我国“轻微罪”立法与司法的理性思考

魏 东，周树超

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)

在强化“轻微罪”立法趋势下，我国既有的“小刑法”观念受到冲击，新增“轻微罪”罪名与我国既有的刑法结构和刑事基本制度之间的矛盾日益凸显，出现内生性制度危机。尤其突出的现象是，危险驾驶罪这一高发型“微罪”入刑十余年来所带来的犯罪标签泛化和行刑困境等实践问题凸显。当前，“轻微罪”制度体系尚未构建完善，“微罪”扩张在进一步强化“轻微罪”制度构建难题的同时又提出特殊的新问题，这些结构性矛盾和实践困境需要系统地解决。我国学者围绕“轻微罪”的犯罪圈划定、刑罚轻缓化、案件分流和程序高效、前科消灭以及犯罪附随后果优化等方面进行了一系列制度设想。总体上看，学术界对于“轻微罪”立法的正当化依据和制度性体系化完善等方面的理论探讨还不够深入，对“轻微罪”立法的改革走向缺乏深刻的法理思考。鉴于此，本文在考察与比较当下世界范围内部分国家“轻微罪”立法和理论研究现状的基础上，提出我国“轻微罪”立法完善与司法改革的理性思考和发展思路。

一、“轻微罪”立法现状的考察与比较

“轻微罪”立法现状的考察与比较非常重要，需要结合不同国家的刑事政策与刑事法治特色、刑法传统文化、犯罪论与刑罚论特色等诸方面内容，运用比较法学原理、法社会学原理、刑事政策原理以及社会治理等诸方面理论知识展开具体分析，方能得出科学合理的、有启发意义的考察结论。

(一)域外“轻微罪”的立法经验与借鉴意义

根据犯罪的严重程度及其刑罚轻重将犯罪划分为重罪、轻罪等不同层次的基本分类源于英国。早在14世纪，英国普通法就依照刑罚轻重把犯罪分为实体上的叛逆罪、重罪和轻罪。这种犯罪分层模式在当代英美法系出现了两种发展趋势：一种是实体法犯罪分层，以美国为代表。《美国模范刑法典》按刑罚轻重把犯罪分为重罪(又分为一级重罪、二级重罪和三级重罪)、轻罪、微罪和违警罪。轻罪的刑罚不超过1年监禁，微罪最高刑期为30日，违警罪只能判处罚金。《伊利洛伊州刑法典》在此基础上区分了更多层次，分为谋杀罪、重罪(分四级)、轻罪(分三级)、微罪。其中，一级至三级轻罪最高刑分别对应为1年、6个月和30日监禁，而微罪只能判处罚金。另一种是程序法犯罪分层，以英国、加拿大、澳大利亚等国为代表。1967年，英国通过《刑事法令》废除了原犯罪分类，并以程序上的可逮捕罪和非逮捕罪、起诉罪和简易罪取而代之。这种以审判程序来区分的犯罪分类，最终还是以实体性的危害程度和刑罚后果为内在标准的。例如，可逮捕罪与非逮捕罪主要以5年监禁为划分依据，起诉罪和简易罪也分别对应轻重不同的犯罪，以简易程序审理的罪最高刑期为6个月。

大陆法系国家将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪，始于1791年《法国刑法典》，法国刑法至今坚持这种犯罪分层分类。根据1994年《法国刑法典》的规定，重罪“有期徒刑或有期拘押之刑期最短为10年”，轻罪最高刑为10年监禁，而违警罪只能判处罚金、吊销驾驶执照、收回打猎执照等刑罚，不得剥夺和限制人身自由。1870年的《日本刑法典》采取了法国的三分模式，虽然日本现行刑法取消了这种分类，但日本的刑法施行法仍然以法定刑为标准区分了重罪、轻罪和违警罪。日本还制定了单行的《轻犯罪法》，以拘役和罚款来处置轻微犯罪行为。2002年修订的《德国刑法典》将犯罪分为重罪和轻罪，其中轻罪是指最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。值得注意的是，虽然德国刑法形式上取消了违警罪，但实质上规定了许多只判处罚金的轻微罪行。2019年修订的《俄罗斯联邦刑法典》依照犯罪的社会危害性的性质和程度，将犯罪分为轻罪、中等严重的犯罪、严重犯罪和特别严重的犯罪。其中轻罪是指最高刑不超过3年剥夺自由的犯罪，法院也有权根据犯罪情节将宣告刑不超过3年剥夺自由的中等犯罪降格为轻罪。

