“失控”的著作权：作者弱化的著作权自治考察

周贺微

引言

世界第一部著作权法《于法定期间授予被印图书原稿之作者或购买者复制原稿权以促进知识之法》(亦称《安妮女王法》)旨在控制书商公会垄断、保护作者，彼时著作权尚未定型、作品概念也未诞生[1]。后来，无论是英美法系“视为作者”的法律拟制对作者地位的模糊，还是大陆法系对“创作人为作者”原则的坚守[2]，在技术发展的冲击下，作者在著作权法中的地位与体系悄然变化因应而来。“知识产权是私权”的定性，增强了自治在知识产权中的潜力，著作权领域更是如此。随着技术的发展，著作权自治体系愈加丰富。著作权自治看似贯彻了平等交易、公平竞争的法治思维，但如果揭开自治的迷人面纱，则发现很多时候作者对作品不同程度地失去控制，正直的法治价值备受削损。在技术催生的著作权规范指引下，作品自产出之日起就与作者渐行渐远，作品在后续的市场上被当作工具，“生死随缘”随处可见，尊重作者本意的制度依据也较难寻。面对种种现象，作者和围观者对之爱莫能助，著作权自治初衷也未得到应有的反思。本文拟据此展开作者对作品控制的重要性、难为性以及其未来发展路径的探讨，以期为规范著作权自治秩序提供一定的参考。

一、作者控制作品的正当性基础

如将视野转移到著作权的起源会发现，作者的地位本身就不高，出版商等传播者因话语权、对作品的决策权优势而享有更高的地位[3]。基于作品与作者的结合，著作权法得以成为一个完整、封闭的体系[4]V。因对作者地位的确认，《安妮女王法》成为著作权法史上伟大的里程碑[5]。早先以个人作者为中心的著作权归属原则普遍存在，19世纪，公司崛起、现代形式作品的出现，在大公司的强力要求下，英美国家开始立法——确立以拟制作者为基础的雇主著作权制度[2](1)如美国在1909年的版权法中写道：“作者一词应当包括雇佣作品情形下的雇主。”。20世纪初，西方工业社会越来越多的以立法形式确认雇佣形式作品[2]，著作权由以个人为中心向雇主为中心转移。从著作权法的演进历程可发现，作者控制作品是一种初始立法保障，其蕴含的价值成为著作权自治不可忽视的首要内容。

从人格权视角来看，作者与作品具有天然联系，几乎不可分离。作为个人的创造正是知识产权法背后的真正推动力[6]141。黑格尔的体系下，作品的创作凝结了作者的人格特性，作品若脱离作者的控制，其人格的迹象——表达有可能被消损、淡化甚至扭曲，这直接构成大陆法系著作人身权不可转移的理论根基。因此，作品如欲脱离作者，必须有作者的人格维持保障机制，否则将可能损害作者的表达。此外，以独创性为微观考察，与形式主义的独创性不同，历史主义的独创性强调作者与作品之间的紧密联系[7]。基于美学和浪漫主义的分析，作品极大地依赖于作者，正所谓“独一无二，就是创造的价值所在”[8]。在人格权视角，作者控制作品的著作权有着深入骨髓的根基，这造就了德国、法国等大陆法系国家的作者权法基调。

洛克认为，劳动创造出的有形财产因凝结劳动者的劳动，只要对社会而言劳动者留出足够的同样好的东西，其可对劳动有所增益的东西享有权利[9]。对劳动成果享有权利并非洛克论证的终点，对劳动成果享有权利因而不得侵占他人劳动成果，依据这种契约精神建立国家成为其最终落脚点。洛克的劳动价值论适用于知识产权已经得到足够的论证[6]57-63 [10] [11]，它不仅赋予作者对作品的财产权，而且暗含作者控制作品的意蕴，即作者对自己的劳动成果之支配权。基于此，作者控制作品乃理所应当。

从激励论视角可以发现，作者与作品之间的关系出现松弛化现象。作品脱离作者后，在市场上可能形成密度更大的传播。为了激励作品的创作和传播，现代著作权法的设计更偏向于作者与作品弱控制甚至脱离控制。在知识产权法政策学下，国家为了文化产业的发展，注重对企业利益的保护，作者与文化产业作品的控制关系被弱化。由此，作者往往只负责创作，而后作品与之无密切控制关系，这仿佛才是政策的理想目标。因为这样，大企业不仅更容易得到自然人作者的创作成果，集中知识产权实现商业化效益，而且更容易实现知识增量的统计，国家税收也获得提升。

当今之所以要强调作者控制作品，还与二者间系属表达自治有关。从知识产权的财产权体系来看，其本身胜于其他非财产权体系的重要一点在于，权利体系是具有非常大的个人自由保障的，而其他的则显出刚性[12]。在《安妮女王法》之前，作者与作品之间的关系，与有形财产权人对有形财产的控制并无区别，换言之，作者对作品可以出售，出售后作品即脱离作者，作者不再控制作品。随着作品与作者体系的闭合性发展，作者的表达——作品与作者之间建立起终身的联系，以署名权为核心表现在《安妮女王法》及后续的多数著作权法中。反之，制度也影响作者的表达，制度上的作品与作者之间关系的亲疏直接影响个人表达的自治价值观。早在欧洲中世纪，作者就为保护自己的声誉和名望而控制自己的作品出版[4]viii，相反在作者与作品关系松弛的今天，作者对作品的表达不再过多关注，作品越来越多，同质化的表达越来越普遍，表达的质量成为额外的“奢侈品”。

