法秩序统一性视域下的违法性判断——以刑民交叉案件为切入点

陈惜珍

( 闽江学院 法学院，福建福州 350108)

一、问题的提出

众所周知，一个国家的法律体系是由不同的法律部门组成的有机联系的统一整体。以我国的法律体系为例，其可划分为宪法、法律、行政法规、地方性法规等不同层次，具体包括宪法及宪法相关法、刑法、民商法、行政法、经济法等法律部门。构成法律体系的诸多法律部门之间既相对独立、各司其职，又彼此联系、相互配合，以调整社会多元化的利益诉求。随着社会的不断发展，各种利益诉求相互交织、日趋复杂，为顺应这一变化趋势，立法也日益走向精细化，对同一违法行为可能同时会有数个法律部门进行规制，“民刑交叉”就是其中一个突出的现象。如何处理此类案件中刑事违法性与民事违法性的关系，涉及到如何理解法秩序统一性这一刑法学中的重要问题，这一问题既是理论中的热点，也是实务中的难点。

例如，2013年7月15日至8月8日,A、B二银行接受C公司委托组成银(社)团与C公司签订920万元贷款合同，与潘某某签订社团抵押合同，并于2013年8月9日办理了有争议的抵押房屋(下称“争议房屋”)的他项权利登记。邹某某、张某、潘某某为该笔920万元贷款签订了连带责任保证承诺书。2013年8月10日A银行将500万元贷款发放给C公司，8月12日B银行将420万元贷款发放给C公司。贷款到期后，C公司未按约定偿还贷款本息。二银行遂向甲法院提起诉讼，请求判令C公司偿还贷款本息及实现债权的费用并判令潘某某以担保物承担保证责任，邹某某、张某、潘某某承担连带保证责任。而早在2013年3月，D公司就争议房屋产权问题已将潘某某诉至其他法院，2015年11月20日该案二审法院将争议房屋判归D公司所有。2018年7月，另案生效刑事判决认定潘某某于2013年用争议房屋作抵押，以C公司的名义伪造E分公司虚假承包合同及虚假银行流水骗取A银行、B银行920万元用于偿还个人债务的行为构成合同诈骗罪。2017年8月，甲法院对原告A银行、B银行诉被告C公司、邹某某、张某、潘某某及第三人D公司借款合同纠纷一案审理后，判决C公司偿还二银行借款本金及利息，并支付违约金；如C公司未按规定期限还款，潘某某以争议房屋对C公司债务承担担保责任；邹某某、张某、潘某某对C公司债务承担连带偿还责任。D公司不服一审判决，向乙法院上诉。乙法院经审理认为，本案属经济犯罪而非经济纠纷案件，遂裁定撤销一审判决，驳回二银行的起诉。二银行不服申请再审，经高院指令，丙法院再审改判维持甲法院的一审判决。(1)参见吉林省白城市中级人民法院(2019)吉08民再第17号民事判决书。

上述借款合同纠纷案即是一个典型的“民刑交叉”案件，其争议焦点在于：潘某某骗取贷款的行为被认定构成犯罪，会不会导致A、B二银行与C公司的贷款合同无效？刑事裁判中认定的潘某某的犯罪事实，在民事裁判中会不会影响C公司民事责任的承担？

对以上问题的回答，不可避免地涉及到刑事违法性与民事违法性的关系问题。由于“刑民交叉”案件的急剧增多，近年来司法实践中常常会面临刑民之间违法性判断的关系问题的争议。争议的焦点往往涉及以下两个具体问题：一是刑民交叉案件在刑事或者民事违法性判断上是独立判断还是互相掣肘？二是刑事裁判认定的犯罪事实在认定与之相关的民事行为是否有效时必须予以遵循吗？或者反过来说，民事裁判中认定的事实，刑事裁判必须遵循吗？在刑民交叉场合，判断某一行为是具有刑事违法性抑或民事违法性，应当以法秩序的统一性作为前提。一般认为，法秩序的统一性是立法和法律解释的先决公理。(2)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。实定法的解释，需要结论具有妥当性，而要确保结论的妥当性就需要兼顾体系思考和问题思考，二者相辅相成，缺一不可。那么，在对某一行为进行违法性判断而解释适用法律时，同样需要进行体系思考和问题思考，立足于法秩序统一性来判断某一行为的具体的违法性，否则相关判断就不具有说服力。因为法秩序统一性是违法判断的前提和基础，对法秩序统一性的理解决定了违法评价的基本立场。因此，如何理解法秩序统一性是关乎违法性判断的重要问题。

