家产制、户本位：古代中国民法之要义

俞荣根 周子良

(1.西南政法大学 行政法学院，重庆 401120；2.山西大学法学院，山西 太原 030006)

民法是真正的万法之母。它源于生活，出自人类走出丛林拥抱文明的生存本性，规范人们饮食男女秩序，是最为自然的法则。从这个意义上说，有文明就有民法。然而奇怪的是，我国法学界竟然围绕古代中国有无民法这一问题发生了旷日持久的争论。否定者称，中国古代是小农社会、等级社会，而不是市民社会，个人的自由、权利和人格尊严不受重视，中国传统法律文化以义务为本位，法律也以刑法为主，在本质上是一种“公法文化”而不是“私法文化”，因此，中国古代没有民法。但是，当我们用这一思维模式去“观照”中国古代以家产制为载体的民事活动或民事行为规范时，就会发现，这一理论与古代社会实际之间存在着巨大的差异。产生这种差异的根本原因，不在于古代社会本身，而在于人们所秉持的法学分析模式有缺陷。

不错，中国古代社会不可能产生现代意义的民法。我们不能完全以现代民法理论和价值来考察中国古代的民事活动和民事规范。我国现代民法从理论到体系基本上都移植于西方，主要是欧陆罗马法系。西方现代民法以保护个人利益即保护个人私有财产为鹄的。中国古代民法与现代民法在民事主体以及财产关系、人身关系和调整这些关系的手段等方面有着很大的差异，这种差异有时是本质性的。朱利叶斯·科普斯曾警告说：“如果我们用已熟悉的专有法律用语简单地叙述与原始部落法律有关的事实时，就可能歪曲了其内容。”[1]美国人类学家霍贝尔紧接着说：“然而这并不意味着，当我们从事法律人类学的研究时必须完全拒绝传统的法律专门术语。它只是意味着，我们不能盲目地和任意地把这些传统用语强加于原始资料之上，而必须参照使用。”[2]在“民法”之前加入“中国古代”的限制词正是基于“必须参照使用”的告诫。这就是说，古代民法的范围限于民事主体间的财产关系和人身关系两个方面。这种基于“参照使用”研究“中国古代民法”已取得了不小的成绩。早期的研究著作有徐朝阳的《中国亲属法溯源》、戴炎辉的《中国身份法史》。20世纪80年代起，中国大陆法学界在民法史研究方面随着法学热水涨船高，除数量可观的论文外，有多部中国民法史著作问世，如高树异的《中国民法简史》、李志敏著的《中国古代民法》、叶孝信主编的《中国民法史》、张晋藩主编的《中国民法通史》、赵晓耕主编的《身份与契约：中国传统民事法律形态》等，还有张晋藩著民法断代史力作《清代民法综论》[3]。这些论著有力推进了中国古代民法和古代民法文化研究。

一、故事：家产制中民事规则密码启示

2009年，国内上演过一部长达52集的大型历史电视剧《走西口》。故事发生在清末民初的山西祁县。田家靠祖上走西口发了财，回家乡置产业成为大户人家。田耀祖继任为家长后，吃喝玩乐，豪赌成性，把家产连同自己的老婆淑贞一起输光。田老太太被气死，田耀祖被逼无奈改名换姓逃走西口。

田耀祖的儿子田青长大成人后，在大旱之年与其姐夫又踏上“走西口”之路。历经千难万险，九死一生，田青终于在荒漠中走出了一条属于自己的经商之路，赎回了田耀祖输掉的房产。剧中有一个情节：改名换姓的田耀祖，一直不敢与田青相认，但毕竟父子血缘之情，有所良心发现，暗中帮助田青，最后为了救护田青，挺身挡住土匪刘一刀射向田青的子弹。直到临死前，他与田青才父子相认。

这部剧作无意中触碰到了古代中国的家本位和家产制，反映了家产制下民事行为的一些规则密码，概述如下。

其一，家长只是把家产从父祖辈手中承接过来再传承下去的血缘链条中一个中间传人，除了养家糊口、纳税完赋，还负有保值和增值家产的责任，也就是通常所说的“发家致富”“光宗耀祖”。家产不是家长的私产，家长只是家产的管理者和经营决策者，是这一家庭在他那个血缘传承时段的全权代表。

其二，家长如果让家产败落，那就是“败家子”，会遭到家族和社会的唾弃，他也就丧失了当家长的资格，严重的如田耀祖会被逐出或自己主动放逐于家门之外，死后也不能认祖归宗、回葬祖茔。试看现存的各种家谱，列祖列宗都很干净光鲜，绝不会有败家辱门的祖先存在，因为如果有那样的不肖子孙，也都被除籍了。

其三，家产制是得到古代法律认可和保障的。它的法律概念叫作“户”，家长是“户主”，户主集成了户成员的权利和人格，并对外代表户行使权利，履行义务。在古代中国，户是民事主体，而非自然的“原子”人，户还是政府征收赋税和社会管理的行政相对人。譬如，古代兵役徭役，在正常情况下，以户为对象，实行“三丁抽一”或“五丁抽三”之类，至于谁去服役，由户内自定，而不是直接针对成丁者个人。户是自治的，经营什么，怎么经营，由户自主。户与户之间在法律形式上也是平等的。