为保护作者的权益而给予作者独立地位的历史表明，真正意义上的著作权法的产生是为了保障作者的权益。从理论上来看，作者与作品的密切关联存在诸多层面的正当性基础，尤其是人格权论的发展为作者控制作品奠定了坚实的根基。当今之所以要强调作者控制作品，核心原因在于技术发展催生了人们对作品经济利益的追逐，使得作品脱离作者控制的现象大有常在，甚至成为常态，不利于对作者利益的保护，也不利于作品经济价值之外其他价值的发挥，对著作权秩序和价值的实现形成障碍。作者控制作品犹如断线风筝，与基础理论及著作权法起源对作者与作品关系安排的初衷形成矛盾。虽然谓之著作权自治的结果，但这种自治显然是现代著作权法塑造的。因此，著作权法对个人与作品的关系进行规范，成为本文考察的重要对象。

二、个人控制作品的体系依据：著作权法对自治的指引

个人控制作品是维护作者利益的基础，也是作品诸多价值发挥的保障，著作权法通过自治的方式将作者与作品的关系微妙化、复杂化了。

(一)著作权法宗旨条款的解读：作者控制作品的抽象精神

《中华人民共和国著作权法》第一条立法宗旨条款体现三个层面的内容，分别为：保护作者的著作权、与著作权有关的权益；鼓励作品的创作和传播；促进文化和科学的繁荣发展。从价值层面来看，可将之简要总结为私权的保护和最终文化科学的发展目标。虽然有如“有益于社会主义精神文明、物质文明建设”等限定词语，但可以看出“作者的著作权”保护一直居于首位。此外，《中华人民共和国著作权法》从立法之初至今，第一条用语均为“作者的著作权”，由此可以揣测，立法者对作者的著作权而非其他人的著作权具有基础性认识，表明对作者原始控制作品的认可。作品脱离作者主要由作品的创作和传播两个路径达成。

从著作权法宗旨条款可以看出立法对作者初始著作权的认可，并对作品与作者之间的牵连关系有基础性保护意识。在后续作品与作者之间的关系上，既有制度并未表现出明确的态度，仅对作品的传播有明确的指向。基于此，著作权法宗旨条款就个人控制作品的态度显得颇为暧昧，以至于在著作权法具体条文中，作者与作品之间关系之松弛随处可见，这显得与立法宗旨条款形成张力。

(二)著作权自治制度的态度解读：作者控制作品的实况

著作权法较为认可著作权自治，但相关制度对作者与作品之间的关系解读却未形成统一的观点，从整体趋势可以窥见，我国著作权法对作品脱离作者显示出明显的支持倾向。

1. 著作权本位而非作者本位的模式较突出

著作权法中，著作权人本位的色彩浓厚，作者地位体现不足。以聊以自慰的著作人身权保障为例，著作权法对作者的绝对保护显著体现于作者享有永久的著作人身权。若细心审视则发现，我国著作权法中的用语是“著作权人”而非“作者”，即包括著作人身权的著作权权项条款指向的控制主体是著作权人(2)之所以这么说，并不是笔者的妄自揣测，原因如下。第一，权限的兜底项为“应当由著作权人享有的其他权利”，这就表明，前述列明的即为由著作权人享有的明确著作权权项。第二，《中华人民共和国著作权法》第二十一条等规定：“本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权力”，也默认著作权的人身权和财产权是由著作权人控制的。，这与立法宗旨条款相比有了变化。人们潜意识地认为，作者为著作人身权的主体，因为著作人身权本由作者的劳动付出、个人特点引申而来，作者也应是控制作品的初始主体，这是作者与作品应有紧密联系的重要基础和体现。实践中，作者有着天然动力维护其著作人身权，因而社会对之产生诸如上述印象。著作权法对著作人身权的规定为作者控制作品、与作品建立长久联系提供基本法律依据。即便如此，实践中作者与著作权人的分离造成作品脱离作者，时常成为 “悲剧”发生的导火索。例如，在“鬼吹灯”系列案件中，张牧野作为原始的创作者，其本人在脱离原来作品著作权后持续创作作品却受到诸多市场化的限制(3)可参见江苏省高级人民法院 (2018)苏民终130号民事判决书。。类似案例也体现出在作品商业化时代，作者本位的精神几近消亡，著作权本位成为作品商业化的重要依托模式。

2. 约定优先及合同的多样化成为流行做法

合同方式的自治是作者行使私权的最重要形式。随着著作权法的修改完善，赋予合同方式主导著作权自治的情形越来越多。《中华人民共和国著作权法》第三次修改，强化了“约定为主的优先”这一著作权私权自治的特点，如视听作品权利归属等。著作权有关合同缔约中的实质不平等地位未得到著作权法的注意和系统规制[13]。我国没有将作者权和著作权分置，在实践中署名权由作者还是由著作权人享有时有争议[14]。另外，对作品有贡献的可以协商署名，容易造成仅对作品提供一点意见的强势地位主体成为前序作者，而实际作出主要贡献的弱势个人作为后序作者，例如上下级、师生关系等主体地位悬殊之场合，署名混乱、操纵作者身份较为常见[15]。“协商确定”看似平等，结果却为弱化作者对作品控制贡献了制度“智慧”。“个人意思自治”貌似开放化了，但通过比较即可得知，合同自由场合下，个人的弱势与单位的强势、个人被动或受限的选择与单位的自由选择优势形成鲜明对比，这造成个人“不得不”接受某些不公平对话及自治的结局。

3. 扩张的雇佣作品(4)雇佣作品(work made for hire)并非我国著作权法用语，基于本文对雇佣关系形成作品的探讨需要，故此选用“雇佣作品”。剥夺作者控制作品的机会