二、对法秩序统一性的解读

法秩序的统一性是指宪法、刑法、民法等法领域构成的法秩序不存在相互矛盾，即各个法领域的解释不应相互矛盾冲突。违法性判断在法秩序统一性的前提下，应作如下解读：在某一法领域中适法的行为在别的法领域禁止违法，或者相反的，某一法领域中违法的行为在别的法领域禁止适法。例如，民法上被容许的行为，在刑法上也不应被处罚，否则民众将无所适从。一般而言，该当刑罚构成要件的行为在何种场合最终应当被认作违法这一问题，不只是从刑法而是从法秩序全体的角度出发进行判断。(3)参见[日]松宫孝明：《刑事立法と犯罪体系》，成文堂2003年版，第86页。

在统一的法秩序中是否允许存在不同法领域之间的矛盾呢？对此有存在论与目的论两种阐释。法秩序统一性从存在论的角度阐释，认为法律上的当为命令，其精神具有单一性，命令之间虽然可能存在矛盾，但以民族共同体的力量和高度作为目标，将散落在各个方向的追求和思想加以集中，得出违法单一性理论。(4)Vgl.Karl Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935. Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 1942, S.93-94.存在论强调排除规范的矛盾是法秩序统一性的基本特征。从目的论的角度阐释，认为法是为了解决社会矛盾而具有目的意识之社会统制手段。手段意义上的法律，具有用来实现目的之手段的统一性，即效果机能的统一，也就是各个法领域的目的，最终都是为了法秩序全体的目的进行服务。(5)参见[日]京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，《平野龙一先生古稀祝贺论文集(上卷)》，有斐阁1990年版，第198页。然而，各法领域有着各自的机能和固有的目的，存在矛盾是在所难免的，但必须紧紧统一于为了解决社会矛盾这一共同目的。从不同的角度理解法秩序统一性，需要排除的实定法之间的矛盾的任务是不同的，对此，存在着以德国为代表的排除规范矛盾和以日本为代表的排除目的手段矛盾两种观点。

(一)法秩序统一性对于规范矛盾的排除

德国学界强调的是在法秩序统一性下终结性地排除规范矛盾。确立法秩序统一性观念的德国学者恩吉施(Engisch)就法秩序中现存的矛盾进行归类，确定了四种矛盾类型：技术的矛盾、规范的矛盾、评价的矛盾和原理的矛盾。(6)参见Engisch,Karl:Die Einheit der Rechtsordnung,Verlag Carl Winters,Heidelberg,1935.ders:Logische Studien zur Gesetzeanwendung,Verlag Carl Winters,Heidelberg,1942.S.43.在以上四种矛盾中，重点放在规范的矛盾的排除上。规范的矛盾即法律规范的内容存在矛盾，“一个行为在法秩序中同时被禁止和被允许，或者被禁止和被命令或者被命令和不被命令，或者以不可协调的行为方式同时被命令，即某一行为方式同时是合法的和违法的。”(7)Engisch,Karl:Die Einheit der Rechtsordnung,Verlag Carl Winters,Heidelberg,1935.ders:Logische Studien zur Gesetzeanwendung,Verlag Carl Winters,Heidelberg,1942.S.46.规范的矛盾是不同法领域对同一行为有着不同的法律评价，为行为人提供了相互矛盾的行为指引。根据存在论的观点，规范的矛盾是不容许的，是需要予以化解的，因为公民不可能在实行一个行为的同时又不去实行同一行为，这本身就存在着逻辑矛盾。既然如此，行为是合法还是违法需作统一的理解。即行为在某一法领域中被认定违法，则在全体法秩序中都是违法的——违法性评价是一元的。