这些便是《走西口》讲述的故事给我们的启示。

二、户：古代中国民事法律主体

中国古代法中有无民法，或有什么样的民法，其中的一个关键问题是弄清它的民事主体。

西方民法自罗马法到法国民法典至德国民法典，皆以原子型的公民个体即自然人，还有“法人”为民事活动的主体。“法人”是法律拟制的，基点还是原子型的自然人个体，权利的享有和义务的承担都落到个体之上，俗称个体本位。

在礼法体制中的古代中国，显然没有法人概念和法人制度。至于原子化的自然人，在家产制下，没有完全独立的财产权和人格权，自然失去了作为主要民事主体的资格。因此，在考察中国古代民事主体时，应立足于家庭而不是其他。中国古代民法以户为主要民事主体，俗称户本位，社会学上亦称家本位。家(法律上称户)是权利和义务的承担者，家长或户主代表全家行使权利，履行义务。家或户也是行政相对人，政府凡有缴粮、纳税、服役等，只会找家长或户主说事。这是由于古代的家产制所决定的，也是古代乡治得以发达和有效的缘由。

家是社会的细胞，指“同居的共同生活的亲属团体”，通常包括祖父母、已婚的儿子和未婚的孙儿女三代人口，或只包括父母及其子女两代人口[4]。家还是一个经济单位，指“共灶合炊的父系亲属”，“同居、同财、合炊”是家之成为家的基本要素[5]。中国的古代家庭是一个父系直系血缘共同体，是社会的和经济的生产生活单位。

中国古代家庭的法律名称为“户”。《辞源·户部》释“户”云：“一家谓一户。”《唐律》中常以“家”“户”互释。如《唐律疏议·名例律》“犯徒应役家无兼丁”条，《疏议》曰：“‘而家无兼丁者’，谓户内全无兼丁。”(1)本文所引《唐律疏议》内容均自刘俊文著《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版。但家与户有所差别，主要有：家是一个亲属血缘团体，户则可包括无血缘姻亲关系而共居的成员，如家奴；外出做官者或谋生者是家中成员，但不是户内成员；家庭可扩大为家族、宗族，而户则因登记而有比较明确的定数；家庭是以婚姻为基础，以血缘、收养关系为纽带结合而成的最基本的社会组织，户则是国家征收赋税的单位和实现统治的制度设计。质言之，家是一个社会学概念，而户则是一个法律术语。

“户”字甲骨文中就有，引申为“家”同义词首见于《易经》：“其邑人三百户，无眚。”[6]1975年，湖北云梦睡虎地出土的秦简中抄录有《魏户律》[7]，说明“户”作为法律概念使用不晚于战国时期。《秦简·法律答问》解释说：“何为同居，户为同居。”即是说，户是指在一起居住的家庭成员及其他成员。一户之内，皆有户主。户主，由家长为之。古代中国，户和户内的人口、男丁，及田土等家产，是国家税收、赋役的来源，所以极为重视户籍制度。《周礼·秋官》上说：“司民掌登万民之数，自生齿以上，皆书于版。”《管子·禁藏》上说：“户籍田结者，所以知贫富之不訾也。”这都是关于户籍登记和管理的记载。

汉《九章律》在《法经》六篇基础上，增加兴、厩、户三篇，户律置于最后。这是继《魏户律》之后，帝制王朝时代第一次将《户律》纳入“律典”。其后，《户律》在“律典”中的位次不断提升。晋《泰始律》二十篇，《户律》位次十二。中经南北朝，隋唐律典均为十二篇，《户婚律》排在第四，宋因之。到明清律典，都是七篇，《户律》升居第三。《户律》在律典中位次的前移，反映帝制王朝统治者对运用国家强制手段维护户籍制度和以家庭为本的基层治理秩序的重视。

古代中国家产制和以家产制为基础的宗法制，决定户是法律活动的主体，户主则是户的法定代表人。诚然，这一社会政治和经济活动的事实需要通过法律拟制加以确认。这一确认的途径就是户籍登记：户必须依法入籍，在官方簿籍上书写户主姓名、籍贯、家口、田宅等，才能取得权利资格。户在中国古代法中的这种法律地位，已为一些民法史学者所重视。李志敏先生认为，户是独立的民事主体[8]。孔庆明先生等编撰的《中国民法史》也将“户”作为民事主体[9]。这些论断十分正确。

户口入籍，从而获得为国家认可的法律地位。戴炎辉先生认为，“家”在公法上称“户”[10]。“户”属于公法领域。这有一定道理，如刑事法方面的“同居相为隐”“亲属连坐”“服制定罪”等都以户籍为据；行政法方面的赋税征收、徭役征发等亦据户籍而定。但它不限于公法领域，与户籍制度更直接关联且为日常生产生活须臾不可离的是在私法领域。天下百姓只有成为“编户齐民”，其民事权利和义务方能得到法律的认可。具体表现如下：第一，以户为单位对田宅享有所有权，以及由此相派生的租佃权、典当权等，如明代“以户为主田，各归其户”[11]；第二，以户为单位对政府授予的田宅享有占有的权益；第三，债权活动由户来进行，故有“父债子还”的法律规则；第四，婚姻、收养、承嗣等由户合法办理。