世界各国著作权法多有雇佣作品的规定，其主要是为了解决广义的雇佣关系下雇员与雇主著作权利益分配问题。我国著作权法既规定法人作品又规定职务作品的作法为世界仅有[16]。暂且不论法人作品与职务作品制度之间的矛盾和冲突，仅就其范围的尽力周延可知，我国著作权法对单位作为著作权人和作者是广泛认可的。这与我国著作权法立法之初倾向于认为著作权的权属属于国家有直接关系(5)“在我国，相当一批作者是领取工资的机关、团体和企业、事业单位的工作人员，从事文学、艺术和科学作品的创作活动是他们的本职工作或工作任务，他们创作的作品属于职务作品。妥善解决职务作品著作权的归属和合理行使，既有利于调动作者的积极性，又有利于调动作者所在单位支持和帮助作者从事创作的积极性……这样规定，既能保证作者作为著作权所有者的地位，又可满足作者所在单位开展正常业务活动使用作品的需要。” 国家版权局局长宋木文1989年12月20日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上《关于<中华人民共和国著作权法(草案)>的说明》。。《中华人民共和国著作权法》第三次修改本应对该问题有完善的认识，但结果并没有出现应有的改观，相反还增加职务作品的情形——“报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品”，这将对相关雇员控制作品带来极其严重的负面影响，因而遭到一定程度的反对[17]。软件作品同样存在这一问题，软件行业几乎放弃了作者享有署名权的常识，署名者往往是软件的开发者——雇主，软件真正创作者的个人往往不能署名[2](6)作者这里的软件开发者指的是雇主。。

4. 尚需完善的著作权集体管理中的自治

著作权集体管理作为著作权人将作品委托给集体管理组织行使的模式，其本身是著作权自治的理想制度。作者基于自身对作品控制的考虑及其利益实现过程中利益与成本的衡量等，将作品事宜委托给可信的集体管理组织，方便且经济。我国著作权集体管理组织的行政色彩、垄断性及信任缺失致使很多作者及作品的使用者不得不对这种自治敬而远之[18]：一方面，集体管理组织的垄断导致其话语权远超作者，平等对话在作者与集体管理组织之间难以实现；另一方面，作者群体确有大量委托集体管理的需求，现实的集体管理并未满足其需求。两难情形下，《中华人民共和国著作权法》第三次修改后著作权集体管理制度的规定更加规范，但其本质并未发生改变，作者控制作品在自治模式下仍大为受限。

总之，以契约为中心的自治模式逐渐获得著作权法的认可，著作权法本着私法自治原则，将越来越多的著作权归属、许可、转让等自由交给作者、著作权人、集体管理组织、市场其他主体等之间的公平对话——意思自治。然而这仅是在形式上而言的作者与作品之间的关系更加自由，实质上意思自治下的不公平相当突出。

(三)为何会有如此制度安排

合同自治的泛化貌似为私权自治提供了良好的土壤，好像公平对话也更加充分，良性初衷凸显。从根本上看，著作权自治扩张的稳步推进有如下原因：(1)保障著作权私权的本质属性。(2)立法技术所致。我国著作权法的立法具有特殊时代背景，著作权法中的拟制法人作品规定是基于当时政治政策的考虑[16]。(3)作品商品化的需求。著作权与经济密切关联，尤其是近些年电影等大成本作品的发展，自然人作者承担风险的能力、作品商业化的能力弱于公司和集体管理组织，制度安排力图解决相关问题，以期实现相应的经济效益。(4)国际化的影响。20世纪，作品商业化的考虑已被纳入TRIPs协议进程，基于发达国家作品的商业化追求，尤其是英美等国对著作财产权的重视，作品为经济利益而生，成为一种现实。我国著作权法发展受之影响。(5)部分中国特色制度安排。诸如集体管理组织应为作者自治的社团形式存在，但我国著作权集体管理组织的“垄断性”阻碍了作者对作品控制的自由选择，行政色彩颇受争议、却基于某些原因暂未有彻底改观的迹象。

三、以著作权自治为载体的作者弱化的工具与风险

(一)作品脱离作者的工具：法制、合同、力量

著作权人与作者之间常常因作品著作权归属产生纠纷，著作权人与使用者、社会公众之间也常因作品著作权问题产生利益与权力的较量。作品脱离作者之后转而成为以谋利为中心的商业化甚至权力化工具。

1.著作权有关法制直接导致作品脱离作者控制

著作权法相关规定加上著作权法私法属性解释，为作品著作权脱离作者提供了强大的合法化依据。在雇佣作品等情形下，著作权归属单位而非实际付出智慧劳动的自然人即为如此。在这些场合，法制往往变成为著作权经济利益分配正当性背书的工具。实践中也有借助著作权相关规范强化著作权的现象，如有的著作权人或邻接权人往往会以特定著作权为名排除他人对作品的正当使用。

2.泛化的合同为作品与作者分离提供了广阔空间

合同作为著作权自治的核心工具，是作品脱离作者的重要依据。虽名曰合同，但广泛存在的格式合同为作品脱离作者带来一种微妙的非自愿。例如，出版社、期刊社一般通过格式合同将著作权免费或以很低的价格“据为己有”。形式上看，作者与出版社、期刊社之间确有合同，这些合同往往是出版社、期刊社方的格式合同，且多数为有利于其自身利益的格式合同。如若作者不接受合同内容，其作品的传播将会受到直接限制，作者希望得到的平等对话无法实现，作者能够占据优势地位而获得著作权保障或分享转移后收益大受限制。又如，随着自媒体的发展，入驻平台用户创作内容归属平台的霸王性自治条款也非鲜见，诸如将作品自动授权给平台方使用、维权等约定普遍存在，且基于平台的有限性、平台群体的霸王自治条款雷同，作者根本没有办法选择“离开”平台，而只能被迫接受不平等的合同。

