投资仲裁员行为准则探析

刘嫡琬

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

国际投资仲裁深受国际商事仲裁的影响，这种“投资仲裁商事化”的现象也体现在投资仲裁员身上。一方面，由于相当一部分投资争端采用国际商事仲裁机制解决，投资仲裁员的行为规范自然也直接照搬国际商事仲裁员的标准；另一方面，投资仲裁员多由活跃于国际商事仲裁领域的商事仲裁员担任，他们往往利用熟练掌握的成熟的商事案件管理经验直接接手投资仲裁案件，进而将商事裁决思维潜移默化地引入投资仲裁。近年来，商事仲裁员和投资仲裁员的混同逐渐暴露一些问题，例如，根据商事仲裁实践，某一个体同时在不同案件中担任仲裁员和法律顾问等多重角色并不构成利益冲突，而这一做法在投资领域则不断受到质疑，甚至成为国际投资仲裁机制饱受诟病的原因之一。如何制定能够充分反映投资仲裁本质特征的、去商事化的专属规则，是近年来投资仲裁规则和投资条约制定者一直思考的问题。

一、从“商投合一”到“商投分离”的投资仲裁员行为准则

（一）“商投合一”式准则

“商投合一”式准则不区分所适用的案件类型，而是对“商事”做广义理解，将投资视为商事交易的子类型，统一适用商事案件的仲裁规则。“商投合一”式准则或自成一体，或被纳入其他法律文本，本文将其归为以下3类：

1.国内法和判例法

一些国家的仲裁法律一度将仲裁程序简单等同于法院诉讼，条文不完整、内容宽泛、不成体系，未能处理与仲裁相关的所有事项。传统的本国概念被强加于国际案件本就难以满足实践需要，不同国家诉讼法律的千差万别又加剧了国内法的国际适用困境。为了改进、协调和统一不同国家有关仲裁，尤其是调整国际商事仲裁的法律，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）1985年主持制定了《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《仲裁示范法》），试图提供一套国际仲裁立法标准，以反映不同国家就国际仲裁实践的各项原则和重要问题达成的共识。《仲裁示范法》是典型的“商投合一”式法律文本，其关于适用范围的条文未对“商事”作出界定，而是在注释中对“商事”进行广义解释，将投资视为具有商事性质关系的事项之一，由此产生的争端若诉诸国际仲裁，均可适用该法。

《仲裁示范法》整体上没有对仲裁员的行为规范进行过多要求。在仲裁员的指定方面，第11条笼统地规定，法院或其他机构应适当顾及当事人约定的仲裁员所需具备的任何资格以及有可能确保指定独立和公正的仲裁员的考虑因素。在申请仲裁员回避方面，第12条明确仲裁员应当充分履行全面、持续、及时的披露义务，当且仅当“对仲裁员的公正性或独立性产生正当怀疑”或者“仲裁员不具备当事人约定的资格”时，才能申请仲裁员回避，这与指定仲裁员的两个要求相对应。在申请撤销和申请拒绝承认或执行裁决方面，第34(2)(a)(Ⅳ)条和第36(1)(a)(Ⅳ)条均表明，仲裁庭的组成“与当事人的约定不一致”或者不符合相关法律都是否定仲裁裁决的理由。此外，“仲裁员不具备当事人约定的资格”除了能够作为当事人申请仲裁员回避的理由，其还属于仲裁庭的组成“与当事人的约定不一致”的情形，也就是说，如果存在违反第12条的情形，还可以依据第34条申请撤销或者依据第36条申请拒绝承认与执行裁决。

由于《仲裁示范法》未对“独立性”“公正性”和“正当怀疑”等主观用语加以界定，在实践中，不同国家的法院往往根据自己的标准进行解释。2012年，UNCITRAL《〈国际商事仲裁示范法〉判例法摘要》对部分具有代表性的法院判决进行整理和归纳，强调公正性和独立性要求的强制性，展示了不同国家的不同法院对仲裁员披露义务的不同分析和理解，举例说明了对仲裁员公正性和独立性的正当怀疑的解释标准及其在特定情况下的应用。通过一系列解释性判决，不同国家通常会形成其关于仲裁员行为规范的认定标准。德国多个法院在2000～2006年间先后作出4份判决，对仲裁员公正性或独立性的判断均采取合理怀疑标准，不要求证明实际存在偏袒，形成事实上的判例法。在仲裁裁决的执行抗辩中，当事人也试图以仲裁员缺乏公正性和独立性为由，依据《承认和执行外国仲裁裁决公约》向相关法院申请不予执行仲裁裁决。此时，相关法院作出的判决也有可能形成关于仲裁员行为规范的事实上的判例法。