上述的民法史著作，在指出户是中国古代民事主体的同时，又列举出许多其他的民事主体，致户的民事主体地位在多主体中隐伏不显。其实，户不仅是民事主体，而且是最主要的民事主体。这里的“最主要”既指参加民事活动以户为主体的数量最多，也指在权利能力和行为能力上对户主体的限制最少。即在古代中国所有可能成为民事活动的主体中，户不仅最具普遍性，且具有不可替代性。

就自然人(个人)而论，他们虽也可以成为主体，但古代的自然人与现代民法中的自然人有着本质的区别。古代的“个人”是不完全的民事主体，权利能力十分有限。他们仅在动产方面享有少部分财产权，如妻之陪嫁财物、户内成员的专用消费品等。户内财产，特别是田宅不动产，归户所有，而非归个人所有。“个人”几乎没有独立的民法“人格”。

梅因在考察遗嘱继承的“早期史”时，发现有这样一个显著的特点：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员……他绝不把他自己看成为一个个别的个人。他的个性为其家族所吞没了……作为社会的单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。”(2)参见梅因《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第105页。

可见，原子式的自然人个体不能成为独立的民事主体并非古代中国的特有现象。

不过，古代中国的民事活动中的“户”主体，与梅因讲的有所不同。其一，梅因所谓的“家族”包括亲属团体、养子和奴隶三类人，在结构上类似于中国古代的大家族而略有区别。然而，古代中国更广泛更普遍存在的是数以百万计、千万计的农耕小家庭。其二，中国古代，即使是户主(家长)也基本没有独立个体的私有财产权，他所拥有的民事权利，实质上是户这个共同体的民事权利，而不是他自己本身的权利。户主不是“吞没”或“吸收”户内成员的人格和财产成为其个人占有，他仅仅是他的户在这一血缘延续阶段的代表。其三，古代中国的“家本位”社会制度和“户本位”法律制度不只存在于“早期史”，而是通过不断完善一直延续到20世纪初的清末变法修律之时。

诚然，为了表述上的通俗易懂，梅因把他的研究对象——“家族”拟制为“法人”。我们仿而效之，也可以将“户”拟制为中国古代事实上的家产制“法人”，户内成员的权利与义务由户这个共同体行使，作为自然人的户内成员失去了作为民事主体的资格，户主则是户的“法人代表”(3)已有学者将“户主”称为“家法人”。参见范忠信《家法人制的公私法基石意义与民法典的中国文化升华》，《中国法律评论》2020年第4期，第178-191页。。

古代社会中的家族(宗族)有时也可能充当民事主体。家族(宗族)事务常由族长、房长等人掌握，其民事活动的主体资格主要体现在：依据宗族法调处本宗内的分家析产、钱债“细故”等纠纷；管理家族(宗族)拥有墓地、宗祠、祭田、学田等财产，包括操办祖宗祭祀活动，处理祭田、学田的租佃等经营活动，解决宗族墓地的确权、维权，及处理这些财产与族内人户、族外人户之间的权益纠纷等。家族(宗族)的民事活动，仍没有户的民事活动普遍。

民事主体是一个承载丰富政治、经济和文化内涵的生命体。只有牢牢抓住户这一中国古代民事活动最主要的主体，才有可能破解中国古代民法与民法文化之谜。

三、户本位：身份与契约的共存

英国法律史学家梅因的名著《古代法》对中国法学界影响至巨。据说他有一个“定律”：人类法制文明的进路只有华山一条路——“从身份到契约”。这一“定律”曾广泛地被引用来诟病古代中国民法不发达的证明，简直成为缠绕在中国古代法之上的一大“魔咒”。“从身份到契约”究竟该如何解读，国内外法学界已有不少讨论。学界所征引“从身份到契约”的原文在《古代法》一书第五章末尾处，现将这句话的三个中译本的译文照录如下。民国二十二年(1933年)商务版译文：“进步的社会之进行，自来乃由分位而趋至契约。”(4)参见梅因《古代法》，方孝岳、钟建闳译，商务印书馆1933年版。“分位”的确切译文应为“身份”。1996年商务版译文：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”(5)参见梅因《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。2016年法律出版社版译文：“迄今为止，所有改革型社会的进程都是一场从身份到契约的运动。”(6)参见梅因《古代法》，郭亮译，法律出版社2016年版，第91页。三种译文中，“从身份到契约的运动”大致无异。其前边的限制性表述，译文一的“进步的社会”与译文二的“进步社会”差别也不大。译文三改译为“改革型社会”，加强了“进步”的程度，内涵深化了，但外延缩小了，因为“进步社会”有多种进步方式，不限于“改革型”。译者选用中文中“改革”一词，其含义并不是指那种急风暴雨式的革命运动，不是那种“动辄推翻旧法统，建立新世界”(7)参见郭亮《译者序：一千个“从身份到契约”与两个体系》，梅因《古代法》，郭亮译，法律出版社2016年版，第33页。。不过，译为“进步”也好，译成“改革”也罢，意思上差不多，反正不是停滞社会。停滞社会不会发生“从身份到契约的运动”。