综观两大法系国家以及俄罗斯的刑事法规定，犯罪分层逐渐成为大多数国家的立法通例，其意义不仅表明罪刑的轻重，更重要的是反映在实体法规则、程序法设计和刑罚处罚上的价值。域外“轻微罪”的刑事立法内容主要包括以下几方面：(1)通过预备犯的处罚条件的规定，有利于限定独立预备犯(预备行为独立罪名化)的设置范围。预备犯的处罚条件：不处罚轻罪预备行为。例如，《日本刑法典》在总则中没有预备犯规定，仅在分则中规定了内乱、外患、私战、杀人等八种严重犯罪的预备处罚；而1953年的《韩国刑法典》也只在例外严重的三十三种犯罪中处罚预备行为。(2)通过未遂犯的处罚条件的规定，有利于限定独立未遂行为犯(未遂行为独立罪名化)的实质处罚条件。未遂犯处罚范围：轻罪未遂不可罚或者仅在例外时可罚。例如，《法国刑法典》规定轻罪的未遂仅在法律有规定时可罚，而违警罪的未遂不可罚。《德国刑法典》规定对轻罪未遂的处罚以法律明文规定为限。(3)通过狭义共犯的处罚条件的规定，有利于限定独立的帮助行为犯与教唆行为犯(帮助行为与教唆行为独立罪名化)的实质处罚条件。共犯的处罚范围和规则是：限制轻罪的共犯范围、轻罪不区分主从犯。这一规则在日本刑法中有典型体现，《日本刑法典》第64条规定了“仅应判处拘留或者科料之罪的教唆犯和从犯(帮助犯)，如果没有特别规定的，不处罚。”而在其《轻犯罪法》第3条规定“教唆或者辅助犯第1条所规定的罪的，以主犯论处。”类似地，美国普通法里的共犯，如果共同犯轻罪，则不再区分主犯和从犯。(4)追溯时效：轻微罪的追溯时效更短。例如，《法国刑事诉讼法典》规定重罪、轻罪、违警罪的追溯时效分别为10年、3年和1年。(5)构成要件合理化：“轻微罪”作为刑法分则罪名的成立条件限制。例如，在美国普通法中，夜晚破门入户企图犯重罪者构成夜盗罪，而企图犯轻罪则不构成；德国刑法规定了胁迫罪，以对本人及其近亲属以实施犯罪相胁迫为要件，但以轻罪胁迫不构成本罪。(6)刑罚制度：“轻微罪”除本身适用轻缓的刑罚外，在缓刑、减刑、假释等方面也与重罪区别。例如，一些国家和地区对重罪犯罪人无论情节均不适用缓刑；又如，意大利规定减刑后再犯非过失性重罪，应该撤销减刑(而故意或者过失犯轻罪，则不会撤销)；再如，保加利亚规定重罪已服满刑期2/3以上的可以假释，而轻罪只需要1/2。(7)行刑处遇：为轻微罪犯配置不同的执行场所和执行方式。例如，在美国伊利诺州，重罪处监狱监禁，而轻罪处看守所监禁。(8)管辖法院：针对“轻微罪”设置不同于普通刑事法院的审判组织机构。例如，美国属于地方法院的治安法院、警察法院、夜法庭等基层法院的管辖范围仅限于轻罪；又如法国，重罪由重罪法院审判，轻罪由轻罪法院审判，而违警罪一部分由治安法院审理、一部分由近民法院管辖。(9)程序设计：针对“轻微罪”设计高效的诉讼程序。例如，日本轻微犯罪行为可以适用“简易审判程序”和“立即审结程序”来简化司法程序、提高诉讼效率。除此之外，“轻微罪”制度的内涵还体现在一些国家的逮捕条件(如轻微犯罪只有现行犯可以无证逮捕)、累犯制度(如累犯是实施故意犯罪被判刑而又实施故意的严重犯罪所构成的)等诸多方面，对我国“轻微罪”制度的建构具有较大的启发作用。

