。20. 美国《计算机欺诈与滥用法》（Computer Fraud and Abuse Act）,该法“禁止任何人在没有获得授权或超越授权范围从受保护的电脑中获得信息”。

再者，一些裁判将商业机会和商业模式归入受保护的权益，其实这种做法略显简单，容易用静态的法益掩盖动态的行为。21. 参见孔祥俊:《论反不正当竞争法的基本范式》，载《法学家》2018年第1期，第52页。如2010年的大众点评诉爱帮网案，两审法院均认为被告未付出劳动和成本，缺乏与原告先前行为相近的、体现数据专有性的商业构思过程，直接利用技术手段获取并使用原告收集的信息进行经营，以此获利的行为会对大众点评斥巨资打造的商业模式造成客户分流和运营威胁，等同于损害了市场竞争。22. 参见北京市海淀区人民法院（2010）海民初24463号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2011）一中民终7512号民事判决书。因为商业模式实质上和数据类似，都具有价值延伸性，总是在不断融合、重组，帮助平台发掘和创造价值，23. 参见孟涛：《基于“丰鸟数据之争”的数据财产的法律属性与保护路径》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2019年第2期，第79页。在审判中强调既有商业模式的保护意义，把商业模式下的优势保护提升到了“专属商业资产”的保护高度，一方面没有厘清其动态特性，另一方面缺乏实践意义，无益于激励市场创新。质言之，仅从行业共同遵守的事实就推断出商业道德的涵义，并由此得出结论，显得有些草率，行业通行做法也未必就符合竞争秩序。

2.边界不明晰的成因

数据流通体系的多维度是造成这一种判定方式的本质原因，由此衍生出数据权属问题的法律局限是直接原因。数据流通产业链大量涌现买家与卖家、上下游关系，直接实施者与获益者之间形成了分离或合作，一些自身不掌握数据的潜在侵权者甚至拥有数据生产者不具备的渠道，其对于数据的利用方式相较于生产者们在先前环节的使用也大相径庭，换言之，涉及侵权或不正当使用的数据在到达最终获益者手中之前很可能已经经历了多个不同性质的环节的流转。那么每个环节的相关主体各异，继而利益诉求各异，数据之于这些主体的意义也就不同，对各自数据被分享和利用的态度自然众说纷纭。可是，又需要对这众多主张进行回应，便需要一个能够概览的通约，破坏利益和违反商业道德的说明作用即体现于此。从顺丰和菜鸟互相关闭数据通道、24. 菜鸟裹裹希望获取顺丰利用其自行开发的居民小区系统获取的物流数据，同时顺丰采用的存储服务器是腾讯云，阿里希望顺丰能把数据迁移到阿里云。东湖大数据：《菜鸟顺丰互怼背后：物流大数据哪家强？》，https://www.sohu.com/a/145450619_403436，最后访问日期：2021年8月3日。华为与腾讯的微信数据争夺战的最终解决中可以看出，25. 华为推出的荣耀Magic手机能够根据用户的微信聊天记录自动加载时间、地点和天气以及提供智能化推荐，这些功能的实现是华为与科大讯飞、高德、支付宝和携程等共同合作等结果。作为硬件厂商的华为发现了数据的价值，作为数据和软件的承载者，便也参与进数据争夺战，这场竞争的核心也在于商业竞争，并非确认数据所有权。张绪旺：《数据战争成常态：顺丰菜鸟封杀后 华为腾讯又走火》，https://www.163.com/money/article/CR7LGBN2002580T4.html，最后访问日期：2021年7月28日。调和的前提未必是就权属性质达成了共识，过多探讨数据权属问题无益于解决商业竞争纠纷。在诸如物流、电商平台这类协同工作的生态圈中讨论数据的绝对权属不是那么必要，或者说难以准确界定，并且在将来相当长的一段时间内可能都是如此。同时，根据法律不完备性理论，由于合同法、侵权法等传统法律本身的不完备，面对市场失灵选择矫正机制时，可能需要寻求更具灵活性的经济法以回应复杂经济现实的需要。26. 吴建军：《政府管制的产权分析》，中国财政经济出版社2007年版，第91页。若损害行为能被标准化，并且该行为的持续存在将导致大量负外部性数据的存在，则应考虑引入监管制度，反之则考验法庭的决断能力。27. 刘红：《大数据时代数据保护法律研究》，中国政法大学出版社2018年版，第50页。由现有司法案例可见，数据竞争领域的争议处理着实在考验法院的审判，普遍存在的是在个案分析的基础上适当借鉴论证思路，尚没有挖掘出新的通用审判标准，也即涉诉行为谈不上能被标准化。

