“大数据杀熟”现象法律规制困境及对策研究

摘 要：“大数据杀熟”行为究其根本是平台经营者通过算法滥用行为，违法地收集消费者在交易活动中留下的个人信息，并通过对海量数据的分析，达到对消费者将来发生的消费行为进行预测并对其进行差别定价，或对消费者存在潜在兴趣的产品进行有针对性的推送。为此，对“大数据杀熟”现象进行规制显得十分迫切。在法律层面，设立有效的法律监管体制、高效的执法机构、明确相应监管主体。在科技层面，运用“高科技”制裁“大数据杀熟”，加快反算法平台的开发与运用，以保证互联网经济秩序的顺利运行，塑造更加良好的互联网经济秩序。

关键词：大数据 “大数据杀熟” 消费者权益保护 价格歧视

中图分类号：F062.5;D923.8  文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2022）01-076-02

一、“大数据杀熟”基本理论分析

1.“大数据杀熟”的含义。“大数据杀熟”是指互联网平台运营者根据大数据平台所收集的对消费者在使用平台时留下的身份信息、位置信息、曾购入的商品特征以及频繁浏览的商品特征等隐私信息，通过运用平台数据算法，进行对消费者特征的精准描写而形成消费者的模拟“用户画像”，以此精准地判断消费者个人喜好与购买倾向，从而对其进行有目的的商品推送与差别化定价。

此种利用老顾客对平台的信任差别定价赚取利润用来补贴新客户，以达到引流顾客源，以实现平台经营者利益最大化，即为大数据杀熟现象的核心追求。要达到杀熟仅需两步[1]：第一步，平台经营者以红包发放等方式扩大自己的消费者群体，利用算法分析消费者的消费特征，判断出该用户身份、购买力和能力。第二步平台凭借算法模拟出的用户画像，针对性地对新老消费者显示不同的标价。新客往往因获大量补贴进而发展为老客，老客则因客户粘性强，对平台信任度较高，对价格敏感度较低，且消费者之间很难存在交流和沟通，使得平台隐蔽地使其获利达到最大化。

2.“大数据杀熟”法律性质分析。（1）价格歧视理论。在网络经济逐渐发展成熟的现代社会，价格歧视已在电子商务领域逐渐实现，而其实现的方式即为大数据杀熟现象。随着生活中经营者不断收集消费者信息与数据，通过对海量信息的收集与分析描画出消费者画像，利用算法对消费者的需求了如指掌，从而实现价格歧视的真正目的。（2）价格欺诈理论。价格欺诈是怀有诈骗故意的经营者开出的虚假价格在消费者不知情的情况下，违背其真实意愿所达成的损害消费者利益的交易行为。价格欺诈行为的构成要素即为需要经营者主观上存在欺诈故意。通过算法技术，对不同购买意愿的消费者实行差别定价，并非经营者主观追求消费者遭受损失的损害结果发生。因此，“大数据杀熟”不构成法律意义上的价格欺诈。

3.“大数据杀熟”带来的危害与影响。第一，侵害消费者个人信息权。“大数据杀熟”通过隐蔽地收集消费者信息进行算法分析，是为得到精准的消费者画像。很多用户在注册新账户或下载新应用时并不会阅读冗长的法律条款，直接选择允许经营者收集个人信息，导致个人信息被经营者不正当利用。此外，经营者所收集的消费者隐私信息也极可能被经营者贩卖给对消费者个人信息有需求的第三方，从而获取利润，使消费者个人信息极可能被不法分子而遭受财产损失。第二，侵害消费者知悉真情权。消费者有权要求经营者提供相关产品的性能、产地等信息。然而，在电子商务平台中，经营者提供给消费者的信息有限，依据经营者本身想展示给消费者知晓的信息为主，其余不利于经营者经营或对产品销售产生负面影响的相关信息则隐瞒不报。消费者对想要购买产品的相关信息掌握有限，双方对产品的基本信息掌握极不对称，这导致消费者不能如线下购物时对相关产品的品质进行仔细甄别。第三，侵害消费者自主选择权。对“大数据杀熟”中经营者根据消费者个人“精准画像”有针对性地对消费者推送其最可能购买的商品及经营者可获利最大的商品。扰乱消费者对产品挑选的自由，侵害了消费者的自主选择权利。第四，侵害消费者公平交易权。消费者的公平交易是在进行交易中经营者保证消费者在交易过程中进行公正、合理的市场交换。然而在“大数据杀熟”现象中消费者基于对交易平臺的信任，认为本身看到的交易价格已为最优价格，很难发现自己与他人价格不同。消费者难以察觉此中隐蔽的“杀熟”行为，这显然侵犯了消费者的公平交易权。