2.国际组织和仲裁机构制定的指导意见

作为当事人评价仲裁员公正性和独立性以及申请仲裁员回避的参考，国际律师协会制定的《国际仲裁利益冲突指引》（以下简称《利益冲突指引》）亦明确其“商投合一”的适用属性，不论仲裁员是否由法律专业人士担任，对其行为规范的调整均被该指引覆盖。负责起草《利益冲突指引》的工作组最初仅想将该指引应用于商事仲裁实践，但又希望该指引能像《国际商事仲裁证据获取规则》一样被整个国际仲裁界接纳，最终，文件的适用范围涵盖了包括投资在内的所有类型的仲裁案件。

《利益冲突指引》在“公正、独立和披露的一般标准”框架下，通过建立红色、橙色和绿色适用清单，进一步对可能构成利益冲突的情形进行非穷尽式的归类和列举，向仲裁各方提供明确具体的指引。红色清单包括“不可弃权”和“可弃权”两部分，若出现前者规定的情形，当事方不得放弃任何潜在的利益冲突，仲裁员必须拒绝接受任命；若仅出现后者规定的情形，则仲裁员可以向所有仲裁参与方充分披露，在经过各方明确同意后，方可继续接受任命。橙色清单列举的是在当事人看来可能对仲裁员的公正性或独立性产生怀疑的情形，仲裁员有义务披露这些信息，如果当事人没有及时提出异议，则推定其接受该仲裁员。绿色清单列举的是从客观角度看不存在表面或实际利益冲突的情形，不强制仲裁员对其进行披露。

3.商事仲裁规则

《UNCITRAL仲裁规则》是最具代表性的商事仲裁规则。该规则对仲裁员披露义务的规定与《仲裁示范法》基本一致，对仲裁员公正性和独立性的评判也采取“正当怀疑”检测标准，与《仲裁示范法》的不同主要体现在申请仲裁员回避的理由方面。如上所述，《仲裁示范法》严格规定仅在两种情况下可以申请回避，而《UNCITRAL仲裁规则》的规定则较为宽松：一方面，只要对仲裁员的公正性和独立性存在正当怀疑，当事人就可以要求仲裁员回避；另一方面，如果仲裁员不作为，或因法律上或事实上的原因无法履职，当事人也可以申请该仲裁员回避。

（二）“商投分离”式准则

“商投分离”式准则主要存在于投资仲裁规则和投资条约中。《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》对投资仲裁员的行为规范做出3个高度抽象概括的要求：高尚的道德品质；在法律、商务、工业和金融方面公认的专业能力，尤其在法律方面的能力；可被信赖独立做出判断。公约还规定，当事人可以建议取消明显缺乏上述资质要求的任何仲裁员的资格。此外，《ICSID仲裁规则》也简单对其仲裁员名册中的仲裁员行为规范做出诸如保密、公正审判、不得接受任何与仲裁程序有关的指示或报酬等要求。该规则2003年版侧重要求仲裁员应当在签署的声明中披露可能影响其独立性的情形，2006年版进一步要求对可能影响公正性的情形也进行充分披露，且首次要求在整个仲裁过程中持续履行该披露义务。

大部分投资条约尚未载有仲裁员行为准则，但最近缔结的一些条约开始将这些新规则囊括其中。《白俄罗斯—印度投资协定》第19条“预防仲裁员利益冲突和回避”规定了仲裁员的公正独立和持续披露义务，列出了8项应当视为存在正当怀疑的考虑因素，明确当多个规则叠加适用时，由当事人双方协商一致决定该条不予适用或作为补充。《阿根廷—阿拉伯投资协定》C节“关于仲裁员行为的规定”系统规定了仲裁员接受任命前后以及任职结束各阶段应当履行的义务，载明了当事人可以申请仲裁员回避的理由，甚至确定了该节与《利益冲突指引》不一致时该节的优先适用。