什么样的社会是“进步社会”或“改革型社会”？具体到哪个国家和社会是“进步”的或“改革型”的？梅因在他的书中没有明确说明。从其《古代法》的全书分析逻辑来看，梅因所生活的西欧社会是“进步社会”“改革型社会”。他去过印度，印度显然属于停滞型社会，后者还应加上古代中国。如此说来，古代中国并未发生“从身份到契约的运动”。

没有“从身份到契约的运动”就没有民法吗？梅因并未下过这样的断语。《古代法》的第五章标题为“古代社会和古代法”，所讨论的内容主要是“人法”的变迁。在古罗马时代，家庭是社会的基本单元，罗马法只认家长为法律主体，家长权无所不包，家内成员，包括妻子、儿女、奴隶均听命于家长的家法，他们的人格被家长“吸收”“吞没”，人身和财产都由家长专制。罗马帝国出于军事征伐的需要，征用家子上前线，客观上促成了家子人身的解放，无所不包的家长权逐渐缩减至私法领域，而子女财产权的独立，使个人逐渐从家庭里解放出来，成为独立的主体，则经历了相当缓慢的过程。

这就是梅因所说的社会“进步”或“改革”，从而有了“从身份到契约的运动”：奴隶不再是家长的财产，而演进为主仆关系，有了主仆契约；不再需要监护的成年子女与父母的法律关系也通过缔约确定；适龄男女可以自由缔结婚约。总之，“从身份到契约的运动”发展过程，是“家族”依附的逐步消灭和代之而起的“个人”权利义务的增长，是“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律的主体。这些都发生在“人法”层面。

也许是我国的法律人太想早日完成自己赖以生存的五千多年文明古国“从身份到契约的运动”。他们反复告诫人们，这是梅因找到的人类社会法制发展进化的普遍规律，谁也逃脱不了，区别只有一个：“自发”还是“自觉”。他们为法治建设开出的神药灵方就是“必须”“尽快”进入“自觉”境界，转变为“进步”的、“改革”的社会，才能实现“从身份到契约”的脱胎换骨。“自觉”的路径就是加快法律拟制和民事立法步伐。

它真是放之四海而皆准的“普遍规律”吗？《古代法》新译本的译者郭亮先生反复提醒人们：“从身份到契约”只是“凝炼地反映了人法的转型”(8)参见郭亮《译者序：一千个“从身份到契约”与两个体系》，梅因《古代法》，郭亮译，法律出版社2016年版，第29页。。注意，是“人法”，不是全部民法，更不是全部法制，扯不到“人类社会法制发展进化的普遍规律”上去。

著名的美国法律社会学派学者庞德曾将“从身份到契约”解读为政治上的“从奴役到自由”(9)转引于郭亮《译者序：一千个“从身份到契约”与两个体系》的注释。梅因《古代法》，郭亮译，法律出版社2016年版，第29页。。这样的解读适合于政治上个人主义和自由主义的需要，但并不符合梅因的原意。显然，把“从身份到契约”解读为“人类社会法制发展进化的普遍规律”的论说，比庞德走得更远，却不见得切中个人主义和自由主义政治哲学的真谛。试看百年前从反传统家庭一路走下来，走了30多年后的20世纪六七十年代，竟堕入到儿子告密老子、批斗老子的悲催境地，说明我们的“身份”依然不是堂堂正正大写的自由自立的个人。

回到古代中国，它确实不是梅因认可的那种“进步”的或“改革”的社会，因此也没有发生“人法”层面“从身份到契约的运动”。至于契约，在梅因看来，是一种具有强制力的允诺。“人法”以外的民事契约的订立，与家子、妻子、奴隶在“人法”层面的身份变迁无关。即是说，“家长在家人解放之前和之后都是可以立约的”(10)参见郭亮《译者序：一千个“从身份到契约”与两个体系》，梅因《古代法》，郭亮译，法律出版社2016年版，第28页。。如前所述，在中国古代法中，《古代法》译本中的“家”在《户律》《户婚律》中的称谓是“户”，“家长”的法律用语为“户主”。在古代中国，由“户主”主事的“户”与“户”之间的立约一直都在进行。

迄今发现的大量中文民事契约文书表明，古代中国的事实是，有身份，也有契约。在礼法体制下，这种身份与契约依托于“户本位”法律制度而共生的民法现象，不需要一条“从身份到契约”的线性时空隧道。本来，梅因并没有设置这样一条线性时空隧道，这条隧道是把梅因的“从身份到契约”论说无限抬高到“人类社会法制发展进化的普遍规律”的绝对化理论而虚构的。这又一次证明着那个简明的哲学逻辑：真理超过一步就成为谬误。

四、户主：户之权利和义务的代表人

有一种说法，中国古代法“重刑轻民”，是一种缺乏权利的法：“没有个人权利，实际上就等于一般地没有权利。”[12]