(二)法秩序统一性对于目的手段矛盾的排除

从目的论的角度出发，各部门法之间应具有整合性和无矛盾性，即各法领域的目的，都是为了法秩序全体的目的服务。然而，各法领域存在着各自的品格，各具特色，必然含有其固有的目的，这就必然导致各部门法之间存在着矛盾。这种矛盾则常常表现为目的和目的之间存在着矛盾以及目的和手段之间存在着矛盾。(8)参见[日]京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集(上卷)》，有斐阁1990年版，第198页。无论是目的和目的之间还是目的和手段之间的矛盾，在某些场合都需要予以排除。当不同法领域的目的之间出现冲突，实现其中某一目的会损害其他目的，则需要通过限制各自目的的适用范围或者确立目的之间的优先性来排除矛盾。当法规范的规制手段不能达到预设目的或者手段与目的之间明显违反比例原则时，应当排除手段的适用来解除手段目的之间的矛盾。(9)参见陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》2016年第3期。目的论将法秩序的统一理解为合目的性的统一，其排除矛盾关注的是规范的目的机能与手段方法的合理性，而对于法秩序中的规范矛盾，则持一定容忍态度。不同的法领域对同一行为设立的行为指引存在矛盾在所难免，只要不损害法的目的的统一性，规范矛盾便可以被承认。(10)参见[日]京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集(上卷)》，有斐阁1990年版，第204-205页。

存在论与目的论在对法秩序统一性的解读上，其意义存在一定程度上的不同。前者拘泥于法律条文的具体内容，关注法律体系内部的具体规范是否和谐自洽，后者更加重视法律条文背后的抽象价值，更关注法律条文背后的价值选择和各个法领域的目的实现是否统一。(11)同④。无论是从存在论的角度还是从目的论的角度解读法秩序统一性，其目的都在于解决刑法与其他法领域之间的违法性判断问题。违法性判断具体可分为两个命题：第一，符合构成要件的行为在其他法领域被认为是正当的行为，在刑法上是否也应肯定其正当性；第二，符合构成要件的行为在其他法领域被禁止，该行为在刑法上是否也应视为违法。基于对法秩序统一性内涵的不同解读，对上述命题的解答会有不同的结论，直接关涉刑法上的违法性判断是否必须遵循其他法领域的违法性判断，即刑法上违法性判断是补充性的抑或是独立性的重要问题。

三、违法性判断的抉择

无论是从存在论的角度还是从目的论的角度解读法秩序统一性，都承认一般规范的存在，一般规范的存在使得对违法性判断这一问题的思考统一到法秩序统一性这一体系思考中。承认一般规范的存在意味着承认一般违法的存在，一般规范的违反(一般违法)违反的是法规范的集合，是抽象的，并不是具体的、个别的，而是实质意义上的社会伦理规范的违反，这也是违法性的本质。一般违法和具体违法之间的逻辑关系是：具体违法概念=一般违法概念+违反具体的规范目的。一般违法是具体违法成立的必要条件，所有具体违法的上位概念均是一般违法。