二、“大数据杀熟”现象法律规制的困境

1.相关立法缺乏针对性且规制力度不足。若将“大数据杀熟”以价格欺诈论，作为《消法》第五十五条规定的构成要件，经营者实施的欺诈行为是故意隐瞒真实情况或者故意告知虚假情况，诱使消费者在错误的认识之下与其缔结合同。经营者存在将真实信息告知消费者的义务，如经营者未告知则构成对消费者的消极欺诈[2]。消费者可依据《消法》第五十五条向经营者主张惩罚性赔偿，在消费者原有损失金额的基础之上增加惩罚性赔偿，增加的金额为消费者购买产品或接受服务金额数的三倍;增加金额不足500元的，为500元。但经营者的“杀熟”行为往往十分隐蔽，消费数据以电子形式储存于经营者方数据平台内，往往非常容易篡改或销毁，使得消费者维权变得十分艰难。

知情权是消费者的基础权利，对知情权的保护应列在首要位置。然而，经营者对于商品及服务的信息披露力度过小，相关监管执法部门对经营者的监督力度不足以让经营者公开相关信息。《电子商务法》第十八条明确规定不得根据消费者的“消费画像”向其精准推荐产品，以此侵害消费者的选择权，但其仅规制差别推送。“大数据杀熟”中最普遍的差别定价却无明确禁止。且《电子商务法》第三十一条规定的，仅处限期改正或最高仅至十万元至五十万元罚款，处罚力度过小。

2.监管主体不明确且监管力度不足。（1）“大数据杀熟”现象监管主体不明确。“大数据杀熟现象”侵害法益种类较多，如：消费者权益、电子商务运营秩序等。对其进行规制需要多部门联合进行，但相关法律未明确哪一部门负责执法。这导致在实际监管中会发生多部门分工不明确、缺少协调组织、职权划分不清等现象。使“大数据杀熟”现象监管缺乏实际可操作性。（2）传统的市场监管模式并不完全可适用于“大数据杀熟”现象。针对不同的消费者所显示的价格差异较大。此种面对不同条件的消费者进行差别定价的行为往往市场监督管理部门很难捕捉。传统的市场监管的主要方式为：对管辖区域内的私营经济商户进行走访调查、日常监督管理及年检验照等。对于以算法滥用为运行基础的杀熟现象，其价格更新快、千人千价的特点导致市场监督部门难以追踪。（3）对“大数据杀熟”现象的监管存在一定的滞后性。至今未有企业因“大数据杀熟”被处以高额罚款，企业不畏罚款，纷纷将大数据杀熟技术运用于消费者。对于消费者损失可能是较小的，但对于拥有目标人群极大的经营者则是一笔极大利润。面对高额的维权成本，消费者往往怠于维权，这助长了经营者滥用算法行为。对于“大数据杀熟”现象往往采用被动监管，《电子商务法》第七十七条条中规定的处罚方式属于事后处罚，从消费者发现自身被“大数据杀熟”到维权时间较长，不利于消费者维权，缺少对消费者权益的主动保护与对商家行为的实时监控。

3.执法缺少相关规制依据且惩罚力度不足。传统的市场监管机制已经无法监管算法平台时，相关法律规定也并不完善。如：《电子商务法》中规定执法主体为市场监督管理部门，《消费者权益保护法》中规定执法主体为工商行政部门及其他有关行政部门，《反垄断法》规定的执法主体为国务院反垄断机构等，《价格法》规定的执法主体为国务院价格主管部门及省级政府价格主管部门。各机构均有权力行使对“大数据杀熟”现象的整治，但未明确各部门具体职责及执法流程，这导致对“大数据杀熟”现象监管混乱。