二、投资仲裁员行为准则现行框架之不足

仲裁员行为准则从“商投合一”到“商投分离”的过渡，标志着国际投资争端解决领域正在对仲裁员提出愈发严苛的资质要求。然而，与长期存在并且已经发展较为成熟的商事仲裁员行为准则相比，投资仲裁员行为准则的现行框架在理论上还存在诸多不足，难以有效指导实践。

（一）规则体系和内容碎片化

投资仲裁员行为准则的现行框架整体上呈现数量众多、规则分散的特征，这与当前国际投资法律体系的碎片化结构相一致。如上所述，投资仲裁员行为准则散见于多种形式的文本中。从宏观来看，这是规则不成体系的表现。从微观来看，现有文本通常将有关投资仲裁员行为规范的规定置于各章节条款，通常出现在仲裁员的选任和回避以及裁决的撤销和不予执行等部分。仅在形式上，相关规则就已显示出较强的独立性，规则之间的联系与衔接被淡化。在实践中，这样结构分散的规则设计并不利于当事人和仲裁庭对仲裁员进行整体评估，这也是作为岗位规范的法官行为规范和检察官职业道德基本准则以及作为行业标准的律师执业行为规范占有一席之地的经验之谈。其实，一些现行文本的历次修订确有不断丰富仲裁员行为规范的内容，但无一对零散的内容进行系统整合——将其从当前的文本载体中抽离，另行制定并行的专门规则。

尽管有人认为，国际仲裁采取的是当事人主义而非职权主义，①浙江省贸促会.参与仲裁按国际惯例行事很关键[EB/OL].2019,中国国际贸易促进委员会浙江省委员会.http://www.ccpitzj.gov.cn/article/10333.html.[2019-01-17](2020-07-18).但不可否认的是，仲裁员对仲裁程序的推进仍然起到一定的主导作用。对仲裁员道德或行为的规范不成体系，或者说相关国际立法的刚性缺失，客观上不利于仲裁员各项义务的落实，主观上也不利于仲裁各方对仲裁员进行综合评价。碎片化的投资仲裁员行为准则会在很大程度上对投资仲裁的质量和效率产生消极影响。

（二）解释性内容和适用标准缺失

许多现行准则，特别是较早的准则，缺乏对关键概念的释明。以《UNCITRAL仲裁规则》和《ICSID仲裁规则》为例，二者均阐明仲裁员应当遵守公正性和独立性原则，也载明当事人可以申请仲裁员回避的理由以及回避程序等规则，然而相关条文的表述过于笼统，缺少对核心用语的解读，这样的规定在实践中缺乏可操作性。

此外，现行框架对于何为公正性和独立性、用什么标准进行衡量，以及如何在仲裁员的回避上适用这些标准，亦缺乏明确具体的界定。随着国际仲裁的发展及其规则的完善，仲裁各方或许会逐渐对投资仲裁员的基本道德标准达成普遍共识，然而，对该标准落实情况的评估或是以相当不同的方式进行，对于标准适用的理解很可能大相径庭。

（三）规则叠加适用容易产生冲突

国际仲裁员可能会同时受到不止一种行为准则的约束，这取决于仲裁员的国籍、与律师协会或相关机构的归属关系、受理案件的仲裁机构、仲裁地等各种因素。如果仲裁员具有双重甚至多重国籍，诸多准则的实际适用就更加复杂，规则间的冲突难以避免。多个规则叠加作用于仲裁员，不仅会使仲裁员背上过重的程序负担，而且容易导致仲裁员混淆和遗忘不同行为规范要求，甚至可能因为无所适从，进而善意或恶意地规避部分行为要求。

此外，以《白俄罗斯—印度投资协定》第19.11条为代表的一些准则还允许当事人另行采用其他准则，即如果当事人未就新的选择达成一致或事后产生争议，那么仲裁员还将面临尊重当事人意思自治或遵循原有规则的困境。协调独任仲裁庭1名仲裁员背负的行为准则适用问题相对容易，如果组成的是3人（甚至更多人）庭，那么要实现对整个仲裁庭成员行为规范的有效监督和管理，将会是一项不小的挑战。