没有“个人权利”就“等于”“没有权利”。这种说法将“个人”认定为所有民法的唯一民事主体和权利的唯一载体，将“个人权利”看作是民事权利的唯一方式，既缺乏古代中国“户”民事主体基于其民事权利的民事活动史实，又不符合梅因《古代法》的理论逻辑。

还有一种较为流行的说法，认为中国古代法中“个人”只有义务没有权利，是义务本位法。其实，世间一切法律体系中，不存在只有权利没有义务的主体；反过来也一样，没有只承担义务而不享受权利的主体。说什么古代中国的法是义务本位法，说什么“父父、子子”的血缘格局中，“父”享有权利，“子”只尽义务，那都是没有搞清楚“户”才是血缘共同体的民事主体，“父”，即“户主”，只是代表“户”行使“户”之权利、承担“户”之义务而已。

民法上将民事权利分为人身权和财产权两大类。这里主要且以户本位的财产权说明之。依现代民法，财产权析分为物权和债权。

首先来看看物权。古代中国的所有权、占有权、永佃权、典权、地基权等都应纳入民法之物权，其中，“所有权(尤其土地所有权)是最重要的物权形式”[13]。《礼记》上说：“父母存，不许友以死，不有私财。”[14]“子妇无私货，无私畜，无私器，不敢私假，不敢私与。”[15]“父母在，不敢有其身，不敢私其财，示民有上下也。”[16]这些礼法规则一直忽明忽暗地左右着古代中国的物权法制度。

战国时，魏国已设立户籍制度，国家按所登记之户授予田宅(11)《魏户律》：“自今以来，遐(假)门逆吕(旅)，赘胥后父，勿令为户，勿鼠(予)田宇。”参见睡虎地秦墓竹简整理小组《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，第174页。。授田应为户占有而不应是户所有。户既是受田宅的单位，也是赋役单位。汉代的“户籍”记私田于户主名下，即所谓的“名田”(12)《汉简》的“户籍”残册载户主徐宗的名下记有户内人口和财产：“宅一区，直三千；田五十亩，直五千；用牛二，直五千。”见劳干《居延汉简考释·释文·簿录·名籍类》，引自张传玺《秦汉问题研究》，北京大学出版社1985年版，第112页。。“名田”之田，是私田，归户所有，而不是归户主个人所有。董仲舒在“贤良对策”中主张“限民名田”以“塞兼并之路”[17]，说明“名田”是私有土地。隋唐以后，国家从法律上维护户财产，严禁父母在而卑幼“别籍异财”(13)《唐律疏议·户婚律》“子孙别籍异财”条：“诸祖父母，父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。”“居父母丧生子”条：“诸居父母丧，生子及兄弟别籍异财者，徒一年。”。宋、元、明、清律都有类似规定。元代有些变化，只要祖父母、父母同意，允许分家。明、清律减轻对“别籍异财”者处罚，只杖一百，须期亲以上尊亲告乃坐，这是形势所然。但明、清时代同居共财仍为社会所称羡，如浙东浦江郑氏“义门”，历宋、元、明三朝，延十五代人，鼎盛时九世同堂、三千口人共爨。这样的大家族虽只是个别典型，却是社会风尚的映照。

日本学者仁井田陞、美国学者金勇义等从不同的研究角度证实，古代中国户内财产所有权既不属于家长或户主本人，也不属于卑幼，而是属于户这个“共同体”，户主对家产的处分常常要经过父子、夫妻、兄弟之间的协商(14)仁井田陞、金勇义认为，自汉代以来有关家庭财产的买卖和租赁契约文书，买卖双方中签约的有父亲、或长子、或孙子、或伯叔等。参见金勇义《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第123页。。

一旦户的财产权受到不法侵害，户主(或户内成员)就代表户谋求救济，以保护自己的合法权益。一般是先向自己的宗族诉求，最后才向官府提起诉讼。

《名公书判清明集》载“章明与袁安互诉田产”一案：“王文曾买入袁安户田，虽是见行投印，而袁安上手为业已久。”但一年后，章明乃以五十年前契书，“欲行占护”袁安所卖之田，于是章明代表其户向衙门提起诉讼，要求排除侵害。另有“王九诉伯王四占去田产”案云：王九的伯父王四“擅卖本户田产，欺谩卑幼”，王九(或为同祖之一房户主)提起诉讼，请求保护自己的财产权[18]。没有权利就无所谓侵权。侵权诉讼的存在，从一个侧面证明户权利的存在和户民事主体的地位，同时说明只有户财产权的代表——户主，才是提起救济要求的诉讼主体。

再来看看债权领域。户内财产归户所有，所欠公私债务也应由户内成员共同承担，负连带责任。户内成员既在户内享有权利，同时也应对户负有偿债义务。古代中国没有户的破产法，户对公私债务负无限责任。在“户本位”中，户主是作为户的代表举债，其举债的信誉和抵押物是户财产权，乃至户人身权。户所负债被视为这一代户主为维持户共同体欠下的债，直到下一代户主、下下代户主都得履行还债义务，不因户主更替而消失。这就是所谓“父债子还，天经地义”的礼俗习惯法，受到国家法律的保护。