合同约定催生的作品脱离作者现象中，不可忽视自治规则的感染性。一般开源环境下，未添加开源协议的代码默认是作者保留权利的，在项目中使用该份没有协议的代码可能构成著作权侵权；添加开源协议的代码才受到开源协议的约束。但是在具有感染性的GPL协议场合下，一旦项目中使用了以GPL协议开源的代码，那么项目中的其他部分也要遵循GPL协议。自治规则越来越复杂，遵循规则的成本随之提高。虽然商业上有绕过的方法，但自治规则明显有时已经使作者不得不选择这些有限的路径而与作品分离。

3.商业惯例及力量间接导致作品与作者分离

个人与单位形式主体之间，无论是在雇佣作品场合还是在作品交易中，都存在诸多商业惯例导致作者趋向弱化，甚至力量的悬殊往往使著作权法上看似主体平等，却在具体行为中关系扭曲化，著作权自治被力量干扰形成“定治”。因为有知识产权规则依据，一般自然人在入职时会签订格式合同，其中通常有诸如员工所产生的作品著作权归单位的条款。另如，作者与出版社、期刊社的著作权归属也存在商业惯例，且这种商业惯例使大批作者不得不“赔了夫人还折兵”——不仅要将作品的部分著作权拱手相让，还要为出版社、期刊社提供出版补贴、版面费。这种商业模式是作者对作品弱控制的典型写照，无论是作为著作权文化还是商业文化看待，现实中对之均有诸多批判。

此外，著作权保护应服务于良好的著作权秩序构建，著作权付费是基于著作权保护而引申的作法。现实中著作权自治还需警惕一种现象——假借著作权保护获取不当经济利益。例如，网络资源平台搜集他人享有著作权的作品及非版权保护作品，“许可”他人使用，当他人不予支付或不同意其“许可”使用定价时，以诉讼等相要挟[19]。

(二)作品脱离作者的风险：著作权“失控”及其影响

知识经济时代，人们普遍默认作品的经济价值是作者的最终夙愿，特别是互联网环境下著作权的控制功能亟待向收益功能转移——淡化著作权的财产专有属性[20]228。对作品商业化的追求引发系列著作权“失控”风险。

1.对作者的影响

(1)作者通过作品为载体的表达得不到保障。作品一旦脱离作者，其表达就可能受到一定的曲解。如张牧野系列案件中，虽然作者是张牧野，最后的纠纷却因著作权自治“引火烧身”(7)北京市西城区人民法院/(2016)京0102民初83号民事判决书，北京知识产权法院/(2016)京73民终587号民事判决书。。作者与著作权人之间的纷争也成为著作权权属纠纷的常见情形。(2)作者的经济利益得不到保障。法律、合同、强者为中心话语权的商业惯例等形成作品与作者分离的现实，使得作者沦为“为他人作嫁衣”的角色，后续的经济利益与作者无甚关联。另外，实际的著作权人或作品控制者并不以作者利益为中心考虑相关事宜，而是以作品的经济价值为核心考虑、进而决策相关市场行为，如集体管理组织更加关注能够为其带来较大经济价值的头部作品、头部作者，其他作品或作者受忽视。(3)作者控制作品弱化容易产生伦理问题。如作者与单位之间地位悬殊，著作权法根本未对现实弱者予以特殊关注，自然人成为作品创作的“佃农”。作品本应给作者带来的回馈，可能因此模式而转移给在作品传播中更具话语权的主体，如大名鼎鼎的演员[21]18。进一步值得深思的是，在表达上占据优势的群体(如记者)，在面对单位时尚且处于弱势地位，更何况其他(更)弱势作者群体。看似更加自由的规定常常形成职场创作伦理的难题。

2.对作品的影响

(1)基于自然人对某些作品创作及运营不力，人们通常更相信具有雄厚市场力量的企业。企业之所以能够在历史潮流中得到认可，本身就是基于其抗风险能力优势。作品除了具有经济价值之外还有诸如价值传播、言论多样化、促进民主等价值，而作品的经济价值实现是否对其他价值造成削损，则常被忽视。(2)脱离作者的作品还会因为传播者或非作者的著作权人而将作品经济价值“充分发挥”，甚至假借我国不健全的著作权交易登记制度将作品“一女多嫁”[22]。这不利于作品价值的发挥，也容易给作品市场带来混乱。(3)在作品脱离作者之后，其著作权保护有时候并未得到市场的关注，形成网络时代差别化的著作权保护。比如，虽然内容创作者(作者)的短视频作品在平台上能够得到一定的维权救济，但短视频平台往往对平台内短视频的维权关注度因作品经济价值不同而表现出巨大差异：平台方欠缺动力去关注未获得足够流量(不火)的短视频维权情况，反而对比较火、能获得利益的头部作品、头部作者等具有较大的维权动力。作品脱离作者后面临被选择的局面，成就作品的随机“命运”。

3.对市场的影响

作品脱离作者成为相关主体市场竞争的工具，浩如烟海的作品在市场上沦为弃儿也较常见，这导致著作权在作品促进文化传播的价值实现上存在被差别对待的现象。由此产生的后果包括：(1) 自治带来作品的商业化，脱离作者的作品在市场上可能更昂贵。(2)由于商业化的作品与利益紧密关联，因而容忍性使用[23]被淡化和错误评价。人们接触作品、了解艺术家等群体的成本增加，诸如付费、会员等模式已经成为人们获取作品和知识的有限路径。