（二）围绕原告诉求的损害认定思路引发的不平衡保护模式

1.宽泛的竞争关系辨识依据

竞争关系在互联网新型不正当竞争案件中所起的作用是帮助法官锁定权利或利益的主体，以及权利或利益本身的存在。对此，为了保护数据持有者、控制者的权益和回应这些原告们的诉求，近几年呈现出竞争关系范围不断扩展的趋势，不论在实务中还是理论界，对于认定广义竞争关系的呼声都比较高。广义竞争关系涵盖了经营者的业务范围、目标群体、产品受众和其他能够影响竞争优势的数不尽的行为，只要商品或服务存在替代的可能，或是面向相同的客户群，抑或是促进了其他竞争现象的发生，都能被归入竞争关系之中。28. 参见郑友德、杨国云：《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》，载《法商研究》2002年第6期，第69页。可以达成共识的是，互联网新型不正当竞争行为早已突破了空间和传统市场的界限，从广义角度理解竞争才能更好地处理争议，避免一些不正当行为因为竞争关系不存在而逃避规制。

《反不正当竞争法》条文中仅交代了“其他经营者”，并未提及“竞争对手”一词，业务上有关联的经营者却往往被视作竞争对手，随后双方就很容易处于司法上的对立面，可见，“竞争关系”所起到的作用便是将争讼双方引入司法争议中，从而自然地评判涉案行为是否正当。2021年8月公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第二条和第三条分别对此进行了明晰，也即与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第二条规定的“其他经营者”。然而，“其他经营者”是否能简单等同于“竞争对手”，是有待斟酌的。这需要从平台数据的特殊性展开梳理，平台经济具有产业延伸性，企业主体紧密相连甚至形成资源依附，尽管双方的体量处于不对等的层面，主营业务不尽相同，也可能拥有相近的数据来源渠道和服务于重叠的用户群体，无论从狭义和广义理解，平台间都能就着数据问题产生千丝万缕的关系，这就给竞争关系的宽泛化提供了看似合理的理由。而竞争关系是帮助判断损害的一个信息中介，因此，竞争关系一旦成立，后续对损害和因果关系的确认就顺理成章。可是，也正是数据的特殊性所致，才需要审慎把握中介这一连接条件。数据在产业延伸中扮演的角色即成为产品融合进流通载体，辅助该平台运行其商业模式和实施营销策略。平台经营者可以比应用开发者链接到更广泛的用户网络，29. 【美】卡尔·夏皮罗、【美】哈尔·瓦里安：《信息规则：网络经济的策略指导》，张帆译，中国人民大学出版社2005年版，第152页。大多数在线服务的开展不单单以获取、收集用户信息为起点，企业可以通过推广创新产品，客户在使用产品时自然就会提交个人信息，随后企业再利用这些数据进一步改进产品和服务。因此在数据收集和分析方面，新进入者与现有企业相比，差别在于技术的成熟程度和服务器存储空间等，业务开展上的劣势远没有想象中那么显著。换言之，数据帮助平台开辟利基市场，随着联系的打通和市场延伸，数据的效用更加明显，对于某家企业有用的数据也不一定适用于另一家企业，新进入者也可以赶上现存的市场竞争者积累的数据效用。除此之外，用户与平台的交互行为很容易留下数字足迹，用户也不会仅与一个提供商共享数据，由此能反映出两点，其一是企业能够从许多不同来源收集数据，其二是数据不可能被穷尽式收集，那么一家企业收集数据是以另一家的损失为代价这种想法就有待重新斟酌。