(一)违法性判断学说之间的区别与联系

诚然，违法就是违反法律规范，具体违法当然违反了具体的部门法规范本身，但同时也违反了所有具体的部门法构筑的整个法秩序。但当具体的部门法规范之间的违法判断存在冲突时，在法秩序统一性视域下该如何进行调处呢？在具体的违法判断的过程中，基于对法秩序的统一性的不同理解，存在论与目的论相应地衍生出违法是一元的还是相对的之争论，产生不同的违法性判断理论。其中，违法一元论又可分为严格的违法一元论和缓和的违法一元论。无论是严格的违法一元论、缓和的违法一元论还是违法相对论都承认法秩序统一性应当被作为解释学的前提。(12)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。但在解释论上各自存在着不同，有着各自的主张，严格的违法一元论以规范论作为前提，认为违法性在全体法秩序上具有单一性，一个法违法，其他法正当是绝不存在的。(13)参见[日]前田雅英：《可罰的違法性の研究》，東京大学出版会1982年版，第358页。刑法上的违法行为的特殊之处在于具有构成要件该当性，但对该违法行为的违法性判断要从法秩序全体的立场予以考虑，违法性是指法的无价值性这一点是法的整体意义上的理解，刑法上没有特殊性。(14)参见[日]木村亀二：《刑法総論(増補版)》，有斐閣1978年版，第237页。缓和的违法一元论认为，违法性在全体法秩序上虽然统一，其表现形式存在类别与轻重的层次，其他法领域即便违法，也可能欠缺在该领域要发动刑法的效果需具有的相应的质和量的违法性。换言之，刑法上的具体违法性，即可罚的违法性是指，“行为的违法以刑罚这一强力对策为必要，并且具有与之相适应的质和量。”(15)[日]佐伯千仭：《刑法講義(総論)》，有斐閣1974年版，第177页。违法相对论以各法规范、各法范围的目的之固有性作为依据，强调刑法的固有目的，认为各法领域相互独立，因此要从目的论出发判断违法性的有无。与民法等的违法性有所不同，刑法上的违法性以是否值得处罚之判断作为前提。像可罚的违法性的理论将可罚性和违法性或者刑事违法性和一般违法性进行严格区别是不需要的。(16)参见[日]町野朔：《可罰的違法性の理論》，载《法学教室》第207号(1997)，第8页。

严格的违法一元论对于前文之问题可以得出如下结论：在其他法领域被认为正当的行为，刑法上也被认为正当；在其他法领域被认为不正当的行为,刑法上也被认为是犯罪行为。即，在法秩序统一性下，不同法域之间的违法判断具有完全一致性。缓和的违法一元论则肯定前者，否定后者。即, 刑法上被认为违法的行为，一般在民法上或者其他法领域内，也会被认为具有违法性；反之，在其他法领域内被认为违法的，在刑法上则未必就具有违法性。因为相较而言，刑法的制裁效果最为强烈，当出现适合处罚、值得处罚的违法行为时才动用刑罚，因此，刑法上所要求之违法性即为可罚的违法性，此亦为刑法之谦抑主义(补充性，最后之手段)原则之显现。从而，刑法之违法性，是具有值得处罚程度之违法性，亦即，作为犯罪而应科处刑罚之违法性，在量的方面，必须达到质的处罚的一定程度之上，在质的方面，必须是适合于刑罚的制裁始属之。(17)参见陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第234页。违法相对论对于以上问题的解答是，在其他法领域作为权利被保护的利益，刑法上也不必须加以保护。在其他领域不是作为权利被保护的利益在刑法上可能被保护。即，在法秩序统一性下，不同法域之间的违法判断具有相对性，甚至彼此独立。

(二)违法判断相对性之主张

严格的违法一元论以法的精神、法秩序单一性论为理论背景，同时受规范论的影响。严格的违法一元论在德国受到青睐，并处于通说地位。然而，严格的违法一元论在违法性判断上是极度形式性的，不能进行实质的违法性判断，其认为在法秩序统一性视域下，各部门法之间不应当存在着实质的违法性区别。但刑事违法有其特殊性，实质的违法性判断对于科处刑罚这一严厉后果而言是不可或缺的。因而，很多学者承认刑法存在着违法的特殊性。尼泽(Niese)在劳动法与刑法在违法性的区别上就提出明确的主张：即便某一行为具有刑事违法性，但如果不经过其他各法领域全部关系的检讨，就直接认为该行为在其他法上也一定是不法的，这明显是不对的。同时，认定刑法上的不法，必须着眼于实质的不同。施密特(Schmidt)在阐述行政违法与刑事违法的差异时也认为，刑事违法与行政违法存在着质的差别，认定二者违法性的视角不同，因而如果对二者赋予相同的违法性评价的法的效果并不妥当。(18)参见[日]前田雅英：《可罰的違法性の研究》，東京大学出版会1982年版，第365-367页。在日本，学界多数人对严格的违法一元论加以严厉批判，现在积极主张该理论的学者几乎没有。

缓和的违法一元论认可一般违法的存在，同时基于刑罚的合目的性考虑，也承认可罚的违法性存在。刑事违法性不只是一般规范的违反，还需要具有实质的法益侵害。即，违法性存在轻重程度之别，法益侵害轻微，则不存在可罚性。缓和违法一元论存在以下问题：