唐代法律规定，凡欠公私债务，“家资尽者，役身折酬，役通取户内男口”[19]。现实中，不仅户内男口有以“役身”抵债的义务，就连户内女子也往往被“役身”清偿户债。那些卖儿鬻女、典妻为奴的悲剧在文学作品中有生动的揭露和描写。杜甫曾感慨道：“况闻处处鬻男女，割慈忍爱还租庸。”[20]唐文宗时，更是“编户男女多为诸道富家虚契质钱”[21]。

指出古代中国财产权是户本位制，并不意味着户内成员没有任何财产权。“就一般情形来说，不能绝对禁止私产，尤其官吏的俸禄及妻财等。”[22]只是这些个人所拥有的财产在古代民事活动中的作用微乎其微。民事权利和义务是统一于户而不是个人，这是中国古代民法的一个重要特征。

五、原则：户本位民事活动的显性准则

户本位民事活动原则，是指户依据民事法律关系进行的民事活动，以及司法审判人员在审理与户相关民事案件中所遵循的准则。这些原则主要有平等、自愿、诚信、情理等，它们都是显性的民事原则和准则。但在古代社会民事活动中，存在着大量暗箱操作、私通关节，即所谓的潜规则，能够无孔不入、无处不有。它们是法社会学抢手的研究题材。本文限于主题，主要讨论这些显准则。

(一)户本位中的“平等原则”

前文已述，中国古代社会是一个身份等级社会，“君君”“臣臣”“父父”“子子”，每个人都以不同的身份沉没于各种等级关系中。但是，在民事活动中，商品交换的规律，隐匿了参与主体的身份色彩，使主体趋于平等。这其中的奥妙就在于“户”。

我国古代的户，其实是有差等的。一是以财产多寡，将户分为上、中、下三等，“凡田土、资本、市宅、牲畜多者俱定为上等”[23]。户的分等始于南北朝时，唐武德时分为三等，贞观时改为九等，宋、明分别为五等、三等。二是按职业分。以明代为例，有军、民、灶(盐)、匠、医、阴阳、茶、渔、矿、匠、织、船、商等户。

但是，这里的平等原则之“平等”，不是指经济地位或经济实力的平等，而是指民事主体——户在民事活动中法律地位的平等。以宋代为例，宋高宗绍兴二十三年(1153年)诏：“民户典卖田地，毋得以佃户姓名，私为关约，随契分付得业者；亦毋得勒令耕佃。如违，许越诉。”[24]朱熹说：“佃户既赖田主给佃生，借以养活家口，田主亦籍佃客耕佃纳租，以供赡家计，二者相须，方能存立。今仰人户递相告戒：佃户不可侵犯田主，田主不可挠虐佃户。”[25]这意味着，即使是佃户与国家之间的租佃关系，也有着租佃契约约束，体现法律形式上的平等。政府“召人实封投状，添租请佃，限满拆封，给租多之人”(15)宋真宗咸平二年(999年)，检讨杜锡等言：“臣等参详，请不计系官庄土及远年逃田，充州县官吏职田者，悉免二税及缘纳物色，许长吏以下募人牛垦辟，所得租课均分，如乡之例。”参见[清]徐松《宋会要辑稿》(卷8)，上海古籍出版社2014年版，第4616页。。或由地方政府按民间的均分办法，收取租额。在这里，政府不是国家权力的代表者，而是一个民事主体，是一个以土地所有者的身份，通过租佃契约与佃户建立租佃关系的民事主体。

此外，户的权利也受到同等保护。《唐律疏议·户婚律》“盗耕种公私田”条：“诸盗耕种公私田者，一亩以下，笞三十……罪止徒一年半。”若强行耕种“各加一等。苗子归官、主”。又，“妄认盗卖公私田”条：“诸妄认公私田若盗贸卖者，一亩以下笞五十，五亩加一等。”如果是在职官员，居官挟势，侵夺人户私田，比常人加重处罚，“一亩以下杖六十……罪止徒二年半”(16)《唐律疏议·户婚律》“在官侵夺私田”条，唐律对在职官员侵夺人户私田者加重处罚，常人盗耕种公私田，一亩以下笞三十……罪止徒一年半，而若官员侵夺人户私田，一亩以下杖六十……罪止徒二年半。。

佃户的租佃契约也受到一定保护。明代有这样一则案例：佃户戴三，曾向地主陈生升租佃土地18亩，按契约，租佃期为10年。刚到6年，陈生升“迫令换约”，戴三“据约拒之”，上诉官府。官府认为，理亏在陈，判田主败诉：“田仍着三照旧种，至满十年，交换如约。”[26]

法律保护债权人合法利益。《唐律疏议·杂律》“负债违契不偿”条：“诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日，笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹加二等；百匹又加三等。各令备偿。”同时，债权人也不得侵害债务人合法利益：“诸负债不告官司，而强牵财物过本契者，坐赃论。”(17)《唐律疏议·户婚律》“负债强牵财物”条。