可见，活跃的数据市场主体间发生联系的频率极高，使用数据是日常运营的一部分，平台间关于使用数据产生的联系不会因为正当利益主张和商业惯例的否定而就此割裂，联系并不意味着必然的竞争关系。如果轻易把存在联系和收益波动等同于竞争关系，把其他经营者视作竞争对手，那么各类原本不同的市场就可能会被同质化、经营活动的侵权风险也将愈来愈高，这是影响效率和改进的。因为持有大量的、陈旧的、广义的数据未必就是长久的竞争优势，有可能成为消极资产，而其他经营者借助细分、精简的信息不需要创建等值价值的企业规模也能通过产品另辟蹊径，从其他入口打开数据要素市场。当竞争关系成为一个前置条件，业务联系轻而易举的就被认定为竞争，再用是否具备同类数据来赋予竞争关系、判断竞争意图，猜测初创平台企业具有攫取他人现有数据资源以发展自身的竞争优势从而加以防范甚至排挤，这样的举动反倒有遏制竞争之嫌。

2.对数据利用行为进行价值判断的基础不足

在反法一般条款框架下，通过判断消费者利益和竞争秩序来提升社会福利是困难的，因其涉及因素太多、难以收集证据、内容抽象和表现形式不明显。相对而言，经营者利益的表现形式更好辨析。这就理解了原告的主张为什么总能轻易得到法院支持，虽然实际劳动付出的证明力度往往不足以达到保护一种“专属财产”的证明要求。原告的损失、投入成本是否早已得到了回报，还是继续依托该数据才能获得持续经营的能力？抑或是因数据被他人挪用而付诸东流？这些依然是不明晰并且需要被证明的。为了避免裁量视角被单向的价值判断所引导，具体认定时仍需要尝试跳出狭隘的“竞争者利益”，转向以“竞争利益”为尺度，也即坚持反不正当竞争法的竞争法属性，以竞争秩序为主要依据来判断行为是否属于恶意，不应用一方的合法性轻易否定另一方的正当性，否则就又陷入了投入劳动因此理所当然享有权益和竞争优势的思维定式。

暴露出的另一个问题则是主客观层面间的矛盾，客观上广为实践的做法也许禁不起主观出发的逆推，常常因为一个数据使用行为便定义了当事者背后的主观考量，其实显得主观方面的证明力不足。30. 参见蒋舸：《竞争行为正当性评价中的商业惯例因素》，载《法学评论》2019年第2期，第79页。换言之，在具体案例中，抽象的标准表现为具象的法官，以合法、合理之名将设计竞争秩序的权力潜移默化地递交给了法官。31. 【英】 哈耶克:《个人主义与经济秩序》，邓正来编译，复旦大学出版社2012年版，第5页。反不正当竞争法的条文内容中没有要求对主观恶意进行评价，也没有规定主观条件是构成不正当竞争的必备要件，但是法官在判定时容易因为行为人是知情且有意为之而否定该行为，辅以证明的证据也通常是用于证明其“明知故犯”，例如新浪微博诉脉脉案的二审法院亦认为手机通讯录与新浪微博用户的对应关系是微梦公司重要的经营利益所在，二被告将大量非脉脉用户的新浪微博信息及好友关系在脉脉软件中呈现，使被告公司能够拓展自身用户群并借此获取经济利益，由此反映出其实施不正当竞争行为的主观故意；微梦诉复娱一案中，新浪微博方出示的截图证据与其主张其实关联性不足，众多明星微博用户和粉丝评论互动的截图只能反映微梦公司经营新浪微博，以及通过媒体报道证明的新浪微博是中国网民经常使用的社交媒体、是全球知名的社交网络品牌之一，这些内容更是与复娱的案情无涉，无法证明微梦主张的其“就新浪微博全部数据享有权益”。法院却支持这类关于新浪微博相关数据和报道的网页截图的关联性，认为涉案明星微博中的数据对于微梦公司显然具有商业价值，实在显得有些牵强。

