政府数据开放与个人信息保护*

刘俊超 朱兵强

（湖南师范大学法学院 湖南长沙 410081）

公众为取得政府的服务不得不让渡部分个人隐私信息，这部分个人信息即被纳入政府数据池的范畴[1]。政府开放信息数据的使用是构建服务型政府、善治型政府的必要条件，是释放数据红利和激发社会价值创造的新方案。2015年国务院发布的《促进大数据发展行动纲要》中对共享开放政府数据进行了规划部署，要求稳步推进政府数据发展和应用；2016年多部门联合发布的《加快构建全国一体化大数据中心协同创新体系的指导意见》指出，应当做好数据资源的顶层统筹和要素流通，助力国家治理体系和治理能力现代化。

《促进大数据发展行动纲要》强调政府数据开放应当以依法加强安全保障和隐私保护为前提，但是该领域法律法规建设滞后，政府数据开放在内容、方式等层面均存在与个人信息权利保护上的冲突，需要从法律上平衡相关利益，从而为政府数据开放领域的个人信息权利提供法律框架。

1 政府数据开放的法律界定

1.1 政府数据的内涵

有学者认为政府数据是指一种开放型数据合集，仅仅包含与政府管理有关的且向公众开放的数据[2]。也有学者认为，政府数据是指政府部门以及法律法规授权具有公共管理或服务职能的事业单位和社会组织在履行公共职能时收集、生成和管理的数据[3]。根据《中华人民共和国网络安全法》第七十六条第四款的规定，网络数据是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据。而根据《政务信息资源共享管理暂行办法》规定，政务信息资源是指政务部门在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的文件、资料、图表和数据等各类信息资源，包括政务部门直接或通过第三方依法采集的、依法授权管理的和因履行职责需要依托政务信息系统形成的信息资源等。

我们认为，政府数据具有行政职权性、公共性的特点，是行政主体在行使行政职权中收集保存的各种数据资源，政府数据开放就是将社会数据对公众予以开放，释放数据红利、激发社会价值创造的行政行为。大数据时代下，政府数据的收集、管理和开放能够为政府进行社会治理、提供公共服务给予更为高效和科学的基础，也能推动政府数据作为生产要素的再流动和再利用。

1.2 政府数据的开放

政府数据开放机制的构建源于数据开放运动与开放政府建设。开放运动围绕开放、参与和协作三个核心展开，其致力于促进数据自由流通，以增加数据资源对整个社会的价值和效用[4]。开放运动被视为一种新的存在模式，秉持平等、自由的价值观，能够弥补经济社会逐步封闭、资源流转停滞的缺点[5]。开放政府的建设则在第二次世界大战后加以推广，包括美国在内的一些民主国家与新型国家签订了开放政府伙伴关系（Open Government Partnership，OGP），该运动旨在致力推进开放政府的国际多方利益相关者运动[6]。开放政府建设的目标在于开放获取、开放数据与开放参与，其中开放数据为主动披露数据资源，回应公民社会团体对一些信息数据的需求①[6]。

政府数据开放是开放运动和开放政府的结合与拓展。政府数据开放是指行政主体提供政府数据的行政行为，为任何人自由免费地访问、获取、利用和分享政府数据提供服务[7]。政府数据开放机制的存在是开放政府建设的必要途径，打破了行政主体对其数据资源的垄断，使社会能够利用政府数据资源创造社会价值，是开放政府治理理念的逻辑延伸和开放运动的功能性展开。

政府数据开放有两种主要功能，是保障经济社会公共利益的必要机制。第一，能够鼓励政府数据的流通，服务社会通过利用开放的政府数据为公共生活创造价值；第二，能够更广泛地提供政府信息以创造和增加政府信息的价值，助推构建开放政府②[6]。两种主要功能均是应对“经济竞争”和“自由市场”造成的社会信息资源不对称和社会活力下降问题，与自由、民主、公平等社会价值具有内在联系，是公共利益在数据流通领域的具体体现。

政府数据开放的目的是提供开放政府数据的公共服务，满足社会利用政府数据创造社会价值的发展需求。而政府数据开放与政府信息公开、政府数据共享在性质、功能、规范方式等方面存在本质上的不同，对其中个人信息保护目的、范围也存在根本的差异，需要对不同的概念加以辨析。