可见，“德日英美”刑法(指德国、日本、英国、美国的刑法)以及俄罗斯刑法针对“轻微罪”的刑事立法对于中国的借鉴意义主要在于两个方面：一是实体法意义，轻微罪的类型化、不法和责任判断、有限制裁体系与有限法律后果等方面的借鉴意义。如前述域外“轻微罪”的刑事立法内容中第(1)至(7)项；二是程序法意义，轻微罪的司法化与速裁程序的借鉴意义，如前述域外“轻微罪”的刑事立法内容中第(8)至(9)项。当然，域外“轻微罪”的刑事立法成果及其借鉴，需要结合我国的国情、社情、民情、法治特色和文化传统等进行具体分析和适当改造，而不能生搬硬套和简单复制，否则会出现“水土不服”现象，难以收到理想效果。

(二)我国“轻微罪”的立法现状与理论争议

自1997年《刑法》修订以来20余年时间里，我国已经通过了11个《刑法修正案》，增加了70个新罪名，其中包括增设了大量的“轻微罪”，犯罪圈明显扩张。尽管理论上一直存在批评犯罪化的声音，但不能据此简单否定立法上犯罪化扩张的合理性，正如学者所指出，“增设新罪已经不可避免，试图以各种理由阻止犯罪化进行的观点，明显不合时宜，不可能被立法机关采纳。”如前所述，“轻微罪”立法扩张出现的新动向之一就是“微罪”扩张，自我国学者将《刑法修正案(八)》增设的危险驾驶罪定义为“微罪”后，《刑法修正案(九)》和《刑法修正案(十一)》相继增设了法定最高刑为拘役或者一年有期徒刑的“微罪”罪名，“微罪”的立法和司法受到广泛关注。

一方面，应当看到我国的“轻微罪”立法扩张带来了刑法结构和制度困境。有学者分析发现，犯罪圈扩张带来了刑事判决总人数的不断增加，我国的重刑率从2002年的22.69%递降至2015年的9.37%，这背后的重要原因就在于增加的罪名几乎都是“轻微罪”。这一现象表明，“轻微罪”立法扩张必将对我国“小而重”的刑法结构产生冲击，进而产生一系列制度改革的内生需求。近年来，我国诉讼领域的认罪认罚、刑事案件速裁等制度的建立和少捕慎诉等理念的提倡，均与“轻微罪”立法扩张密切关联。由于“轻微罪”实体构建仍然滞后，这些制度和理念都难以在一体化视野中得到最优的协调和推进，刑事治理现代化面临结构性困境。我国“定性+定量”的犯罪概念并未消解，“治安处罚+刑罚”的二元制裁体系也没有任何倾颓迹象，甚至有学者认为行政拘留的扩张成为“轻微罪”立法扩张中的悖论现象。这使得我国的“轻微罪”制度难以移植域外“大刑法”制度的规则，而成为一个独具中国特色的改革问题。

有学者认为，这些“轻微罪”立法是我国刑法走向现代化的标志，是走向“严而不厉”的刑法结构的调整过程。与此相呼应，有学者指出“‘严而不厉’思想是积极主义刑法观的重要理论支撑。”事实上，与其说当前的“轻微罪”立法是迎合“严而不厉”思想的内部改革，毋宁说是基于风险预防和治理的外部革命。质言之，在犯罪概念没有改变、二元体系岿然不动的情况下，众多新型犯罪的增设只可能导致刑法结构“又严又厉”，不可能从本质上实现“严而不厉”的“大刑法”制度目标。我国当前的“轻微罪”立法扩张趋势，是积极主义刑法观下的预防性犯罪化，其实质是“增”(增设新的“轻微罪”)而不在于“改”(改重罪为“轻微罪”)，不能浮于表面地解读刑法结构转向的实质内涵。正因如此，不能越过“轻微罪”立法扩张本身的正当根据的考察而径直进行刑法总则制度、“轻微罪”立法扩张、刑事程序构建等方面的改革设想，而应该先解决“轻微罪”立法扩张的正当性、科学性和合理性问题，周全而深入细致地审查“德日英美”刑法以及俄罗斯刑法中“轻微罪”的刑事立法对于中国的借鉴意义，否则，刑法改革的构想就会回归“大刑法”的路径迷思，无法有针对性地、切实际地解决我国“轻微罪”立法的改革方向问题。