首先，缓和的违法一元论在实践方面存在着诸多问题。按照缓和的违法一元论，某一行为“虽然存在违法性，但不存在可罚性”，这样的说法太过复杂，而且存在逻辑上的矛盾。日本学者木村曾批判：“可罚的违法性被阻却的场合，可罚的违法性不存在，这是特殊的刑法的违法性认定，但同时从法秩序统一的观点出发，刑法应具有统一的违法，违法性当然残存，刑法特殊的违法性阻却，但依然刑法上违法……真是非常奇妙的结论。”(19)参见[日]木村亀二：《わが刑法における可罰的違法性論》，载《法学セミナー》第144期(1968)，第56页。其次，缓和的违法一元论还在其他领域无法解释清楚。例如，关于“正当防卫”，在抽象上和观念上是属于一般违法行为，但是在刑法上由于具有违法阻却事由，而排除其刑法意义上的可罚的违法性。一方面承认其违法性，而在另一方面又否认其违法性。这在逻辑上是有矛盾的。还有关于债务不履行的场合，缓和的违法一元论认为，其行为肯定具有违法性，因而，在刑法上具有一般违法性，但同时又认为刑法意义上不具有可罚的违法性，这种说法，显然不具有合理性，难以自洽。再次，缓和的违法一元论在违法性判断上模糊不清，界限不明确。按照缓和的违法一元论，从法秩序统一性的角度出发，对违法性的有无与可罚的违法性的有无应当分开判断，也即先进行一般违法性判断，而后再进行可罚的违法性判断。这样的违法性判断的二重构造太过复杂，且在实务上不但没有必要性，其判断意义也很可疑。其判断的结果是，只是进行抽象意义的，一般的违法判断在刑事违法性判断中没有意义。如此一来，在刑事违法性判断时，存在不具有一般违法的违法行为和具有一般违法但不具有刑法意义的可罚的违法行为。区分这两种违法性判断在刑法解释论上没有必要，行为具有可罚才具有违法，可罚性判断应当纳入到违法性判断当中。

违法相对论在对待一般违法的态度上，更多的是观念意义上的探讨，一般违法之问题不具有实践意义。在判断具体违法时，违法相对论主张刑法的违法判断以其自身的属性和存在价值进行判断，不依赖民法、行政法等部门法，即各个部门法之间的违法性是相对且独立的，强调刑法判断的独立性。刑法在法律体系中的地位并不从属于民法、行政法等法领域，民事违法与刑事违法的效果不同，这一判断机理是值得肯定的。鉴于违法一元论存在着诸多缺陷，日本等域外国家的审判机构在一番激烈争论之后基本趋向于采用违法相对论的观点。而从我国司法实践来看，相关案例尽管在裁判理由中没有阐明，但从判决结果还是可以看出在违法性判断上采取的是违法相对论的立场。例如，对于非法取回他人占有的本人财物的行为，法院在认定是否构成犯罪时，并不关注财产性质。对于侵占、诈骗不法原因给付物的行为，在认定构成相关财产犯罪时也并不关注给付物的民法属性。

四、违法判断相对性的具体运用

在文首的案例中，潘某某骗取贷款的行为被认定构成犯罪。问题是其刑事违法行为会不会导致A、B二银行与C公司的贷款合同无效，进而影响C公司的民事责任的承担呢？对此，丙法院再审认为，另案刑事判决认定潘某某骗取贷款的事实，并不影响C公司应承担的民事责任；二银行善意取得对争议房屋的抵押权，潘某某应以争议房屋对C公司债务承担担保责任。