4.对公共利益及系统的影响

公共利益也因作者对作品失去控制而备受侵蚀，作者与社会公众的桥梁维系成本加大。(1)作品检索成本增加。互联网环境下作品脱离作者的现象突出，例如微信公众号“作者”栏中多标注公司或来源于非著作权法意义上的作者，引用他人美术作品、摄影作品时，只标注来源网站而非作者。这不仅加大公众寻找最初作者的成本，还加大了作品流通过程中的模糊性。(2)自治造成不利的市场后果，公共领域遭受侵蚀，“天皇巨星”与普通文艺工作者的收入差距更加突出[21]18。(3)基于对作品商业化的重视，公共分享文化未得到重视，公众获取知识的机会降低而成本提高，著作权制度反哺社会的效果不足。

此外，知识产权的系统危机尚未得到足够重视，“当社会结构所能容许解决问题的可能性低于该系统继续生存所必需的限度时，就会产生危机”[24]。作品与作者的分离，很多时候并不符合作者、作品、市场、公共利益的利益平衡，最大获利者乃是以企业为典型的资本主体，滚雪球式的著作“权”积累、话语权甚至是法规政策建议力量，造就其在著作权规则演变中的绝对优势。著作权作为知识产权中的重要领域，对其他知识产权分支领域会产生感染效应。

如果从其他角度可以缓解以上风险，那么著作法的研究便可以如释重负，但事实是，忽视作者与作品之间的控制关系而产生的利益失衡并没有被其他法律予以弥补。就学科自觉而言，这种源于著作权(法)的问题，难道应寄希望于其他途径“越俎代庖”予以解决？负责任地讲，答案应当是“否！”。知识产权法在法律体系中具有相对独立地位，这种问题宜在知识产权观念和体系内获得自洽的解决。

四、作者弱化的深层溯因：对结果主义及自治本质的反思

之所以产生以上不如意的著作权“失控”现象，本质原因在于人们对结果的天然偏爱——结果主义的倾向，导致人们对过程中正义的忽视以及对长远结果的漠视。这与著作权自治的价值错失契合，甚至有违著作权自治本身的价值追求。

(一)对著作权结果主义的反思

在知识产权法理论体系中，结果主义(consequentialism)占据人们论证的制高点，包括功利主义理论(utilitarian theory)、工具主义理论(instrumentalist theory)和社会规划理论(social planning theory)[25]。我国从西方国家借鉴的知识产权制度，在快速的内生消化过程中曾产生过被动适应的现象，毕竟我国的知识产权保护秩序倒逼著作权自治秩序的构成。通过对著作权法律政策的考察发现，结果主义的种子俨然已撒满著作权的园地。

企业的抗风险能力完胜个人，制度更偏爱将企业作为权利人。在实践中，以企业为主的著作权人及相关权人的利益诉求更容易被立法、司法及执法机构触及感知，甚至有时著作权政策也围绕产业发展来设置制度规则。如利用避风港规则激励互联网产业的发展，通过著作权的扩张激励游戏产业的发展。企业为社会带来巨大利益，结果主义让人们不假思索就武断认为，企业比自然人更适合做著作权人甚至是作者。风险的假设和貌似善意的制度规则，导致作者可能在多数场合丧失对作品的控制权。雇主作品制度让善意的期盼者对作品脱离作者心存期待，希冀作品能在雇主制度下有更好的结果主义上的宿命。私法自治的实践粉碎了个人的期待，合同和习惯的力量让立法者认为单位代替个人作者，或者将私法的问题置于私人自治，是最公平的制度安排或最大的正义。风险假设、制度加持、自治注重为作品与作者分离制造了广阔空间，鼓励作品的传播成为结果主义的当然决定。最终，基于结果主义的考虑成为人们设计著作权制度的条件反射。

从实践层面审视，结果主义至少忽略了：(1)著作权领域的主体并非对立的两面，而是利益交织的多面——至少有作者、著作权人、传播者、社会公众、使用者，因而在考虑著作权制度安排的正当性时，合理化比合法化更应得到关注，尤其是在很多时候结果主义的平等与正义仅仅是假设。如，人们常常假设法律主体是平等的，并竭尽所能相信只要法律规定平等对话，制度就能够完美运转，可往往事与愿违，这引申出个人与单位的形式平等性[26]等关键区别被忽视。(2)结果主义的过错并不在于其本身的存在，而在于选择性适用。例如，著作权激励已经被广泛适用，远超其本身权利激励的范围，转而成为解释或支持各种事实或行为的正当理由。换言之，结果主义的多元化已经被充分论证和选择性适用，从而无法标准化地平衡相关利益。(3)激励机制的结构被误解。激励机制若要在实践中起作用，只需要其对创作者来讲具有一定的可预期性的复制排他权即可[27]，这意味着，当前讨论的著作权激励，实际上是虚构并放大后的范围，而不是必要的范围，其可能侵蚀公共利益。

另一个问题是，在结果主义盛行的著作权制度发展中，国外是否也存在如我国“短平快”发展的结果？答案是肯定的，但其中有些现象和制度周旋值得我们深刻反思。以加强著作权保护为例，好莱坞产业的繁荣是建立在知识产权侵权基础上的，它们曾为减少支付给他人的授权费而大量使用未经许可的他人的知识产权[28]。在19世纪中后期，欧美的国际盗版现象十分严重，甚至美国在长达一个世纪的时间内并没有加入《伯尔尼公约》[29]。当相关企业利用知识产权获得足够的力量后，就要求统治者为它们的利益去提升知识产权保护水平。虽然美国看似一直在国际社会谴责其他国家对著作权保护不力、呼吁加强著作权保护，但其国内的转换性使用规则使得合理使用环境非常宽松，这在很大程度缓解了强著作权保护同公众对作品的接近和作品社会利益的实现间的张力，尤其是其中还蕴含一定的除经济价值之外的其他价值。例如，“Time Inc. v. Bernard Geis Associates”案就彰显出一种选择性倾向，即向观众传达肯尼迪被刺杀的信息比著作权保护具有更重要的价值[30](8)Time Inc. v. Bernard Geis Associates, 293 F.Supp. 130 (1968).。诸如此类案例，不一而足。因此，对作品利益的追求，并不排除作者对作品的规范化控制以及作品的社会价值实现。