二、我国“轻微罪”立法扩张的法理探析

应当反思的问题是，我国的“轻微罪”立法扩张并不是真正立足于刑法结构改革观的体系性反应，不能在“大刑法”的赞美和宣扬之下任意扩容，应当特别警惕积极刑法立法观可能带来的过度犯罪化弊端。但这也并不意味着刑事立法应当在社会转型的背景中保持不为所动的消极姿态。眼下，“轻微罪”立法扩张趋势已经成为立法现实，并且还将持续强化。在此背景下，既不能偏执地呐喊传统理性主义刑法观的口号，也不能简单地高悬积极主义刑法观的旗帜，而应当在传统理性主义刑法观与当下积极主义刑法观二者之间寻求适当平衡，既要正视当下社会有效防控非传统重大风险的现实需求，又要考虑如何控制风险刑法过度化，从而为“轻微罪”立法提供有所为有所不为的边界。

我国学者近年来才明确提出“积极刑法立法观”的命题，主张动用刑法作为防范社会风险的手段，扩大犯罪圈和刑罚处罚范围。《刑法修正案(十一)》被认为是切实践行积极刑法立法观的典范。《关于〈刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》中论及了此次修法的总体思路：“加强保护人民群众生命财产安全，特别是有关安全生产、食品药品、环境、公共卫生等涉及公共、民生领域的基本安全、重大安全……对社会危害严重的犯罪保持高压态势，对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间；对能够通过行政、民事责任和经济社会管理等手段有效解决的矛盾，不作为犯罪处理，防止内部矛盾激化，避免不必要的刑罚扩张。”我们认为：其一，积极预防性的刑法立法只应集中于重大安全风险领域，尤其是在非传统风险的预防中有必要坚持积极预防主义；其二，刑法的谦抑性和最后手段性原则仍然应当得到强调，尤其是在传统犯罪领域必须适当防止积极预防主义的过度渗透；其三，必须确保“轻微罪”立法扩张的整体行动是理性而有限度的，刑法只能在理性的道路上谨慎前行。

(一)谨慎审视非传统重大风险预防性“轻微罪”立法扩张的正当根据

法益保护是刑法的核心价值，它不但具有解释规制机能，而且具有立法规制机能。法益保护是国家动用刑罚的正当化根据，同时划定了处罚界限，只有当某种行为具有法益侵害性时，刑事立法才是正当的。即便是在积极预防刑法观盛行的当下，刑事立法中出现了法益概念的抽象化、处罚的早期化，也不意味着法益保护原则被否定，法益保护原则仍是刑事立法的基本指导原理。因此，“轻微罪”立法扩张的正当性边界，也应当围绕法益保护去寻找。

在传统的违法性评价模式下，只有法益受到侵害或者现实危险时，刑罚权才能启动。这种传统理性主义刑法观，不能有效回应当下人工智能网络时代的社会嬗变，在某些情况下使得刑法治理显得过于迟缓和被动，应适当接纳预防刑法观。以网络犯罪为例，由于去中心化的影响，对于网络犯罪的打击不能仅停留在具体实施的传统犯罪行为的打击，而应该溯源至非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统、非法利用信息网络、非法提供公民个人信息等行为，将其从网络犯罪产业链中类型化为独立的犯罪，否则不能有效回应网络犯罪治理的合理需求。也就是说，为了更加周延地保护值得保护的法益，就不得不转变传统法益观，变消极的法益保护为积极的法益保护，在“立法上积极评估未来可能出现的法益侵害并及时跟进，确立相对较低的行为入刑标准。”从社会防卫的角度来看，任何早期介入的犯罪化都可以被视为周延地保护了法益，预防性刑法观念并不专属于任何一类犯罪，而可以广泛地体现在恐怖犯罪、网络犯罪、腐败犯罪、食品药品犯罪、环境公害犯罪、公共秩序犯罪、单位犯罪和不作为犯罪等类型中。应当说，在承认针对非传统重大风险预防性“轻微罪”立法扩张的正当性的前提下，仍然应当谨慎审视这种“正当性”的程度和范围，适当防止过度的预防性“轻微罪”立法扩张。