笔者认为，故意和恶意还是存在较大区别，不应以恶意评价故意。法院通过核实原被告双方提供的证据推断主观意愿时，不妨先将“故意实施行为导致损害因此存在主观恶意”这类想法暂时搁置，转而考虑行为目的，如果行为人能够证明其确实是为了提供更方便、优质的服务给客户，并在合理提示相关信息把选择权交给客户后，那么该行为具备一定合理性。32. 参见黄勇：《论互联网不正当竞争的“新边界”》，载《电子知识产权》2015年第2期，第62页。

四、现有标准改进之进路

虽然实践已累积部分审判经验，但涉数据竞争行为的正当性认定略显模糊。竞争法着实还没有对数据问题做好相应的制度准备，影响判断标准的因素、针对被诉不正当行为的抗辩、如何衡量损害等都是需要思量和设计的。学界也探讨了将《反不正当竞争法》一般条款具体化、类型化，有的观点认为在衡量数据使用正当性时添加相关性影响的考虑因素，即该使用方式是否会引发用户的联想，认为应用开发者与数据持有平台之间存在关联和利益方式；33. 参见程艳、胡长涓：《司法审判中对“搭便车”不正当竞争行为的认定分析》，载《网络法律评论》2013年第2期，第44页。有的观点认为可结合数据的种类和运用场景，适当运用比例原则，并在延续一般条款适用进路的同时需要对该条款进行详细阐释，尽量通过类型化条款来应对不断涌现的不正当竞争行为；34. 参见侯媛：《反不正当竞争法视野下用户数据获取行为解读》，载《经济法学评论》2018年第1期，第141页。还有观点认为应结合“平台+应用”商业模式的特殊性，综合考虑平台方的核心利益诉求、数据控制边界和第三方使用行为的合理理由，以评判数据竞争的行业秩序和效果。35. 参见姚欢庆:《论开放平台授权登录数据共享中的平台方利益》，载《中国知识产权杂志》2019年第4期，第48页。也有观点主张数据交易是一种许可使用，认识到了数据不可绝对交割及主体分散的特点，但是本质上数据缺乏创造性而无法构成知识产权客体，故制定许可使用合同也不合适。36. 参见秦珂：《大数据法律保护浅谈》，载《图书馆学研究》2015年第12期，第100页。本文都予以赞同，同时提议在此基础上将审视“搭便车”、关注消费者利益和市场效果作为改进的一般原则，把相关市场界定和比例原则作为具体操作思路，以审慎把握竞争关系、完善竞争行为的参照标准和构建多元多维度的利益分配格局。

（一）考量被诉行为的抗辩空间

1.重新审视数据问题中的搭便车行为

搭便车指经济中某个体承担的生产成本少于他应承担的公允份额，在他人先付出代价取得后，搭便车群体就可不劳而获地享受成果，通常源于公共品生产和消费的排他性和非竞争性。37. 【美】詹姆斯·M.布坎南：《公共物品的需求与供给》，马珺译，上海人民出版社2017年版，第81页。“搭便车行为”也是判决书中常见的一点，指代平台的数据被他方挪为己用，其他经营者不劳而获地用原先平台的数据开展自身的经营活动，或是影响了竞争优势，抑或是起到了实质性替代。例如商标仿冒是典型的搭便车行为，仿冒者没有经历一个推广营销、打响知名度的过程，径直利用知名商标的声誉及其已经成熟的市场以售卖自己的产品。一定程度上，商标仿冒发挥了混淆性质的替代作用，分流了一批消费者。但是，就数据搭便车而言，虽然它有些许形似商标仿冒，与商业市场中的“公序良俗”不符，但亦存在些许不同。这个问题仍涉及相关市场的界定，“搭便车”商品之所以能被选择也不是毫无道理，仿冒需求不一定会形成完全替代。回到腾讯诉抖音、多闪案，其主张的用户个人昵称、头像等账号信息被抓取用于第三方平台登录的可苛责性，实际上其他平台提供的功能是否会对微信形成替代、是否会对腾讯的竞争优势带来冲击，这些都需要充分的证据予以论证。原告单方面主张不足以完成从应然到实然的论述，甚至在应然层面就站不住脚，因为腾讯作为一家私企不具备能够决定是否开放用户数据端口的公共职责，若强加义务又难免会有数据垄断之嫌；用户也不会因为使用微信账号登录功能不相替代的第三方平台后就放弃使用微信进行通讯的习惯。而另一件被视作搭便车的案件，阿里巴巴诉码注公司擅自获取平台数据案，照搬原数据产品并低价出售，形成了直接替代，会直接影响阿里的经济收益，原告主张被告将其多年经营积累的数据成果据为己有的行为不当，确实是应该获得支持的。两个案件相比，区别在于原被告的市场不同，前者的视频社交互动功能与微信通讯并不重叠，而后者取得数据后的商业利用则有攫取本该属于原告的商业机会之嫌。