上述表明，结果主义为著作权发展提供基础理论依托，但在实践中存在较大的选择性。这造就不成熟的著作权制度安排，貌似在著作权自治层面以正义为表象，为社会贡献了足够的善良，现实场景却是，不成熟的著作权制度与快速发展的时代不甚和谐，导致危机随处可见，但被当局者有意无意地忽视。制度价值、社会价值、主体客体关系、法制与经济等，让人陷入无法自拔的著作权秩序泥潭，强势有力者拉着大家越陷越深。

(二)对著作权自治本质的反思

支持作者控制作品者可能面临以下重要的质疑：第一，与著作权人相比，作者能够运营好作品吗？第二，支持作者控制作品能够比现在的作品“失控”为社会带来更多利益吗？第三，著作权的自治尤其是私权自治是否给作者足够大的自由？为此，需要反思，著作权自治的价值到底是什么。

著作权自治首先应为基于作者的自治。作者与作品犹如母子，没有哪个母亲不爱惜自己的孩子。在著作权自治中应信赖作者控制作品，原因不仅是作者更加珍惜作品、对作品的表达控制值得尊重，还在于作者控制作品能实现符合其意愿的自治、作者更愿意分享作品的社会价值。家喻户晓的TheLionSleepsTonight歌曲被用在电影《狮子王》中，为迪士尼公司赚来数百万美元，但歌曲创作者Linda的家庭却非常贫穷，甚至其孩子因药费不足而身死[31]。如果关注作者控制作品的必要性，那么就会少一些上述这类“富公司、穷个人”的悲剧。著作权法及其自治应以作者为起点和终点，著作权人及相关权人为次级主体。

著作权自治蕴含作者及作者亡故后忠诚的承继者控制作品。著作权自治不仅涉及作者与作品的关系，还关涉作者亡故后作品由谁来控制更为合理的问题。譬如，在很多知名作家亡故后，与作者有关联的企业声称它具有作品的著作权，进而与作者的继承人产生著作权权属纠纷。在“南怀瑾作品权属纠纷”案中，法院就针对作者的生前行为进行考察，继而否认了捐赠书的效力，并善意支持了作者继承人控制作品的利益，充分尊重作者对以作品为载体的法律关系的自由塑造[32]。

著作权自治的价值并不在于给予著作权无限制的自由，而在于有限制的制度安排。如诸国著作权法中的合理使用、法定许可等制度，为社会公众接近作品留有一定自由空间。从此层面应认为著作权自治的目的并非完全是单一地保护作者或作品，而是以作者与作品的忠诚关系为依托来为社会提供更多、更好的作品。技术时代更多的制度体现出的作品脱离作者的安排，其不仅仅服务于著作权人控制作品，也服务于作品传播而惠及社会公共利益。那种为了更有效的作品创作和传播的著作权制度安排，忽视了作者对作品的忠诚，作品市场利益最大化假设降低了对作者控制作品的信任。

脱离作者的自治环节需要善意的监督。作品脱离作者的自治环节将作品置于以交易为中心的环境中，作品的表达和利用仰赖著作权人(而非自然人的作者)。资本逐利、知识权力竞争使作品成为圈地运动的工具。滥用著作权的行为以私权自治为借口，意图逃避法律规制和社会道德评价。作品脱离作者，著作权享有者(著作权人及被许可人)以著作权为工具，对消费者杀熟成为贯常操作。当作品的消费者及社会公众利益受损，最初的个人作者意图挽回消费者、社会公众、粉丝等群体的利益时，发现自己根本没有话语权，因为作品早已成为他人的牟利工具，且已不受作者控制。这在作者与社会公众的关系构建失控上较为明显，如果没有适当的监督，不仅消费者利益受损，作者与社会沟通的桥梁也将断裂。

最重要的是，如果作者与作品建立足够紧密的控制关系，基于真正的私权自治安排，会看到更多的容忍性使用。正如有学者所言，实际上不应夸大数字环境下个人使用对作者利益的消极影响[20]简介，在更多时候作者对作品的考虑并非以经济效益为中心，对作品传播动力的考虑要远超经济收入的考虑。著作权的容忍性使用不仅能使作者获得更广泛的知名度，而且作品的传播效率还可能更高。超越经济利益的考虑，以作者为中心的作品秩序塑造或许更符合结果主义的高尚道德价值导向。

总而言之，著作权的自治本身就应以作者为起点和中心，忽略作者身份的自治而将作品置于一个不可信的主体控制下，其自治价值体现常常偏向于经济利益的考虑，其他自治价值体现不足，甚至会造成相当多的负面后果。

五、可控而向善的自治：再塑作者与作品的控制关系

正如拉兹所言，自治只有在追求善时，才是有价值的[33]。著作权自治同样需要追求著作权法层面的善。与此同时，社会是一体的，著作权自治面对“失控”的著作权，不仅要考虑作品的可控性，更要考虑作者控制作品与否的条件，对之我们希望看到的是向善的变化而非弱化。