一方面，从适用领域来看，预防性“轻微罪”立法扩张应当集中于网络犯罪、人工智能犯罪、生物工程犯罪、食品药品安全犯罪和环境安全犯罪等高风险、非传统重大风险领域。这一类犯罪迥异于传统犯罪的新型风险，其波及范围与引起恐慌的程度为传统社会所无法想象，是风险社会的直接产物。这类预防性“轻微罪”立法扩张的正当性体现为以下两个方面：第一，面对新型法益侵害，传统刑法的法益保护范畴具有局限性。法益的外延随着社会的发展变化而动态演变，一些值得刑法保护的重要法益不能通过解释路径予以应对时，就需要通过新的刑事立法进行规制。例如，《刑法修正案(十一)》新增了“非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪”“非法植入遗传基因编辑、克隆胚胎罪”“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”等新型安全犯罪，因为这些罪名所保护的生物安全法益、人类基因安全法益等关乎不特定多数人的利益，甚至还包括未出生的后代权益和自然利益，但这一特殊的法益类型无法被传统刑法涵摄，只能通过类型化的立法来应对。第二，面对不可估测的危害后果，传统刑法的保护方式具有滞后性。传统刑法体系中的法益多为个人化的、物质性的和静态的类型。然而在风险社会中，侵害后果往往难以估测和认定，诸如核辐射、化学污染等可能引发的危害可能远远越过人类目前的认识能力，即便结果已经发生，要证明法益实害结果与行为之间的因果联系也是一大困境，因此不得不采取刑法提前介入的方式，以行为的危险性作为违法性评价的标尺，通过配置行为犯、危险犯等预防性立法来防范风险，保护法益。

另一方面，从法益类型来看，预防性“轻微罪”立法扩张必须关照重大超个人法益，与此关联的犯罪类型主要包括危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、暴恐犯罪等。这类预防性“轻微罪”立法扩张的正当性根据主要在于法益的重大性和不容侵害性。例如，危害国家安全犯罪在我国是性质和危害最严重的犯罪，关乎政权的存立及国家的统一、领土的完整和安全，因而对这种难以弥补的危害结果，实行刑法介入早期化以“打早、打小”，防患于未然，从而尽量避免实害后果的发生。又如，暴恐犯罪不仅具有造成大规模人身、财产损害的危害特点，而且侵害后果往往很难被估测和认定，其危害性质和程度甚至比危害国家安全犯罪有过之而无不及，因而对其实行刑法介入早期化具有充分的必要性和正当性。《刑法修正案(九)》增加了“准备实施恐怖活动罪”(预备行为正犯化)和“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”(持有犯罪)等预防性最为极端的罪名，基于这些行为的不可容忍性和法益重要性而具有正当性。

可见，从适用领域到法益类型的谨慎审视，预防性“轻微罪”立法扩张的正当性边界就能够清晰划定，即应当重点审视“非传统重大风险领域+重大超个人法益”来适当确定预防性“轻微罪”立法扩张的正当性。未来的立法活动，可以针对非传统重大风险领域适当进行更进一步的“轻微罪”立法扩张，严密非传统重大风险领域的刑事法网。

(二)深刻检讨传统风险预防性“轻微罪”立法扩张的合理性问题

与非传统重大风险领域的预防性“轻微罪”立法扩张不同，全面的预防性“轻微罪”立法扩张行动如果推行到极致，刑法必将沦为无所不包的社会管理法，意味着所有风险行为的全面犯罪化，也意味着“小刑法观”走向“大刑法观”。但是，传统犯罪在风险的紧迫性和法益的重大性上均与非传统重大风险领域的犯罪有别，这决定了传统风险预防性“轻微罪”立法扩张的合理性问题值得反思检讨。