(二)户本位中的“自愿原则”

古代民事纠纷处理有“民从私约”的原则。它最早的文字记载于西晋时期的一份契约中：“民有私约者当律令。”(18)西晋太康五年(公元284年)《杨绍买地砖莂》载：“大杨绍从土公买冢地一丘。东极阚泽，西极黄滕，南极山背，北极于湖。直钱四百万，即日交毕。日月为证，四时为任，太康五年九月廿九日对共破莂。民有私约如律令。”参见张传玺《中国历代契约会编考释》(上)，北京大学出版社1995年版，第110页。从大量的契约文书中可以看出，户主将其民事活动视为是自己自主、自愿的活动。涉及物权的不动产的买卖、典当，有关债权的借贷等契约中多写有“情愿”“自愿”等字样。《宋会要辑稿》载：“自今后(仁宗天圣五年、公元1027年。笔者注)客户起移，更不取主人凭由，须每田收田毕日，商量去往，各取稳便，即不得非时裹私起移；如是主人非理拦占，许经县论详。”[27]“非理”即指违背佃户的合法意愿，不遵守契约的规定。说明宋代国家法律肯定农户在租佃关系中的自愿原则。清代的一份母子卖田契约明确写道：“此系二家情愿，并无债账准折逼勒等情。”[28]这些文字的出现，至少说明“情愿”是契约合法成立的一个要件。

对违反自愿原则的行为，国家法律予以禁止。《唐律疏议·杂律》“买卖不和较固”条：“诸买卖不和，而较固取者(较，谓专略其利。固，谓障固其市)……杖八十。”《宋刑统·杂律》“校斗称不平”条，也有类似的规定。明清律《户律·市廛》“把持行市”条：“凡买卖诸物，两不和同，而把持行市，专取其利……杖八十。”

同上述法律形式上的平等原则掩盖不平等的事实一样，这种法律文字表达的“自愿”，掩藏着实质上的被迫无奈和不自愿。

(三)户本位中的“诚信原则”

诚信原则被现代民法学誉之为“上帝原则”。中国古代“诚”“信”互训。《说文》：“信，诚也，从人言。”又云：“诚，信也，从言成声。”“诚信”连用最早见于先秦文献。《商君书·靳令》将“诚信”作为“六虱”之一，加以挞伐。《礼记·祭统》：“身致其诚信。诚信之谓尽，尽之谓敬，敬尽然后可以事神明。”儒家的诚信主要指诚实不欺和信守诺约。

民事活动的实质是为了实现民事主体的利益。因此，在民事交往中，常会出现欺诈行为。这种行为为社会所不齿。《荀子·儒效》载：“仲尼将为司寇，沈犹氏不敢朝饮其羊……鲁之粥牛马者不豫贾，必蚤正以待之也。”“朝饮其羊”，以增加羊的重量；“豫贾”，是虚抬物价。这些行为都是欺骗买主，诈取钱财，明显违背民事活动中的诚实不欺信条。故诈伪之人，在孔子将为司寇前，不得不有所收敛。这说明，早在春秋时期，诚实不欺已成为人们从事民事活动应当遵循的一个普遍性原则。

古代契约中，卖方常在契约上写明“未卖之先，即不曾与家外人交易”(19)参见张传玺《中国历代契约会编考释》(下)，北京大学出版社1995年版，第758页。契约中书写“未卖之先,即不曾与家外人交易”字样的契约很多，还可参见第729、803、824、973页。字样。以此表明户的出卖行为不是欺诈行为。此外，契约中还常有“各自署名为信”[29]“恐人无信，故立此契”[30]等内容。这里的“信”即是“信用”之意。诚信原则所要求的是要使双方当事人“恪守信用”。

诚信与欺诈是现实中共生的形态。有商品交换的地方，有诚信也有欺诈。古代礼法体制中，法律与道德高度一致。道德上提倡诚信谴责欺诈，刑法上严惩诈欺。《唐律疏议·诈伪律》“诈欺官私财物”条：“诸诈欺官私以取财物者准盗论。”凡是欺诈行为，如买卖标的物有瑕疵的，私作斛斗秤度而用在市场的、强买强卖的、以贱卖贵的、哄抬物价等行为，视其情节，依律科刑(20)参见《唐律疏议·杂律》之“器用绢布行滥短狭而卖”条、“私作斛斗秤度”条、“买卖不和较固”条等。，以保证交易安全，维系诚信原则。

曾有人抨击中国古代刑律苛严，举出的例子是“欠债不还也要打屁股”，说这是“用刑罚手段处理民事债务纠纷”。欠债不还要入刑，反映的是一两千年前的社会文明和法律文明程度。文明就是这样一步一步走过来的。在儒家文化语境中，欠债不还背弃了诚信原则，不诚失德，背信事大。诚信不只是一个商品交易和契约原则，更是一个人类文明和社会秩序原则。儒者“不宝金石，而忠信以为宝”[31]。“诚信”是个人安身立命之本，故“人而无信，不知其可也”[32]；更是立国之本，故有“民无信不立”[33]之说。比照一下美国现行法对作假证的严惩，就更能同情理解我国古代法维护诚信原则的雷霆手段了。