政府数据开放区别于政府信息公开。首先，两者的权利基础不同，政府数据开放的基础侧重于经济社会权利，满足公众对政府数据资源获取和使用的权利需求，创造社会价值；政府信息公开的权利基础侧重于公民的知情权和监督权，目的在于打造透明、公开的政府，提高政府工作透明度[8]。其次，两者提供的内容不同，政府数据开放的内容主要是行政主体收集的数据，具有可获取性、机读性等；政府信息公开的内容主要为与行政主体行使行政职权相关的信息，经济价值较低[8-9]。最后，调整两者的法律规范内容不同，政府数据开放的法律规范应当同时适用于开放主体与使用主体的行为，一方面需要对双方的开放或使用的范围、限度加以规定，另一方面是规范双方对数据的开发与合作治理；而政府信息公开的法律规定主要规范政府一方，强调政府信息公开的行政义务[9-10]。

政府数据开放区别于政府数据共享。政府数据开放与政府数据共享的公开内容具有一定的重叠性，但是两者在功能上有所分野。政府数据开放在于促进社会价值的创造；政府数据共享则是指行政机关因履行职责需要使用其他行政机关的政府数据或为其他行政机关提供政府数据的行为，其功能在于通过数据共享消解政府部门的信息孤岛和政府运行的数据壁垒，提高政府行政决策和公共服务的效率[11]。除此之外，政府数据共享在共享对象、共享范围、共享行为上较政府数据开放受到更多的限制。

2 政府数据开放与个人信息保护的权利冲突

政府数据开放为经济社会提供了去中介化的信息共享环境，导致政府数据公共界限与私人界限的模糊。例如美国康涅狄格州纽敦市校园枪击案发生后，有报纸刊登了一幅地图，利用政府公共注册中心的数据和谷歌地图通过特殊算法获取两个县所有注册持枪者姓名、地址等个人信息；美国八号提案是加州宪法的修正案，旨在禁止同性恋婚姻，有人通过公开披露的政府记录匹配获得了支持者们的地址等信息[6]。上述例子均说明，政府开放的数据在助益社会价值的同时，也为突破隐私屏障获取个人信息提供可能，导致政府数据开放的社会经济利益与市民社会强调的个人信息保护之间发生权利冲突。

2.1 政府数据开放与个人信息保护的冲突

数据资源既承载有数据持有者的财产利益，又可能附着有相关用户的人格利益，乃至社会公众的公共利益，政府数据如果权属不明晰，二次利用后的数据在转让时增加权属争议风险，并且对个人信息保护的责任归属无法确立，因此需要首先确定政府数据的国家公产属性[12]。

（1）开放的政府数据具有国家公产属性。国家公产是指国家所拥有的不以营利为目的，以社会公共利益为宗旨，原则上不可自由处分，直接供社会公众使用或提供公共服务，主要适用公法规范的国有财产[13]。第一，上文已集中阐述，用于开放的政府数据功能在于创造社会经济利益，具有加速社会资源运转的公共利益目的。第二，政府数据的产生是行政机关在履行职责过程中制作或者获取的数据，其经费来自于公共财政，产权上归全社会所有，将之设定为国家所有，目的在于防范政府部门对政府数据的垄断权以及私人使用的恣意性[12，14]。通过将政府数据与个人信息进行国家公产与私人财产的二元划分，考察政府数据所有权与个人信息保护之间的权利冲突。

（2）个人信息的人格属性对政府数据开放的权利要求。个人信息同时具有人格属性和财产属性，两种属性在社会生活中需要不同的路径加以保护。前文已确认了政府数据的国家公产性质，因此政府数据中包含的个人信息也属于国家公产的范畴。但在政府数据的开放中该部分公产需要受到人格属性的限制，这是人格独立自主价值的要求，该价值源于个人在社会交往中的地位与独立性[15]。可见，对政府数据中的个人信息加以开放必须尊重个人信息自决权，该权利已在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民典法》）第一千零三十六条加以规定③。问题在于，政府信息开放面对的是庞大政府信息池，个案式的个人信息自决权与大数据时代的高效、快捷的信息流转节奏逆向而行，规模的自动化开放是以公共利益为标准还是以个人信息自决权为标准带来个人信息开放的合法性基础疑问，必须审视政府数据所有权与个人信息自决权之间的冲突。