三、投资仲裁员行为准则统一化

2015年，阿尔及利亚政府在UNCITRAL第48届会议中首次提出，应当在投资者与东道国仲裁领域构建一套仲裁各方都尊重或确保尊重的投资仲裁员道德规范。在其看来，仲裁员的道德是保证仲裁程序极其成功的关键要素，然而仲裁隐含着灵活性、实用主义、现实主义和妥协，而道德又要求一定的公正性、透明度、脱离物质影响、某种程度的不妥协以及有能力清楚简单地区分什么是可接受的、什么是不可接受的，二者并不总能很好地结合，因此有必要制定一部统一的、包含仲裁哲学所表达的价值观的行为准则。

阿尔及利亚的提案得到多国附议，认同有必要在多边一级制定投资仲裁员行为准则。泰国主张可在UNCITRAL现有的投资者与东道国争端解决（ISDS）规则中纳入仲裁员行为准则，使其包括各国对仲裁员施加的规则，或至少应就仲裁员的披露义务、允许进行的外部活动和避免出现不当或偏见的职责作出规定。智利、以色列和日本一致认为：首先，应当确定并继续深化就该议题已经达成的共识，即制定规范仲裁员道德行为的共同准则是可取且优先的改革事项；其次，在现有改革的基础上推进具体改革，允许酌情创新，争取通过制定广泛认可的行为准则统一目前存在的多种关于仲裁员道德规范的改革模式。它们认为，对仲裁员道德规范进行改革非但不会触碰敏感的ISDS制度或结构改革问题，还能对投资争端案件产生立竿见影的效果。土耳其强烈建议为仲裁员、决策者和ISDS制度的其他参与人制定具有约束力的行为准则和其他道德要求，认为UNCITRAL可以参考世界贸易组织的相关经验，编制一份全面的例示仲裁员名单，创建仲裁员数据库，增强仲裁员任命过程的透明度，提前预防身份重叠和利益冲突。我国也注意到，当前投资仲裁领域缺乏针对仲裁员的行为守则，与仲裁员有关的规则亟待完善。基于维护ISDS机制的立场，我国对完善这一机制的可能方案持开放态度，在坚持应当保留当事方指定仲裁员的权利的前提下，初步提出3项建议：提高对仲裁员的资质要求；增加遴选程序及回避规则的透明度和合理性；进一步明确利益冲突和争论点冲突（issue conflict）的具体内涵。

2020年5月，UNCITRAL和ICSID联合发布《投资者—东道国争端解决审裁员行为守则草案（第一版）》（Draft Code of Conduct for Adjudicators in Investor-state Dispute Settlement，以下简称《守则草案》）12条。第1条明确守则的适用对象。第2条对守则的适用作出原则性规定。第3条列举审裁员的职责和义务，第4～9条依次就“独立性与公正性”“利益冲突：披露义务”“多重角色限制”“正直、公平和胜任”“时间投入、勤勉、修养和效率”以及“保密性”作出具体规定。第10条和第11条分别规定了“任命前接触”和“仲裁费用”问题，反映了对仲裁员收费标准化问题的关切。第12条就如何实施《守则草案》这一根本性问题进行了开放式讨论，结合ISDS改革未来可能的走向提出多种构想。

《守则草案》是投资仲裁员行为准则统一化的阶段性成果，其突破及不足主要体现在以下4个方面：

（1）适用对象和范围得到有限扩张，相应的责任规则有待完善。《守则草案》首次使用“审裁员（adjudicator）”一词，将守则的适用对象从仲裁员扩大到特设机构成员、撤销或上诉委员会成员和ISDS常设机构法官这3类同样在ISDS中发挥裁判作用的主体，且涵盖所有层次的仲裁程序，既包括现有的一审程序，也包括将来可能的上诉程序。该定义虽然广泛，但并未将守则的适用范围过分延伸至不行使裁判职能的法律顾问、专家和其他仲裁程序参与者，强调为仲裁程序的每一类参与者单独制定所属类别的行为规范，能够更好地针对不同的道德义务进行更详尽、更有针对性的监管，具有一定的合理性。此外，《守则草案》还适用于审裁员的助理，审裁员有义务确保由其直接管理的助理知悉并遵守相关规定。但该规定并未明确，如果助理违反规定，审裁员将如何承担监管不力的责任，是无过错替代责任，还是按份责任或其他类型的责任。《守则草案》只对审裁员的义务进行简单罗列，并未区分违反不同义务相应的法律后果或可能的补救方法，这属于整体内容的缺失，未来的正式文本或可考虑将其放入对审裁员的监督部分进行统一规定，细化、完善具体规则。