首先，“大刑法观”体现的是刑法立法模式和法律制度的差异，无法为当下我国的“轻微罪”立法扩张提供一般意义上的正当性依据。域外的刑事实体法多坚持作“定性”规定，即描述行为类型，评价行为性质，但不规定“罪量”，因此，我国学者往往认为域外“在犯罪概念问题上只存在定性因素，不存在定量因素，定量因素只有量刑意义，而不具有定罪意义”。事实上，对于极其轻微的反社会行为，域外国家一般都不可能将其作为犯罪处置，罪量因素通常都具有定罪意义，域外实体法上的可罚的违法性理论和程序法中的各种司法分流机制体现了“罪量”对于定罪的意义。因此，“大刑法观”并不能证立传统风险预防性“轻微罪”立法扩张的合理性。

其次，在传统风险预防性“轻微罪”立法上，与其说法益概念提供了立法正当性，不如说法益缺失彰显了立法批判机能。从社会防卫的立场出发，通过刑罚广泛地规制法益侵害性不明显的行为，恰恰是因为需要根据法益保护原则判断对法益侵害达到何种程度才需要以犯罪论处，才引发了所谓法益保护原则的危机。倘若纵容法益概念的虚化和法益解释的任意，只会从根本上动摇法益保护原则的正当性根基。法益保护原则虽然不限于只将造成实害的行为规定为犯罪，但也绝非没有边界，正是在此意义上，法益概念发挥立法批判和检讨的作用。除了实害之外，将对法益产生了现实威胁的行为和抽象危险容易转化为实害的行为作为犯罪处理，也符合法益保护原则。值得注意的是，偏执一端地打着法益保护为旗号的立法，有时并不具有充分的正当性。以高空抛物罪为例，针对不同的高空抛物行为可以定性为：一般的不文明或违法行为，故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪，以危险方法危害公共安全罪等。这样的解释能够彰显刑法对不同法益内容的保护，不增设高空抛物罪也不会产生处罚漏洞。高空抛物罪的增加仅仅是为了发挥刑法的教育意义和社会治理功能，是全面预防主义积极刑法观的典型体现，但是由于缺失了实质的法益内容，本罪的解释在有的场合就可能走向任意，例如扔烟头和跳楼自杀未遂等行为均被认为成立本罪，这些现象值得反思。对传统领域犯罪实行刑法介入早期化立法扩张在相当多的场合并没有必要性和正当性，传统领域犯罪在刑法中是大量的，其早期行为危害程度轻微，若对其实行早期化刑法立法扩张，容易造成刑法的人权保障危机，使刑法过于偏重秩序维护并不利于社会发展。

三、我国“轻微罪”立法与司法的改革展望

基于中外“轻微罪”立法的实践考察和法理分析，我们认为，中国“轻微罪”立法的改革发展方向应当重点考虑以下三方面：一是理性审查“轻微罪”的立法政策；二是深化改革现行“轻微罪”的司法政策；三是尽快启动并实现治安拘留的法治化改造。

(一)理性审查“轻微罪”的立法政策

我国有学者在反思“轻微罪”立法扩张现象时指出，“刑法参与社会治理，根本上是一种惩罚性的社会治理模式，着实不值得提倡。”。这是很有道理的，“轻微罪”立法扩张在一定程度上体现了“惩罚性的社会治理模式”的特点，也在一定程度上具有“着实不值得提倡”的性质，尤其是传统风险领域的预防性“轻微罪”立法扩张难以获得正当性。如前所述，应当承认非传统重大风险领域的预防性“轻微罪”立法扩张具有特别的正当性。因此，应当理性审查“轻微罪”的立法政策，按照领域刑法论路径修正“轻微罪”的刑事立法方向，谨慎保持非传统重大风险领域“轻微罪”立法扩张趋势，适度限缩传统风险领域“轻微罪”立法规模，在“一张一弛”两个维度中求得良好的刑事政策效果。