2.关注数据流通的市场效果

数据爬取行为对市场竞争具有负面影响和正向激励的两方面特征。对于负面影响如搭便车、侵犯个人隐私、干预竞争和影响信息安全等方面的讨论较多，而对于正向激励，则考虑的较少。这就体现出消费者利益在整体利益格局设计中还未得到充分的重视。事实上，作为数据流通的关键环节，用户选择往往决定了平台企业推出的数据产品能否取得预期的市场效果以及对于数据的积累能否实现价值。

互联网应用软件经营者吸引、扩大用户群的主观意愿是正当的，可是需要注意的是，一方面，不能以不经用户许可、侵害用户知情权的方式去使用、抓取竞争对手掌握的用户信息和用户关系。另一方面，也不能把平台和用户之间的用户知情协议当作借口，声称抓取行为也影响了用户和平台之间关于数据安全的协议内容，以保护个人信息之名企图杜绝他人获取这部分数据信息的可能，因为一方面，在公开数据中的实际隐私利益是不确定的，一键授权平台获知个人信息、同意隐私条款换取服务上的快捷便利，实际上是用户参与平台经济司空见惯的做法。那些没有选择封锁个人信息的用户，也存在通过信息展示而让更多公众了解自己的期待，如领英上的职业信息、微博上的个人基本资料，用户很可能期望这些信息被他人获知、搜索和分析，以达成自媒体营销推广或合作；另一方面，若没有相关理由阻碍其他公众访问其公开的信息，则可能垄断互联网中信息自由流通的公共话事权。法律对个人信息的保护，保护的是信息安全和人格利益，人格利益的支配不必经过他人的同意或借助他人的辅助予以完成，在很大程度上体现的是对人格利益的享有、利用和利用方式的决定。那么用户对其个人的信息数据是否公开、迁移，应体现自主性，而不应由平台代为决定。

虽然过去数年间“搭便车”和“竞争关系”为竞争法规制的研究和实务都提供了理论基础，一来是搭便车为扩展竞争关系的范围提供合理理由，二来是为评价反不正当竞争法体系中未设置的类型化行为提出了新的评价标准。但是实践中的运用是有所倾斜的，其倾向关注行为本身，而对行为之后的正负效果考虑不周。数据竞争的思路不同于传统侵权和确权路径，当一项劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能想当然地将其认定为反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”，因为留有一定模仿自由的空间，一部分的使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将使得现实意义上的“劳动成果权”存在和巩固。38. 参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。

（二）运用相关市场界定方法判断竞争关系

1.重塑竞争关系的成立要件

竞争关系的把握在某种程度上是维持私有权益和公共利益平衡的重要工具，如果一味将其泛化，则实质上可能将反不正当竞争法的保护推向了绝对权利保护的尴尬境地。其实，数据本身可以作为可持续竞争优势的来源，其经济特征可以抵御竞争损害、促进竞争的效益，39. D.Daniel Sokol & Roisin Comerford：《反垄断与规制大数据》，管泽亚译、臧俊恒校，载《经济法论丛》2019年第2期。即使是大型平台企业也不能阻止其他经营者复制他们需要的大数据，这就致使现实中难以自动赋予企业排除竞争对手的资格以扩大或维持自身的垄断。40. Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker：“Can Big Data Protect a Firm from Competition?”, http://papaers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=2705530，最后访问日期：2021年8月14日。法官选择聚焦于寻找竞争关系，对竞争关系的分析起到的作用也是为确认损害行为提供一个合情合理的“法律语境”，有时难免误伤无辜。