（3）增值数据中个人信息再利用对政府数据开放的权利要求。增值数据指数据处理者对网络用户从事各种活动进行搜集整理等增值处理行为产生的各种数据，数据处理者享有增值数据的所有权，同时数据主体（信息个体）依然保有对基础数据的权利[16]。政府数据中个人信息并非全部从公民个人地直接取得，可能源于增值数据中个人信息的再利用，例如国务院开发的行程码产品收集了来自包括三大运营商在内的多种增值数据，通过算法判断公民的疾病感染风险。增值数据收集的个人信息是公民已经行使信息自决权的结果，如果行政主体对增值数据开放的过程中涉及到公民个人信息的再利用与公开，则存在超越信息自决范围之虞，同时对于增值数据中个人信息的再利用应当遵循何种规则、如何保护均缺乏规范措施。

2.2 政府数据的使用与个人信息保护的冲突

政府数据具有国家公产中公用物的性质④，其使用权存在三种使用模式：自由使用、一般许可使用和特别许可使用，后两者以法律禁止使用为前提，考虑到政府数据开放的立法模式，使用权属于公用物的自由使用模式⑤。公用物的自由使用受到如下限制：第一，应当合乎公用财产目的使用；第二，合法使用，不得侵犯他人对自由财产的自由使用并遵守公共用财产使用条件等限制[13]。

使用者对政府数据使用权限制易发生僭越。政府数据池包含的内容庞杂，信息与信息之间的联系具有复杂性，开放主体即使事前对个人信息加以分类开放或者匿名化处理，这些数据也可以通过与其他公开的数据相联系，通过大数据机制重新识别公民个人信息[17]。例如美国加州对数据分析公司hiQ Lab的禁令表明，类似hiQ Lab的数据分析公司能够充分利用爬虫技术和数据挖掘技术将无关联的分散数据进行“二次加工和集成”，获取网络化的动态模块数据[17]；荷兰的公共登记册在开放之初已按照《欧盟一般数据保护条例》和《欧洲数据人权公约》有关规定对个人隐私进行保护处理，但在线公共登记册数据的大量增长，已经出现个人信息泄露的风险[18]。上述例子中可以看出，在大数据时代，行政主体无法保证对个人信息已实现绝对的匿名化处理，单纯通过公用物使用限制的抽象标准平衡政府数据的使用权与个人信息保护之间的冲突存在缺陷，笔者认为，加强个人信息保护还需要借助于对使用权范围的限制。

政府数据作为公用物，其自由使用受到使用目的和合法使用的限制，其使用目的限制主要表现为满足公共利益目的与公民对个体信息的保护意愿。就公共利益目的而言，使用者应当利用政府数据创造社会经济价值，笔者认为以侵犯个人信息与否作为公共利益目的的判断标准不明确，因此使用者是否违背使用目的还需要结合个人信息权利的判断。《民法典》第一千零三十七条规定，自然人发现信息处理者违法或违约处理其个人信息的，有权请求其及时删除。删除权是公民个人要求删除涉及自己个人的信息数据，以阻止其进一步传播的权利[19]。当政府信息使用者取得个人信息时，公民有权请求限制使用者对个人信息的不当使用。可见，使用者对政府数据的使用往往会超越个人信息对保护的需求，作为使用政府数据的社会经济权利与个人信息保护权利之间存在冲突。

3 政府数据开放与个人信息保护的权利平衡

政府数据开放涉及三方主体的权利，包括国家的政府数据所有权、使用者的政府数据使用权和公民的个人信息权利，因此需要对三者加以规范、救济以平衡三种不同权利之间的冲突。

3.1 确定政府数据开放的法律边界

针对政府数据开放中个人信息保护与政府数据之间的冲突，有学者提出了“两头强化、三方平衡”的理论模型，即强化对“个人敏感隐私信息”的保护，强化对“个人一般信息”的合法利用，在个人利益、经济利益和公共利益之间进行平衡[20]。当前《民法典》明确了公民对个人信息享有的权利属于民事权利，其一方面规定了信息处理者即使出于行政管理的目的，也与自然人同样属于平等的民事主体；另一方面，对一般个人信息与敏感个人信息进行了区分，并且采取了不同的规则加以保护。