（2）一味寻求将碎片化规则整齐划一，缺乏对特定情境的分类讨论。《守则草案》放弃此前会议中提到的对特设仲裁员和常设审裁员或法官的行为规范作出区分的想法，欧盟则坚持应对二者加以区别。①UNCITRAL & ICSID,Draft Code of Conduct—Comments by State/Commenter as of January 14,2021.例如，对于常设审裁员而言，时间投入方面的要求和对每一个经办案件都做出广泛的披露是不必要的。此外，《守则草案》似乎未曾考虑根据仲裁法律依据的不同，即争议是基于条约、合同还是国内法提起，作出更为灵活的安排。并非所有类型的投资仲裁案件的裁判者都应受到完全相同的行为准则约束，或许在以商事合同作为仲裁依据的投资仲裁案件中，仲裁员的行为规范符合一般“商投合一”式规则就足矣。这引出一个问题：仲裁依据的识别或定性如何影响对仲裁员行为规范的要求？如何平衡规则碎片化和统一化之间的张力？

（3）在过于严苛的信息披露义务的强压下形成的仲裁员生存环境或将印证格雷欣法则，而非优胜劣汰。《守则草案》几乎所有条款的内容都与披露有关，围绕披露展开，全面、有效、持续的披露义务构成其核心。虽然保留了“法律不理微事”之规定，①审裁员和候选人自觉、自愿遵守，实现自我约束：一般仅起到重申强调和提醒注意的作用。②沿用可适用的机构规则：守则允许不同仲裁机构制定的取消仲裁员资格和撤换仲裁员等规则继续适用，即如果仲裁员违反守则的相关规定，仲裁机构可依照各自规则对仲裁员作出相应惩戒，《守则草案》仅设置义务性和禁止性规范，留白违反规范的后果。③咨询中心或常设机构可能的附加制裁：此层架构尚未构建完毕，取决于守则以何种方式实施。当前，无论是采取金钱制裁还是声誉制裁，条件都尚不成熟。因为，如果要通过设立“违反行为守则的审裁员黑名单”对审裁员进行监管，首先需要确定一个有权管理、收集和核实相关信息的主体，而建立咨询中心或常设机构可能会对守则的实施产生影响，因此有待商榷。此外，如何统筹协调《守则草案》与其他准则的关系，也尚需进一步考量。 See Draft Code of Conduct for Adjudicators in Investor-state Dispute Settlement,Art.5(4).且继续采用“第三人正当怀疑”标准评价所披露信息的相关性，对仲裁员的披露要求看似抓大放小、重点突出，但所秉持的“疑有冲突，鼓励披露”态度实则将广泛披露之思想暴露无遗。要求仲裁员进行充分披露固然有利于当事人更好地获取和评估相关信息，作出更合理的知情决策，但过度披露可能会给仲裁员带来沉重的程序负担，影响其在案件审理中专业性的发挥，甚至可能迫使其放弃担任仲裁员。明确信息披露的大致范围和具体内容固然是一种能够避免混乱、减少冲突、极具吸引力且简单易行的方法，然而当前这种一刀切式的披露义务很可能导致仲裁员在一案中的保密义务与在另一案中的广泛披露义务产生紧张关系，进而引发其他不可预见的问题。《守则草案》应当通盘考虑仲裁员确需进行信息披露的范围，把握好界定标准的刚柔程度，避免用力过猛，导致投资仲裁员领域陷入“劣币驱逐良币”的尴尬局面。

（4）初步执行体系构想有待进一步考量和商榷。在当前的ISDS机制下，仲裁员的任命程序严重依赖个案情况，具有分散化属性，要执行任何一套道德准则或行为守则都是极富挑战性的工程。《守则草案》第12条构建了一个3层次执行框架。