笔者认为，应重塑竞争关系的成立条件，主要有两个切入点：第一，区分使用阶段，避免竞争关系认定与侵权法中论证行为和损害之间的因果关系在实务中发生混同。如微梦诉蚁坊公司鹰击系统抓取微博数据案以蚁坊公司不正当获取微博数据并用以提供商业化舆情服务、未付成本即获得现实利益、会减损微梦公司利用该部分数据而可能获得的经营利益为否定理由，并用竞争关系连接了前后因果。同时将登录后才能访问的数据视为非公开数据，41. 参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初28643号民事判决书；北京知识产权法院（2019）京73民终3789号民事判决书。抓取这部分数据的行为不合法，随后的存储以及其他后续使用行为便没有再被过多讨论，而是直接认定为不具有正当性基础。本案没有对数据来源存在争议的获取行为和使用行为区分评价。应更加关注后续使用情况是否与原告处于对立面，并且惩罚力度可以适度考虑使用行为是否带来实质性、显而易见的威胁，而不应因所谓的正当性基础以一概全；第二，除却成为帮助判断损害的信息中介，“竞争关系”还应起到平衡利益的作用，应避免成为维护原告的惯用措辞。不正当竞争行为的构成在于其本身的不正当性，而与其针对的对象毫无关系，一旦将竞争关系定位于广义的竞争关系，在适用法律时反而就不需要考虑竞争关系的因素了，因为侵害行为的发生本身就说明有竞争关系。42. 孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法治出版社2001年版，第268页。如此一来，判决书中屡屡出现的“竞争关系”一词的内涵和功能仿佛被架空，导致逻辑演变为竞争关系的有无并不影响不正当竞争行为的认定，只要造成损害就存在竞争关系，其辨识依据变成了唯损害论。所以，对竞争关系的基础要素应审慎把握，对于违反一般条款即构成竞争关系、原先收益受到减损以及业务被利用的认定思路还需思量。

2.相关市场方法的证明作用

《征求意见稿》第一条第二款规定，“当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。”该规定以市场秩序为判断标准，但是很显然目前这一标准的内涵和外延还没有被明确界定，借助商业道德和正当利益来进行描述和定性，也依然不属于可以纳入多样化数据竞争行为的健全规范。因此，在这个不清晰标准基础上衍生出的举证责任，也实在很难做到完整呈现，尤其是证据的关联性不足或不适当。那么，在缺乏科学合理的证明要求的情况下，仍需要一个机制来处理这个问题，来弥补现有一般条款指导下的通行做法所存在的局限。反垄断法中相关市场界定的方法在此能够起到辅助作用，借助这一方法审视数据问题也与《征求意见稿》第二十六条区分实质性替代的提议不谋而合。43. 《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》第二十六条：经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。经营者征得用户同意，合法、适度使用其他经营者控制的数据，且无证据证明使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，控制该数据的经营者主张属于反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的行为的，人民法院一般不予支持。

一般情况下，使用需求替代分析来区分相关市场，必要时进行供给替代分析，市场范围实在不清晰时再引入“假定垄断者测试”。第一，关于损害经营者利益和竞争关系的主张，比照某一平台提供的产品或服务的销售的增加会引起另一种产品的潜在销量下降，即两者间的收益呈现出此消彼长的动态考虑两个平台间是否存在相互竞争的关系。由于价格机制并非平台经济的核心，因此在分析替代关系时应引入商业模式、应用场景和服务功能的考虑；第二，供给替代分析用于证明经营者挪用数据后对原先平台构成分流和替代的争议，供给者变动对价时，其他竞争者或潜在竞争者可以供应出替代前者的商品或服务；最后，假定垄断者测试可以起到一个正当性逆推的效果，主要用来测试原告的诉求合理与否。有些原告认为被告获取了其投入与积累的成果应被否定，那么此时可以将原告视作被假定的垄断者，在持续一段时间内封锁数据信息和限制流通，结果用户转向了原告先前诉争的竞争对手，即被告平台的服务或功能，那么可以判断被告能够替代原告，会出现利用原告的资源并直接威胁原告的情形，所以原告的诉求情有可原。相关市场界定关注了竞争的根本，即利益诉求，引导竞争主体间的调适和磨合，为数据问题与比例原则的结合也预留了空间。反不正当竞争法强调对竞争主体利益的保护，而反垄断法侧重保护竞争行为和市场秩序，相关市场的区分关注了不同企业在不同业务和环节的市场的各自作用和效果，使效率提升成为一种抗辩，使动态效应成为可能。故而在平台经济领域采用需求替代分析和供给替代分析，是对于证明责任的一种补足参照。