(一)可控的著作权：作者对作品的初步控制

作者对作品的初步控制关系应得到充分的认可，无论是在法律层面还是在实践层面，均应对之予以尊重。法律制度使得企业转化为权利主体，无论是为了效率还是为了作品经济利益的考虑使然，都无法否认自然人作者在其中的首要贡献。我国著作权法在很多场合虽然蕴含除作者外的著作权人，但人们通常在表述时仍然以作者贯穿之。例如，在讨论著作权权项规定时，通常可能是以作者为主体的，但著作权权项的规定实际指向的是著作权人或者没有特殊明确指向[34]，这就表明，在人们的潜意识里，作者对作品的初始控制权还是符合人们常识及正直观的。基于对作者的尊重、对作者与作品之间初始性关联的认可，大陆法系国家对作者与作品之间的控制关系给予的认可度较高。比如，《法国知识产权法典》规定，智力作品的作者仅仅基于其创作的事实，就该作品享有独占的及可对抗一切他人的无形所有权；且除法典规定的特殊情形外，订有或订立劳务合同或雇佣合同，不影响智力作品的作者享有以上规定的任何权利[35]。我国对英美著作权法体系的借鉴宜更谨慎，特别要注意，在我国社会主义初级阶段社会公众需要得到更广泛的作品接近机会这一现实。

除本文分析的作者控制作品及可能控制的场景假设外，技术发展也给“作者”带来争议。在“北京菲林律师事务所与北京百度网讯科技有限公司著作权权属、侵权纠纷”案中，法院就以威科先行的机器行为生成的报告虽具有独创性，但其本身非自然人创作，因而否决了其对作品享有著作权(9)北京互联网法院(2018)京0491民初239号，北京知识产权法院(2019)京73民终2030号。。这种裁判思路对目前的AI“创作”作品或有一定启发。作品依赖作者而产生是自然规律，对作品与作者的关系认定也应秉持只有作者才产生作品的逻辑，进而对作者身份的初始认定应尽力排除非必要的以剥夺作者身份为内涵的著作权规范，尤其是法人作品和职务作品的相关规定。

作者对作品控制具有正当性，尊重作者与社会公众分享作品的意愿成为当然。很多时候作者对作品的网络传播、社会公众的免费接触持相对开放的态度，即作者并不绝对排斥作品的免费传播。在著作权为私权视角下，作者对未经其许可其作品被免费传播是否侵犯其著作权有适度的决定权，权力机关应对之予以适当考虑，因为这能够为社会提供更多的免费接触知识的机会，丰富知识的传播。给予作者足够的控制权，意味着作者在与其他市场主体谈判时，能够获得一定的话语权，从侧面产生对社会公众利益的正向效益。例如，美国教材价格偏高，常常成为学生学习的拦路虎，为了缓解学生使用教材的经济压力，来自加州大学伯克利分校等机构的作者在相关教材的定价上践行一定(低价)自主权(10)“IPNTA (Intellectual Property in the New Technological Age) has long been the best-selling general intellectual property coursebook. The volumes are priced dramatically below traditional publisher pricing: Volume I sells for $27; Volume II sells for $32; and IP Statutes sells for $32. During our three years of self-publishing, students saved over $5 million compared to traditional publisher pricing.” https://clause8publishing.com/ipnta.，惠益了很多学生。

个人对作品是否侵权的自治也应得到最大限度的尊重，尤其是我国著作权延迟收益的场合，体现出的独有的自治秩序已经说明自治秩序的市场有自我营造的可能[36]。因而自治是值得推崇的，问题在于自治的可控性必须引起关注。可控性不仅指向以作者为中心的著作权，更指向当作品要脱离作者时的可控性——自治的边界，换言之，作品著作权脱离作者须符合一定的条件。合同的强势不能再被认为是作者的自治，尤其是格式合同情形下作者处于极度弱势的地位。如出版社对于书号等资源的垄断及国家对出版的准入制，使得出版社在出版格式合同上具有较大的话语权，“要么接受，要么退出”的模式使得作品脱离作者的风险随处可见，而这一现状在未来应当得到公平化改观。

(二)守望作品：著作权自治中作者与作品

人们想要与物建立联系，也是为扩展其自由、自治的范围[6]142。基于现代社会对作品商业化的大量需求及作者人格商品化的发展，著作权自治中作者与作品的疏远现象十分常见，作者对作品的守望往往是无奈之举，法律层面应赋予作者对作品的远程控制权。

对作者守望作品设置一定的选择空间好于不设置，设置作者守望作品的机制至少能为作者需要控制作品时提供正当依据。收回权即典型的作者守望作品的制度设计，承载了对作者与作品紧密关系的认可理念。法国在作者控制作品的制度设置上表现出对作者地位的极大尊重，其法律制度中不仅包括作者对作品的全方位精神权利，还承认作者创作和不创作的权利、将作品撤回公众的权利以及保护作品免受过度批评的权利[37]。我国立法对此重要性认识尚不足够。我国著作权法多处规定的原作品著作权优先原则(11)例如，《中华人民共和国著作权法》第十三条、第十五条中的“但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”，第四十七条第二款“广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利”。，实际上就是为了保护著作权人，同时考虑作者与作品的联系。这些内容亟待深入推进，以实现作者对作品的远程控制。

确认作者控制作品并非否认作品市场价值的实现，而是强调在作品市场化过程中对不良现象纠偏的必要，可以将之比拟为作者对作品著作权行使的监督权利。这意味着，更需要强调脱离作者的作品其著作权所有者负有的忠诚义务及市场主体对作品的最低尊重。作者的远程控制权宜以可信赖利益为界限，即作者作出守望行为时不得损害他人的可信赖利益，如果造成损害应付出相应的对价。