这一判决结果契合违法相对论的观点。违法判断相对论强调刑事违法判断的独立性，刑法与民法等其他法域之间的违法判断并不具有完全一致性，但应受合目的性的统一之约束，实现利益保护的统一。因此，潘某某的行为在刑法上虽具有刑事违法性，但在民法上并不必然导致借款合同无效。若一味将此类行为认定为无效民事行为，反而会导致受骗一方当事人的利益得不到有效保护，损害了公平正义。例如，作为专门的保障性住房，公租房或廉租房按照房管部门的规定是严禁转租的，如果承租人擅自将公租房或廉租房转租给不知情的第三人，这里就存在一个掩盖行为，但不能据此认定承租人与第三人签订的租赁合同无效。因为可以直接按照相关管理性规定对承租人的规避行为进行处罚，而没有必要通过否定合同效力来实现行政管理目的，否则会损害第三人的利益。可见，目的—目的之间存在着矛盾在一定程度上是容许的。故在文首案例中，对潘某某骗取贷款的行为，刑法以合同诈骗罪予以惩治，实现了刑法保护财产法益的目的。民法则通过确认合同有效，从而实现了要求当事人遵守契约精神的目的。即使这两种目的之间存在对立，也能被容许。

在财产犯罪涉及的刑民交叉问题的处理上，违法判断相对性以合目的性的统一来坚守法秩序统一性，同时也肯定刑民之间存在的差异性。刑法、民法作为部门法有其固有的目的和机能。刑法的违法性以行为无价值为中心，民法的违法性以结果无价值为重点，民法对财物的保护基于私法，而刑法将侵犯财物的行为认定为犯罪，是基于对社会秩序的维持，因而刑法与民法的使命不同，承认其固有的特殊性，并不违反法秩序的统一性。A、B二银行在发放贷款过程中并未参与潘某某不法诈骗等行为，如果认定合同无效，实则以一方的错误惩罚受害一方，尤为不妥。因此，甲、丙两法院的判决结果值得肯定。