（三）比例原则指导下的利益分配格局

数据权属问题的产生是由于数据作为提供服务的衍生品或改进产品的生产要素，数据持有者和相关权益人相分离，各个利益相关方均享有特定权益，因而需要对各方权益进行梳理和界定。有学者提出数据财产性法益的可保护性，主张在现有反不正当竞争法中设定独立法益类型，参照知识产权制度设置一种有限制的数据产权；44. 参见龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期，第63-77页。或具体问题具体分析，隐私部分归入商业秘密，将无独创性却有很高利用价值数据集合纳入邻接权延伸客体，同时再设立特定利益类型和数据获取权，是一种场景化的保护思路；45. 参见郝思洋：知识产权视角下数据财产的制度选项》，载《知识产权》2009年第9期，第45-60页。也有学者提出通过自下而上的个案判断来制定规则。46. 参见丁晓东：《数据到底属于谁? ——从网络爬虫看平台数据权属与数据保护》，载《华东政法大学学报》2019年第5期，第69页。这些观点或多或少为实务中的适用提供了借鉴思路。如果采取确权保护，那么探索出与数据适配的法律制度的立法成本和时间难以衡量；如果采取严格保护，中小企业获得数据的渠道便可能会越来越窄；那么可以考虑从行为可责性入手，在现有通行做法的框架下进行微调，不会显得突兀和难以适应。因为重新立法、或是专设数据条款，不能很好地适应数据领域不断突破的新技术以及由此引发新问题，甚至是新的行业伦理，法律的宣示效果倒是因此增强，而可操作性却不强，针对性的规定限缩了适用范围反而会限制法律作用的发挥。47. 参见宁立志: 《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第128页。若是采用类型化立法的方法，则需要具备判定该等竞争行为的正当性的共识基础，然而目前主要法域对互联网数据竞争行为正当性的评价并不总是一致，故不宜对此类行为作“一刀切”式的禁止性规定。48. 参见刁云芸：《商事领域中反不正当竞争法互联网专条的适用困境及出路》载《法学杂志》2021年第1期，第132-140页。

泛化解释一般条款无法给予透彻的说理，比例原则的引入有助于完善竞争法的适用框架。比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则，本文构想的是在获取和利用环节运用必要性和限度限制，在评判环节用狭义比例原则进行检视。首先，利益位阶上人格利益优位于财产利益，回到数据问题上，须考察行为是否损害或威胁了个人信息涉及的隐私和财产安全状态。一方面体现在用户作为数据信息的初始制造者，关于是否公开和迁移这部分数据的自主意愿应得到尊重，另一方面体现在平台对此拟定的用户协议和管理机制上；其次，对数据决策必要性和适当性进行衡量，如允许数据流通于平台而言会带来多大程度的损失、共享是否是实现流通和聚合功能的社会成本最低的选择，即行为是不是必要的，是不是一定要通过抓取数据才能获得自己的创新成果。以及第三方平台获取数据的目的，是否是为了开发新的产品和服务，是在贡献创新、产生价值增值，还是在照搬抄袭、局限于自身短期的收益或是其他引流圈钱的目的，商业模式等的创新是需要被告自行举证和进一步说明的；最后，狭义比例原则处理的问题即在社会整体效益视角下比较数据开放和共享带来的增益是否大于其被抓取、挪用所造成的损害。