(三)不被忽视的著作权自治的规制

法律不应当是资本的语言和权势的工具[38]。为了维护著作权秩序和公共利益免受不当行为的侵蚀，构建良好的作者控制作品的秩序，需要对著作权自治予以相应的规制。最重要的规制方式即行政机关的介入。学界对于知识产权的行政机关介入纠纷处理的情形已有相当多的探讨，按照介入强度由强至弱可将行政介入分为行政惩罚、行政裁决、行政调解[36]。除此之外，软性的行政约谈等介入方式亦引起关注[39]。规制介入对自治给予的关注度相当不足，未体现对作者和作品地位的足够重视；相反，目前规制介入强调权利地位，行政介入在人们对之质疑时往往难以自圆其说。在著作权自治的行政介入评价中，应聚焦于对公共利益、诚信价值的保护。著作权领域的自治问题亟待对规制的重视，以对著作权自治中作品的可控性提供规范、自律化的边界。

明确规制著作权自治的范围是著作权自治规制的关键构成。(1)对于著作权自治违反诚实信用原则或严重违反公平原则的，应予以规制。如出版社、期刊报社等与作者之间的格式合同对作者利益的侵蚀表明，著作权法上规定的作者利益在自治环境下有被漠视的倾向，现实的自治环境已经扭曲自治中的诚实信用原则及公平原则。从立法第一道岗就应赋予作者对作品的基础控制权，放任结果有失公允的著作权自治既不公平也不负责。(2)著作权规范过度引入合同、约定方式值得警惕。自治在市场经济模式下颇受欢迎，但著作权不同于有形财产权，其自治应有限度。在立法中，过度引入合同、约定的立法方式，容易将矛盾留给诸多个案，而个案中双方地位实际不平等的情况较为普遍，不利于著作权自治的稳定性。在著作权有关的合同、约定等场合，著作权强者将有力控制作品资源，降低作品的有效传播，并产生诸多与作者、作品有关的不公平现象。此外，将矛盾留给诸多个案也将产生更多著作权纠纷，增加制度执行层面的社会成本。(3)对作品自治的规制，少不了对“作者+作品”权力的控制，特别是获得市场先发优势的“作者+作品”，其形成的话语权及垄断力容易被滥用，应考虑对之予以规制。《中华人民共和国著作权法》第三次修改时曾引入专门的条款规范著作权滥用，基于某些考虑最终未被纳入[40]。虽如此，但也足以说明社会对著作权自治规制已有需求意识。(4)应特别重视公共利益的保护，并在此基础上对自治进行规制。作者是创作作品的主体，作品是知识传播的源头，如果不注重公共利益的维护，再多的作品也将黯然失色。弱化的作者著作权自治，缺乏清楚的公共利益定位，致使公共利益在具体著作权自治过程中备受侵蚀，作品的价值发挥受损。

著作权自治不宜突破我国行政管理/治理秩序，如出版的管理、交易资质和登记的约束、文化游戏等具体行业的管理等。虽然不符合相关的行政管理/治理规定未必导致著作权自治行为效力受影响，却可能阻碍相关利益的实现。行业秩序构建、私人利益和公共利益维护共同构筑著作权自治规制的三角模式。其中，作者地位置于何处取决于利益衡量。在我国当前著作权秩序下，著作权制度的安排趋于放任式的著作权自治，应呼吁尊重相关管理秩序。这种尊重建立在对著作权良性维护的基础上，善的治理理念应得到更加深刻的理解和贯彻，朝向更加文明的治理秩序应得到期待性的承诺——良法善治。

(四)与著作权有关的公共、公开、公益文化建设

与我国著作权有关的文化建设有较大的提升空间，考虑到我国对加强著作权保护的制度建设逐步与国际接轨，社会公众的利益及隐含的作者分享文化的建设需得到鼓励和支持(12)这里不是对盗版文化的鼓励，而是给予对作者自治意愿的尊重所形成的作品分享文化。。有些发达国家的公共图书馆会将逾保护期限的作品或相关高清资源在网上公开，供社会公众访问。我国公共图书馆等公共服务机构在此方面还有较大的努力空间。例如，国家图书馆的《中国国家图书馆藏山川名胜舆图集成》曾售价高达10998元，社会公众难以通过非图书馆内的方式接近这些作品。这也被部分网民评论道，国家图书馆在开放性、运营模式和思维层面比较落后(13)https://share.api.weibo.cn/share/220178747.html?weibo_id=4633824673925651.。公共服务机构应承担起促进作品传播、知识开放、文化进步的职责，特别是对落入公共领域的作品资源应竭尽一切可能(而非保守限制的态度)予以传播，方便公众最大限度、最大范围、最低成本地接近作品资源。

著作权公共、公开、公益文化的建设也有助于缓解知识阶层化。规则制定通常考虑的对象是有表达优势的阶层，例如农民阶层在表达上与知识分子阶层差异较大，这容易形成知识阶层化。在自媒体时代，不同的阶层有知识接近融合的迹象，这引发对著作权文化缓解知识阶层化功能的思考。在考虑作品的运用时不宜坚守著作权“绝对主义”思维，否则可能会错过丰富不同阶层表达的机会，更毋提作者并不排斥对其做免费宣传的短视频场合。

因而，一方面应注重维护作品与作者的紧密联系及可控关系，另一方面应关注作者与使用者之间良性的开放共享精神培育。看似在“谴责”著作权脱离作者后的运营主体，但这并非有意为之，而是在市场上的系列行为已显示其自律不足，故而需借助外力对之予以规范。著作权制度安排的效率价值在此彰显缺陷。基于对知识产权的尊重，宜更加主动地去重新认识这些现象和问题，并妥当作出决策。