“轻微罪”“张”的维度，原则上应当仅限于非传统重大风险领域。这方面的立法规定、司法经验和研究成果并不少见，这里不再赘述。需要补充说明的是，今后随着人工智能算法安全、网络安全、地球环境安全、空天安全、人类基因安全、生物医学安全等非传统重大风险领域的安全需要，应当谨慎采用积极刑法立法观并适时修订完善刑法规定，充分且适当地保持相关“轻微罪”“张”的维度。

“轻微罪”“驰”的维度，原则上应当适用于传统风险领域。为有利于更集中阐明这一学术见解，本文以现行刑法规定的6个微罪为例：危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪。如果说危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪尚与非传统重大风险领域相关联，它们部分涉及工业社会(汽车社会)和高科技领域的重大风险领域，部分具备非传统重大风险领域的预防性“轻微罪”立法扩张的正当根据；那么可以说，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪、高空抛物罪就在基本属性上缺乏与非传统重大风险领域的相关性，基本不具备预防性“轻微罪”立法扩张的正当根据。因此，“轻微罪”“驰”的维度主要体现在以下两个方面：其一，对于在基本属性上缺乏与非传统重大风险领域的相关性的部分微罪。例如，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪、高空抛物罪等，就应当考虑从立法上予以废除，通过立法上非犯罪化行动将相关行为排除在刑法范畴之外，换之以治安拘留等行政处罚措施来制裁和管控。其二，对于尚与非传统重大风险领域相关联的部分微罪。例如，危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪等，应当考虑从司法上予以部分非犯罪化、非刑罚化、非监禁化处置，仅限于将刑罚“刀刃”用于部分情节严重的犯罪行为(如情节严重的危险驾驶行为)，同时改革相关司法制度以匹配刑法实体法改革的需要。

(二)深化改革现行“轻微罪”的司法政策

总体上看，应当深化改革现行“轻微罪”的司法政策，针对现行刑法规定的“轻微罪”，赋予检察院分级分类处理权，强化人民法院“轻微罪”速裁程序。

借鉴域外犯罪分层制度，根据犯罪的严重程度将犯罪划分为不同层次，深入研究刑事政策科学化、刑法立法精细化、刑法立法技术规范化和司法资源分配合理化等问题。2018年修订的《刑事诉讼法》已经根据犯罪的轻重进行了一定的程序设置。例如，专节增加“速裁程序”，但《刑法》依旧没有对犯罪作轻重分层分类的划分，这是值得反思和改进的重要问题。当前，“轻微罪”立法扩张化趋势明显，更加迫切需要《刑法》对犯罪及其处罚规定的轻重划分，刑法理念、刑法结构、刑罚制度的嬗变应当同刑事程序法和执行法相互对应和相互匹配。

关于“轻微罪”的刑法改革，可以考虑设置总则条款和分则条款相结合的方式来规范“轻微罪”的处罚制度。刑法总则规范中，可以明确规定“重罪”“轻罪”“微罪”的分类标准，特别地规定“轻罪”“微罪”的处罚原则、刑罚制度和执行方式。例如，规定“轻罪”认罪认罚的，依法优先适用缓刑，符合不起诉、不处罚的法定条件的，依法作出不起诉、不处罚的处理；规定“微罪”认罪认罚的，原则上应当适用不起诉、不处罚、准予适用缓刑等内容。

关于“轻微罪”的程序法改革，本文不作具体检讨，但是值得诉讼法理论展开深入研究。以微罪的程序法改革为例，诉讼法程序改革应当尽量契合刑法实体法司法上予以部分非犯罪化、非刑罚化、非监禁化处置的要求。危险驾驶罪最为典型，目前的情况是，危险驾驶罪案件进入司法程序的绝对数在各种类型犯罪案件计入司法程序的绝对数排序中已跃居第四位，极大地消耗了宝贵的司法资源，刑法治理效果非常差(即案件数呈现持续上升趋势)，可谓是较为失败的微罪立法扩张行动。对于危险驾驶罪，应考虑在司法策略上赋予检察院分级分类处理权，由人民检察院消化处理掉超过90%的案件数量(即作出无罪处理)，仅将10%以内的危险驾驶案件移送人民法院司法审判，通过强化人民法院微罪速裁程序予以定罪处罚。