总的来说，相较于投资仲裁员行为准则的现行法律框架，《守则草案》内容更全、标准更高、要求更严，为减少现有准则及其适用的不确定性和不一致性作出了努力，初步实现了规则由零到整、由多元到统一的过渡，表现出较大的优越性。《守则草案》对当前的准则框架进行了充分且深入的研究，权衡了现有规则的优势与不足，对其进行了较好的整合与加工。这种集大成式的起草方式易于操作，几乎能够涵盖各方关注的议题，也能呈现若干政策选择以供讨论，但似乎也略显保守，难有较大突破。换一个角度看，起草者已尽最大努力在最大程度上既反映各国政府对于ISDS改革的整体关切和特殊需求，又考虑仲裁机构和仲裁员的现实利益，还严格遵守国际公法领域对于规则制定的传统和习惯。《守则草案》向前推进的一小步，便是国际投资法制向前迈进的一大步。

在多边层面制定统一的投资仲裁员行为准则，是弥补投资仲裁员行为准则现行框架之不足、解决投资仲裁员缺乏独立性与公正性的方案之一。这一路径究竟能否有效解决各方关切，还有待于对相关议题的进一步探索和对《守则草案》的充分论证与完善，更有待于正式版守则在实践中实际发挥的效果。法律的进步不只体现在形式上，还体现在让良法切实落地，获得普遍认可与接纳。

四、投资仲裁员职业化

一些国家在对制定统一的投资仲裁员行为准则表示支持的同时也有所质疑，认为有必要在确保仲裁决策者不受政治干扰的前提下，对当前ISDS体制进行更系统的改革，建立真正公平、公正、不偏不倚的投资争端解决制度。①UNCITRAL,Report of Working Group III(Investor-state Dispute Settlement Reform) on the Work of Its Thirty-Sixth Session(Vienna,29 October～2 November 2018).欧盟及其成员国主张建立投资争端解决常设机制——多边投资法院（MIC），②UNCITRAL Working Group III,Possible Reform of Investor-state Dispute Settlement (ISDS):Submission from the European Union and Its Member States.希望通过强健且透明的任命程序，吸纳一批独立于政府的全职仲裁员，命其遵守常设机制下的操守要求。这一提议的本质就是投资仲裁员的职业化。

全职仲裁员并非终身全职，只是在一段不可续任的长任期内不得进行其他外部活动，尤其是有报酬和带有政治性的活动。关于仲裁员的任职资格，欧盟建议比照其他国际法院，采用类似规则，提出可就某些法律领域所需的专门知识制定具体标准，认为全职仲裁员中最好要有具备司法经验和案件管理能力者。欧盟为全职仲裁员的选择与任命划定范围，保证仲裁员的地域、性别和年龄多样性。为确保仲裁员的中立性，欧盟鼓励投资法院从确保仲裁员任用程序的中立开始考虑。

通过建立MIC而将投资仲裁员职业化理论上可以解决对于特设仲裁员缺乏独立性与公正性的担忧，前提是MIC的运作能够达到预期效果。即使建立MIC，一部关于行为准则的协定或二级立法似乎也是必不可少的，这构成建立该投资法院系统的国际法基础，即投资仲裁员行为准则统一化是投资仲裁员职业化的基础。因此，进一步探索、明确特设仲裁员和全职审裁员的差异，制定与特设仲裁员行为准则并行的全职审裁员行为准则，或是欧盟更为迫切的任务。

ISDS的渐进式改革和系统性改革各有优劣，投资仲裁员行为准则统一化和投资仲裁员职业化也各有千秋。MIC的建立是对现行ISDS单一机制的重要突破，未来国际投资争端解决“两条腿走路”的局面如何发展，值得关注。

五、对投资仲裁员行为准则的展望

继国际投资争端解决和投资政治风险担保的成功实践，规范投资仲裁员的职业操守作为新的突破口，成为建设统一的国际投资保护制度的又一努力方向。《守则草案》的制定不仅是投资仲裁员行为准则从“商投合一”到“商投分离”的跨越，更是投资领域国际立法由碎片化向统一化迈出的关键一步。国际仲裁界对于投资仲裁员的规范和管理正朝着体系化的方向发展，这不仅有利于营造更加透明、公平的国际投资争端解决环境，提高国际投资仲裁的公信力，还能有效促进ISDS机制的可持续发展。相信投资仲裁员行为准则去除商事元素、突出投资特征的新发展能够有效弥补当前投资仲裁领域的制度缺陷，有力推动国际投资法制的日趋完善。