(四)户本位中的“情理原则”

情理原则是中国古代最具有礼法特性的行为准则。情理中的“理”指“天理”，“情”，即“人情”。“人情”并非“私情”，内涵民情、社情、族情、亲情，皆为人之常情。古代中国礼法体制下的治国方法，就是在“天理”“人情”“国法”三者之间相调谐、求平衡。

在民事活动中，户所遵循的情理原则最突出的表现是“亲邻先买权”，即“典卖物业，先问亲邻”。据《宋刑统·户婚律》“典卖指当论竞物业”条记载，唐代已有“典卖田宅，先问亲邻”的制度，“应典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得价高处交易”。《元典章·户部·典卖》“典卖税问程限”条载延祐二年(公元1315年)规定：“今后军户诸色人户，凡典卖田宅，皆从尊长画字，给据立帐，取向有服房亲(即已分异的伯叔、兄弟等房)，次及邻人典主。”可见当时“先问亲邻”的规定比较严格。

有一种名为“帐”的书面征询制度：欲典卖田宅的户主要在征求买主的书面文件“帐”上写明户主姓名、产业售价等，送往亲、邻处，一一询问是否买要；如亲邻不要，在帐上批明，是谓“批退”；批退之后，户主可与他人自由买卖。明清不再通行“帐”的制度，将原先笼统的“先问亲邻”，强调为“问亲房”“先尽房族”(21)载明代《卖田契格式》(乙)：“某都某人今为无银用度，情愿将己分官，民田几坵……欲行出卖。除问亲房人等，不愿承买，凭中说合，出卖与某宅为业。”载《清同治九年(1870年)新都县胡尚书杜捆卖水田红契》：“立写一捆杜买水田文契人胡尚书，情因要银使用，……自请中证说合，先尽房族，无人承买。”参见张传玺《中国历代契约会编考释》(下)，北京大学出版社1995年版，第1008，1427页。。清代合肥邢氏《家规》第六条规定：“族中有变卖祖居产业或坟山毗连之房屋田地者，宜先尽亲房、本族，而后外人。若挟私怀隙，故卖外人、拖累本族者，勒罚赎回，仍议减价。”[34]这是以家法族规等民间习惯法强化“亲族先买权”。

中国古代民法实行“亲邻先买权制度”有着社会和历史的双重必然性。第一，中国古代社会以家庭为本位，同姓聚族而居，田宅被视为同族人的“袓业”。祖业是祖宗留下来的产业，是祖宗人格化存在的象征，是裔孙安身立命的血缘伦理基础。田宅来源于祖先，代代相传给子孙，当下的户主或家长只是家庭血缘链条上的一环，一个血缘传承阶段的管理者，发扬祖德、增值祖业是他的责任，出卖田宅常常被认为是对祖先的不孝，也是对子孙的不负责任。万不得已要典要卖，也得尽量使田宅留在同祖同族之中，于是有“肥水不流外人田”“胳膊肘不能往外扭”的说法。明清将“亲邻先买权”修改为“亲族先买权”，正是祖业观的习惯性与法律化表达。第二，古代聚族而居，家与家之间的关系复杂。亲族享有先买权，可避免因外来户楔入，带来不必要的麻烦。第三，亲邻之间，或地连或屋接，亲邻享有先买权，利于房院的连接、扩建，便于田地的经营和管理等。从这个意义上说，亲邻先买权不仅符合人情，更符合实情。第四，古代“守望相助”，婚丧嫁娶要亲邻帮助，生活上的困难尚需亲邻周济，“远亲”也不如“近邻”。因此，亲邻享有先买权是合情合理的。

“情理”既是民事主体进行民事活动的一大原则，也是古人解决民事纠纷中切实管用的指导原则。这里说的平等、自愿、诚信、情理，都是古代民事活动中的显性规则，是可以冠冕堂皇地应对官府、昭示社会的。以为古人有了这些原则就能顺利开展民事活动，那就错了。从某种程度上说，那些隐秘的潜规则对于古代民事活动的进行和纠纷的解决或许更为重要，关于它们的运作机制和正、负两方面的价值探析，历来受到法社会学者的关注。

六、结语

研究中国古代民法文化，不能以个人为考察对象。个人本位、自然人民事主体，那是近现代民法的范畴和理念。“从身份到契约”是“进步型”“改革型”社会的逻辑。在古代中国，身份与契约同在，共荣不悖。“家本位”“户本位”是中国古代社会及其礼法体制的一大特点。中国古代民事活动的主要参加者不是个人而是户。户内财产属于户这个“共同体”。中国古代民事权利与义务统一于户而不是自然人个体。户本位、户主体是解析中国古代民法的核心概念和破解中国古代民法文化之谜的关节点。

户作为民事主体，享有财产权和人身权。户主代表户行使权利、承担义务。中国古代民事法律以确立和保护户而不是个人的权利为出发点或重心。“户权利本位”或“户本位”不仅是中国古代民法和民法文化的主要特征，同时也是中国古代法和中国传统法律文化的主要特征。