如果继续采用《政府信息公开条例》第十五条之规定，继续以比例原则作为行政机关能否侵害个人信息的标准，实际上会将《民法典》的个人信息自决权转化为政府的裁量权，而使《民法典》之相关规定流于形式。因此，第一，应当以《民法典》中个人信息权利保护为中心入手，明确一般个人信息和敏感个人信息，对于前者的开放应当充分体现效率原则，可以在匿名化后予以开放；对于包含敏感个人信息的政府数据开放，应当建立保障公民充分行使个人信息自决权的机制。第二，我国可以参考日本《信息公开法》，以清单形式列明公共利益优先的场景，限制政府过大的信息公开裁量权，统一数据共享的范围和判断尺度，一方面需要考虑社会对政府数据需求的公共利益，将常见的、已通过实践证明无害化的匿名个人信息建立清单，另一方面建立与公共利益密切相关的个人信息的判断标准，增加公民个人参与政府数据公开事前程序的途径。

3.2 构建责任本位的政府数据开放机制

《民法典》第一千零三十九条规定：“国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。”政府数据管理制度与公民的私生活息息相关，建立起以责任为本位的政府管理制度对维护社会稳定、提高政府数据利用率具有重要意义。

第一要建立起社会评议和监察监督相结合的模式。一方面，政府数据开放的管理涉及到社会生活方方面面，个人信息是否敏感的区分主要来源于社会生活的实践，因此需要重视社会对于政府数据中个人信息管理的意见，明晰一般与敏感个人信息之间的界限。另一方面，公权力的行使需要受到监察权的监督和制约，警惕政府数据开放的权力滥用，维护社会稳定和平稳发展。

第二要明确责任的追究。责任追究是对在政府数据开放中出现的错误方式的否定和纠正，一方面应当由过错的政府机关承担赔偿责任，并且责令其作出弥补措施；另一方面还要对主要责任人和工作人员处以相应的处分，造成大规模信息泄露案件的还应当依法追究相应法律责任。

3.3 调整政府数据开放使用的监管方式

上文已述，开放政府数据的使用易发生僭越，而从开放主体一方对个人信息内容进行分类处理的事前监管模式不足以完全杜绝对政府数据开放目的的背离，因此需要对使用者加以监管，实现在政府数据使用层面的个人信息保护。罚款是一种财产罚，与其他行政制裁相比，行政罚款直接减损违规使用者的经济利益，对主要追求经济价值的政府信息使用者产生直接的制裁作用。高额的赔偿金作为责任规则的一部分，避免个人信息所有权能够以市场定价的方式形成非法的让渡性[21]。与欧盟及美国相比，我国目前缺乏同一的个人信息保护行政监管执法机构监督开放数据的使用，导致罚款裁量基准体系不系统与裁量肆意，在政府数据开放领域中造成对个人信息的保护管理与执法力度的削弱效果，因此有必要调整对政府数据使用侵权的罚款力度[22]。

第一，明确政府数据侵权的处罚标准。政府数据使用侵权对象是个人信息权利，其侵害后果具有不确定性、不可预期性和不可恢复性，并且可能造成负收益的边际递增效应，引发数据泄密、信誉受损甚至是身份窃用后果[23]。因此应当建立政府数据使用侵权的判断标准，使监管机构能够及时介入阻止违法数据的传播。笔者认为以公民主动请求和监管机构自由裁量相结合的判断标准最为适宜。对前者而言，以公民主动请求为标准的原因在于个人信息保护权本质上属于请求权，尊重公民对个人信息支配享有的意思自治；对后者而言，监管机构的自由裁量出于强化对公共利益的保护，解决没有直接利害关系人或者其不愿请求保护时，监管机构有权通过自由裁量决定是否需要介入，及时保障社会公共利益。

第二，确定政府数据使用侵权的处罚主体。目前我国对政府数据开放的主体没有统一的法律规定，甚至对个人信息保护主体也没有建立法定机构。《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》（国发〔2014〕33号）中国务院明确“授权重新组建的国家互联网信息办公室负责全国互联网信息内容管理工作，并负责监督管理执法”，因此可以考虑在此基础上通过组织法授予网信办以行政处罚权。