对此执法职能不明确的情况，可采用明确某一执法部门负责本领域内“大数据杀熟”现象的规制。如文化与旅游部颁布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》明确规定在线旅游经营者不得根据旅游者消费纪录、旅游偏好等，运用大数据技术对其进行分析并向其进行有针对性的推送。

三、“大数据杀熟”现象法律规制的完善

1.健全相关法律体系。（1）拓宽《反垄断法》对于价格歧视的认定范围。不单以具有市场支配地位来限定“大数据杀熟”主体的资格。在大数据时代，不具有市场支配地位的主体只要拥有大数据算法运行技术即可能进行“大数据杀熟”，这对市场竞争的影响远远超出了大数据技术带来的便利，为此应当将价格歧视认定中关于主体限定为“具有市场支配地位”这一条件放宽。（2）明确电子商务领域中价格歧视的规制。《电子商务法》第18条规定了经营者如对消费者提供依据其个人偏好的商品推送时，也应同时像消费者提供不针对其个人特征的选项。“大数据杀熟”现象利用算法进行价格歧视，针对不同条件的用户开出不同价格，是典型的差别歧视。因其发生的领域为电子商务领域，可将此类侵害消费者利益的行为列入《电子商务法》进行规制。（3）完善相关立法中对价格欺诈的规制条款。可以《消法》第五十五条规制“大数据杀熟”行为。经营者未履行将真实价格告知的义务，可将其认定为默示欺诈并适用惩罚性赔偿。或以《价格法》中关于价格欺诈制度规范为依据，同时参考《关于商品和服务实行明码标价的规定》。在法律责任上，依照《价格法》第四十条、《价格违法行为行政处罚规定》第七条予以追究。

2.改进大数据监管机制。（1）构建多元化大数据监管主体。大数据技术的监管目前主要依据行业内监督。引入第三方进行监管，对监管主体进行多元化设置。加强各地电子商务协会的监督作用。行业协会进行监管，提供可以忍受的价格浮动区间，对区间外非正常价格浮动进行及时警告与处罚，并且建立消费者反馈渠道。设立企业互相监督的机制，使各企业之间互相监督，促使经营者诚信经营。（2）加大监管执法力度。监管部门应加强对电子商务领域内交易行为的监管。通过培养算法专业人才，建立有效的电子商务算法监管平台，对经营者通过交易行为获取消费者个人信息进行控制与约束。同时加大处罚力度，除传统的罚款等处罚方式外，可以建立黑名单制度。将滥用算法进行的企业列进黑名单并进行公示，以警示消费者谨慎在该平台进行交易。

3.从消费者角度反对“大数据杀熟”的措施。（1）反算法工具的研制与应用。可以研发针对违法采集消费者信息程序进行反向保护的程序，或利用消费者端算法进行虚拟个人信息，使经营者不能完全获取消费者所有真实信息。这种对消费者个人信息进行虚拟的算法工具通过对消费者个人信息虚拟化处理，避免经营者对消费者形成“用户画像”。消费者也可运用算法程序进行实时比价，使自身权益不被侵害。（2）消费者有权拒绝被经营者采集数据。在消费者进行用户注册时，经营者通常使用冗长且晦涩的格式条款对消费者进行误导。“大数据杀熟”现象的产生也代表着经营平台正在滥用算法技术对个人隐私进行侵犯。对此，我国可借鉴欧盟所颁布的《一般数据保护条例》（GDPR），让消费者有权决定是否个人信息可以被经营者所采集。当用户一旦发现个人信息被滥用时，有权要求经营者及时删除，这样可以极大地保护消费者个人信息不被滥用。

参考文献：

[1] 曹彦君.肆虐的大数据杀熟[J].21世纪商业评论，2021（01）：50-53.

[2] 邹开亮，彭榕杰.大数据“杀熟”的法律定性及其规制——基于“算法”规制与消费者权益保护的二维视角[J].金融经济，2020（07）：51-57.

（作者單位：青海民族大学 青海西宁 810000）

[作者简介：张益（1995—），女，黑龙江鹤岗人，青海民族大学在读硕士研究生，研究方向：经济法学。]（责编：若佳）