在进行具体的违法性判断时，还需要讨论的一个问题是，刑事裁判与民事裁判在认定事实方面应相互制约吗？按照既判力的相关原理，当事人不得另行起诉判决确定后的法律关系，也不得针对同一法律关系提出与该案诉讼相冲突的主张；同时，法院也不得作出与该判决内容相冲突的判决。(20)参见江伟：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第77页。那么，在主体一致、法律事实一致、诉讼标的一致的情况下，刑事上合同诈骗罪与民事上的合同违约责任能否共存？对此，笔者认为刑事诉讼和民事诉讼中对同一事实的认定上可以予以不同的评价，不应互相牵制。首先，两者在证明标准上存在着差异，民事诉讼中采取的是优势证据的证明标准,而排除合理怀疑为刑事诉讼采用的证明标准。同时，民事诉讼和刑事诉讼对认定事实的评价机制也存在着不同，这些差异当然会导致民事与刑事的判决结果存在差异。(21)参见常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版2021年版，第217页。其次，尽管有学者认为，对于同一事实，刑事诉讼和民事诉讼如果存在着不同的判断，将会导致诉讼标的处于矛盾中，进而使得民事判决和刑事判决存在冲突。但我们发现，相关司法解释(22)可见2021年1月1日施行的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条和第12条。都是规定在审理民事案件过程中，发现涉及刑事案件时的处理办法。如果民事裁判已经作出并生效，在随后的刑事诉讼中该民事裁判应当具有何种效力，我国法律和司法解释都没有明确规定。从理论上来讲，对于同一标的、同一事实、同一法律关系，在后的裁决应当遵循在前的裁决，保持一致，这是既判力的应有之义。但是，刑事裁判和民事裁判在既判力的范围上存在不同。尽管理论与实务界均未对既判力基准时有统一认识，但实务界多数从法解释学的角度来对相关法律规定(23)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第248条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”加以解释适用，通常主张民事裁判既判力基准时为判决生效时。如果民事诉讼先行判决，刑事诉讼就要受其判决结果的约束，或者刑事诉讼先行判决，民事诉讼也要受刑事诉讼判决结果的约束。这样的话，将导致与民事诉讼、刑事诉讼本身存在着的固有既判力相悖。再次，刑事裁判和民事裁判在诉讼构造上存在不同。民事裁判中，被规制的当事人双方是作为原告或者被告的身份出庭，相当于原告或被告自身完成其主要的角色，除对生效裁判的检察监督外，国家一般不会介入民事纠纷。而刑事诉讼分为自诉与公诉，对于公诉案件，提起诉讼的主体是国家公诉机关，其代表国家的利益出庭。抛开作为加害者的被告人暂且不论，被害人等诉讼当事人的主张只能通过检察官加以反映。由于当事人的参与度不同，导致对事实的认定存在客观程度的差异。(24)参见[日]田山聡美：《不法原因給付と横領罪の成否(2)刑法と民法の交錯》，载《早稲田大学大学院法研論集》第91卷(1999)，第123页。因此，就同一事项，民事诉讼与随后的刑事诉讼中进行讼争的主体并不同一，即使作为公民的起诉方在民事诉讼中败诉，但这并不意味着作为国家公权力代表的公诉机关在刑事诉讼中就同一争议事项也一定无力承担证明责任。因此，前诉即民事诉讼的结果并不当然影响随后的刑事诉讼，即民事裁判对刑事诉讼裁判没有既判力。最后，民事裁判和刑事裁判的法律效果存在差异，民事裁判的法律效果是以损害的发生与否为基础，因而，民事裁判的目的是为了填补损害。而刑事裁判的法律效果是以违法行为的存在与否为基础，其目的是为了回顾性的报复或者展望性的预防。(25)参见[日]高橋則夫：《規範論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第21页。综上，文首的案例中认定构成合同诈骗罪的犯罪事实，在民事裁判中判断借款合同是否有效时无需予以严格遵照。从法秩序统一性的立场出发，也并没有要求诉讼上一律都统一，如果诉讼上要求一律都统一，反而会导致不合理的诉讼结果。在文首的案例中，银行提出一个给付之诉，诉讼请求是判令C公司归还本金和利息，其前提必须是存在合法、有效的合同之债，法院在民事判决中支持了原告A、B二银行的诉讼理由。在刑事诉讼中，对于潘某某用争议房屋作抵押,以C公司的名义、伪造E分公司虚假承包合同及虚假银行流水骗取贷款的行为认定构成合同诈骗罪。如果在先的民事判决认为合同是合法有效的，在后的刑事判决必须遵循的话，必然使得骗贷行为无法受到规制。同样，如果在先的刑事判决认为是合同诈骗行为，在后的民事判决认为合同是必然无效的，那样银行得不到应有的赔偿，C公司反倒会因此而受益。我国法律(26)可见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条。规定了比较宽泛的判决事实预决效力。司法实践中，一般会将刑事判决纳入其中，认为刑事判决认定的事实有免证效力，且法官一般认为刑事判决证据审查更严、证明标准更高，理应在民事诉讼中有事实预决效力。但从民事诉讼裁判效力的理论来看，判决事实的预决效力应该仅限于参与到诉讼中来的当事人，对于没有参与到诉讼中的当事人，如果强加预决效力，则损害了程序公正。因此，应当认为，刑事判决预决效力也应遵循这一规则，对于没有参与到刑事诉讼程序中的案外人涉及的民事诉讼，不应适用在先刑事判决认定的事实。此外，刑事判决认定的事实预决效力的范围，还应当限缩在定罪的基础事实(要件事实)上，对于非基础事实，因其并未受刑事诉讼高证明标准的覆盖，不应有对后诉的预决效力。当然，正如我们所忧虑的那样——裁判结果的不同，对于诉讼当事人进而是一般的国民，可能会产生不合理的印象。因此，对于同一事件，刑事案件和民事案件中双方存在争议的场合，或者存在争议可能性的场合，双方的诉讼结果是否有必要统一？即达到我们所称的“诉讼上判断的统一性”？笔者认为，在坚持法秩序统一的前提下，我们应尽可能地进行统一的判断，但也不能要求严格的统一性。

结语

“民刑交叉”案件的处理，关涉民、刑法域之间违法性判断的关系问题。违法就是违反法律规范，对违法的理解不能脱离法律规范本身，不同法领域之间违法评价的协调离不开一个国家法律体系所构成的整体法秩序。刑事违法性之存否以及程度的判断，应在坚持法秩序统一前提下，立足于刑法自身的观点以及自身特殊目的的实现，当刑法和民法等其他部门法之间存在矛盾时，应通过限制矛盾的目的规范或者确立二者目的的优先性加以解决。因此，刑事违法性的判断在法秩序统一性的前提下相对于其他部门法存在违法判断的相对性。