利益博弈不一定是非此即彼的关系，数据的利用也可以表现为并行不悖、各自均衡。原平台希望保护成本投入、巩固优势地位，不轻易“分蛋糕”，第三方平台期待的是获得数据、利用数据的行为对于原平台投资利益的影响可以通过支付对价予以处理，如协商出一套合理使用费用标准达成契约。契约式规制更为关注民商事纠纷中主体之间形成的法律关系，不纠结于客体能否厘清，并通过一种“条件-后果”的表述方式，描述特定行为或状态条件下民商事主体间的强制分配关系。49. 参见申晨：《虚拟财产规则的路径重构》，载《法学家》2016年第1期，第87-89页。这种调整路径在数据纠纷中具有相对优势，一方面能够描述数据交易的复杂关系，另一方面能够及时适应市场和技术的变化，契约调整视野下，千变万化的数据交易行为可被规范，有较强的理论伸缩空间和实务外延；而用户既是数据的生产者，也是消费者，用户之于平台形成的也是双向的对价关系。例如，对于其数据的携带和迁移，则考虑这部分影响是否早已通过用户与平台间的互动、用户的使用反馈这些方式带来了流量、形成了对价，因为于用户而言，贡献“注意力”和“信息”也是一种付出，平台获得和使用算法分析其数据这些行为也可以视作施加了一部分个人信息外流的不确定性的成本，而依照许可协议把个人信息相关权益归属于平台又显得不那么妥当。对此可取的做法是尽量照顾各自的期待利益，如平台希望能够使用、支配和收益于这些数据，用户使用平台通常也不是为了直接盈利，而是希望借助平台这一工具实现情感和言论的自由表达、发展社会关系网络以及自媒体推广之下带来潜在的机会，这就驱使用户们不那么排斥用提供信息的方式换取服务，原先存储数据的平台也会开发新功能和改进服务作为回报；用户与第三方平台之间达成合意通常会成为该第三方与原平台产生争议和博弈的导火索，这时就需要考虑各自的数据产品对各自所处行业的贡献度和替代程度，例如收集关于界定相关市场的证据，如过去产品替代性证据、顾客或竞争者的观点、顾客的偏好、转向购买所需求替代品有关成本或障碍等，50. 金朝武：《论相关市场的界定原则和方法》，载《中国法学》2001年第4期，第184-190页。再结合成本收益估量一个贡献比例，接下来再衡量利益分配的孰先孰后。

五、结语

过强的法律规制可能削弱其他机制的作用效果，例如信息规制，当消费者潜意识里认为政府会尽到主动审查、保障其权益的义务时，消费者的注意水平就可能降低，搜寻、鉴别信息的自主能力也会降低。与此同时，因为法律的多方位介入，可能导致生产者的自律激励减少，也就是生产者群体会因此缺少主动改进和治理的动力。51. 参见范良聪：《从经济规制到经济治理——经济法功能定位转变的可能进路》，载《法治现代化研究》2019年第4期，第161页。不同于其他形式结构相对严密的权利法对于法律空缺的高度关注，竞争法允许法律留白的存在，其留白部分有其设置的目的和特定功能，为其他调整方式的引入、协调和合作留下了空间。52. 孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，北京知识产权出版社2005年版，第30页。并且，经济法持一种社会利益本位观，关注参与市场的各关联方增量利益的实现，与数据问题牵一发而动全身的特性相契合。

《反不正当竞争法》第二条的适用性非常强，如果寻求互联网专条，还需在技术、恶意、不兼容等方面做进一步细化解释。由此综述，本文建议在继续沿用反不正当竞争法的司法规制之下对一般条款的适用进行补充和微调，审视“搭便车”、关注市场效果是改进的一般原则，而相关市场界定和比例原则是具体操作思路，引入比例原则和相关市场界定的思路，以进一步完善判定标准。平台数据竞争案件中的行为正当性判定不单取决于司法路径中个别条文的适用方式的改进，有待经济法论者和立法者从更高维度的层面予以把控。