(三)尽快启动并实现治安拘留的法治化、司法化改造

我国法律所规定的治安拘留面临的主要诘难，是其行政权(警察权)决断性过重而缺乏监督制约机制，法治化属性不足，司法缺位，人权保障机能受到冲击。针对治安拘留这种法治困境，应尽快启动并实现治安拘留的法治化改造，将治安拘留的审批权从公安机关转移至人民检察院，同时规定受罚人因不服治安拘留处罚的可以直接向人民法院起诉，通过全面赋予人民检察院审批权和人民法院司法权的立法规定，有效实现治安拘留的法治化、司法化改造。

长期以来，公安机关行使人身自由罚受到合宪性、正当程序原则、人权保障原则的质疑，人身自由罚司法化是很多刑法学者的呼吁。其中，最为激进的改革方案是将治安管理处罚改革为“轻微罪”、违警罪的刑罚，制定《轻犯罪法》，使各种犯罪行为得到法院的依法审理较为缓和的主张认为，只需要将行政处罚中的行政拘留处罚划归给《轻犯罪法》，而改革后的行政处罚(含治安管理处罚)不能设定限度高于罚金的惩罚可见，人身自由罚“这类严厉的处罚措施都应当通过正当法律程序并由合格法庭依法作出裁判，正逐渐成为一种改革共识。”人们对于警察权怀有十分复杂和矛盾的情感：一方面，社会的正常秩序、公民的人身和财产权的保护十分依赖警察权的高效行使；另一方面，一旦警察权稍有逾越即可侵入普通民众的私人生活，侵犯公民的权利和自由。正因如此，任何过于激进的改革都意味着偏废，适度的司法化改造才是更加理性的选择。

鉴于上述原因的考虑，建立治安拘留检察审批制度，是合适的改革方向：第一，检察机关审查治安拘留的合宪性。我国《宪法》第134条规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《中华人民共和国人民检察院组织法》第2条规定“人民检察院是国家的法律监督机关。人民检察院通过行使检察权……保障法律正确实施，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威。”履行法律监督职能，确保法律正确实施是检察机关的核心职权，治安拘留罚的执行监督是检察权的应有之义。第二，检察机关审查治安拘留足以起到确保司法正义和人权保障的作用。这一判断能够在日本“轻微罪”处理机制的经验中得以印证：日本警察的“轻微罪”处罚权被剥离后，决定是否让行为人接受刑事审判成为检察官的专属权。据2013年的统计，对于那些被检察官起诉的案件，刑事审判的有罪率高达99.98%，无罪率仅有0.02%。可以说，检察的正义决定了司法的正义。第三，检察审批制度能够避免法院介入后带来的犯罪标签等附随后果。此外，这一改革比起法院审理模式更具有可行性和操作性，能更好地平衡公正和效率的价值。第四，将治安拘留的审批权从公安机关转移至人民检察院之后，可能面临一些担忧和批评：“刑事司法体系的真正立法者是检察官而不是立法者”“即使是刑法专家也不能对潜在的犯罪人命运作出精确的预测，这些人的命运并不掌握在法律手上，真正的刑法，是由警察和检察官掌握的”“如果在实践中，行为最终是否构成犯罪的决定权在于警察和检察官，这将导致对罪刑法定和现代社会民主主义立法原理的悖离。”我们认为，这种担忧和批评尽管有一定道理，但是值得注意的“事物本质”是：所有刑事犯罪都归于人民检察院审查起诉，而不是仅限于“轻微罪”的审查起诉，可以通过完善人民检察院的审查起诉制度来解决问题；再者，行政拘留(治安拘留)尽管可以归属于“实质的刑事类措施”，将行政拘留(治安拘留)的审批权从公安机关转移至人民检察院的制度设计主要解决的是公安“独裁”问题，同时规定受罚人因不服行政拘留(治安拘留)处罚的可以直接向人民法院起诉，应当承认这种制度设计的法治进步意义。