第三，确定高额罚款的计算标准。计算标准的取得应当建立在三个指标上加以考察，首先是侵犯个人信息的规模以及程度，高额罚款的首要目的是防止个人信息被侵犯，考察其受侵犯的规模和程度能够认定使用者违法程度，而不需要考虑政府数据使用侵权的各种模式；其次是公共利益受损的程度，政府数据开放与公共利益密切相关，政府数据使用中造成的个人信息侵权往往是大规模、不可逆的，极易破坏数据运行秩序、造成社会隐私恐慌；最后是侵权者的经济规模，政府数据使用者分为专门的数据分析机构和其他组织，前者往往规模大、利用信息范围广、挖掘程度深、获取经济利益额度高，考察侵权者的经济规模是确保制裁有效、成比例性和劝诫性的重要措施[22]。

3.4 健全个人信息的救济机制

《政府信息公开条例》第十条规定，政府信息公开中是以“谁制作谁公开”为原则，因此在责任追究领域也以制作机关或保存机关为适格被告。在政府数据开放领域中，往往涉及不同来源、不同层次的数据综合处理，数据的表现形式也往往出现串联式、并联式数据集合，因此在政府数据领域要求行政相对人、相关人“追根溯源”式寻找最初的制作主体、保存主体是强人所难，因此如果采取以政府数据开放机关为适格被告，不仅能够节省个人信息受侵犯者的诉讼成本、降低讼累，也能够及时防止信息的进一步传播，助于权利的及时恢复。

民事权利包括绝对权和相对权，不同的民事权利受到的是不同的保护，提供的也是不同的救济方式。一方面，根据《民法典》第一千零三十七条之规定，权利人对个人信息的保护只是一种防御性权利。另一方面，从加强政府数据资源的利用出发，对于公民的个人信息保护应当采取最低程度的保护，防止对信息自由和职能的正当实现产生不合理的限制。因此，政府数据的收集阶段，应当根据“领域理论”进行规定，公民仅能就控制性的敏感个人信息对抗政府的开放行为，申请行政或者司法的救济；在政府数据的使用阶段，公民能够适用《民法典》第一千零三十九条之规定，请求停止侵害，再由开放机关根据《政府信息公开条例》第十五条的规定按照比例原则的要求对公共利益和个人利益进行衡量。

4 结语

当前我国的政府数据开放进程与美国、欧盟国家相比还存在很大的进步空间，中共中央、国务院发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》也对推进建设政府数据开放提供了新的展望。政府信息是一项宝贵的社会资源，是社会经济增值、社会文明进步的重要动力。本文也旨在说明：一项制度的发展不能忽视对权利的保护，应该肯定人格权作为公民基本权利的一分子所具有的“主观权利”和“客观法”内涵，一方面需要政府机关树立责任意识，加强对个人信息的保护，另一方面也应当平衡政府数据使用权在创造社会经济权利与公民基本权利的要求，只有明晰了政府数据开放与个人信息保护的利益平衡点，才能构建一个满足社会需要、引领社会发展的政府数据开放机制。

注释：

① 美国奥巴马政府于2012年的《开放政府指令》中对数据开放设定了目标和指导方针，将传统的个案审查制政府信息披露制度转向对默认开放的数据池进行单一的预先评估，以主动发布的方式加强政府数据开放。英国与加拿大在其后也采用了类似的目标。

② 澳洲政府数据开放工作组的政治开放声明中认为，政府数据开放包括两部分：第一是通过提供公共部门信息促进政府信息的创新和增值；第二是鼓励在线参与，使希望为公共生活作出贡献的人积极合作。美国奥巴马政府在“透明和开放政府”的备忘录中认为开放能够加强民主，促进效率和政府影响力。

③ 《民法典》第一千零三十六条采用“处理者”概念，“处理者”概念涵盖了信息处理行为的所有主体，包括国家机关。

④ 国家公产的公用物是指以社会公共福利为目的，政府投资或法定专属于政府而提供社会公共服务，供社会公众使用的国有财产，区分于作为国家机关运行必要财政的公务用财产以及国有出资所产生的企业用财产。可见开放的政府数据属于国家公产公用物。

⑤ 目前在我国地方已制定的规范性文件，包括《福建省政务数据管理办法》《浙江省公共数据和电子政务管理办法》《贵阳市政府数据共享开放条例》等，以及域外的美国《信息自由法》等，均未设置法律禁止使用的前提。