产品责任法中的表见制造者研究

李继伟 王太平

(1.湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 411105；2.广东外语外贸大学 法学院，广东 广州 510420)

一、问题的提出

传统产品责任主体通常适用于造成损害结果的生产者或销售者。然而，由于保护消费者的公共政策不断扩张，使得生产者一直承担严格侵权责任，法院也会通过各种联系，从商品销售链条中扩展适用严格责任。因此，导致大多数人赞同商号或商标许可人可能承担产品责任，即使该许可人未曾生产与销售相关产品。这种使商号或商标许可人承担产品责任的规则即为表见制造者(apparent manufacturer or ostensible manufacturer)原理，《美国侵权法重述》(以下简称《重述》)和《欧盟产品责任指令》(以下简称《指令》)均有相关规定。

我国现行法律对此未进行明文规定，仅2002年最高人民法院法释〔2002〕22号批复对此规定：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。”2020年12月29日，《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉等十九件民事诉讼类司法解释的决定》(法释〔2020〕20号)对法释〔2002〕22号批复做了进一步修改，将其中的《中华人民共和国民法通则》修改为《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)，对法释〔2002〕22号批复精神作出肯定。2009年，《中华人民共和国食品安全法》第五十五条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”学界对该规定性质有不同认识，有的观点认为是产品责任[1]，有的观点认为仅仅是广告责任[31]，且有学者对其严格责任性质提出批评[32]。

司法实践中，表见制造者规则不仅用于知识产权领域，也适用于产品责任领域。在“北大法宝”“司法案例”数据库高级检索中进行检索，截至2021年9月22日，运用法释〔2002〕22号批复确定制造者的侵犯外观设计专利权纠纷案件有151件；运用法释〔2002〕22号批复确定制造者的侵害商标权纠纷案件有210件；运用法释〔2002〕22号批复确定制造者的产品责任纠纷案件则仅有19件，可见该规则真是“有心栽花花不开，无心插柳柳成荫”。不仅如此，即使最高人民法院的司法判决在将法释〔2002〕22号批复适用于专利侵权案件时，也时有冲突。

在“广东雅洁五金有限公司与浙江省温州蓝天知识产权代理有限公司侵犯外观设计专利权纠纷再审案”(1)参见中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第211号。中，最高人民法院认为:“第22号批复主要针对在诸如商标所有人许可他人使用其标识情况下，因产品质量不合格造成人身损害时，该标识所有人应当与实际产品制造者和生产者一样承担损害赔偿责任。但本案并不涉及产品质量问题，并且广东雅洁公司也未提供证据证明温州蓝天公司曾许可他人将涉案商标体现在被诉侵权产品，故第22号批复不适用于本案的情形。”然而，在“广东联浩照明科技有限公司、中山市美耐特光电有限公司等侵害发明专利权纠纷案”(2)参见中华人民共和国最高人民法院(2021)最高法知民终358号民事判决书。中，最高人民法院却认为:“如无相反证明，将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，属于专利法意义上的制造者，该产品被销售的，可认定该企业或个人实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。”那么，这种法律适用正确吗？由于专利法、商标法和产品责任法立法目的存在根本差异，将法释〔2002〕22号批复适用于外观设计专利权纠纷案和侵害商标权纠纷案，以此确定制造者的法律适用是错误的，使得与专利法、商标法和产品责任法立法目的相悖。

在《民法典》起草过程中，梁慧星教授主编的建议稿将表见制造者定义为：“自己作为产品的生产者在产品上表示其姓名、商号、商标或者其他标识，或者误认为产品的生产者而表示其姓名、商号、商标或者其他标识。”[4]除此之外，其他草案和建议稿均未对表见制造者界定。在学术领域，主要是商标许可人的产品责任理论对表见制造者规则进行专门研究，但是，探讨产品责任主体的文章对表见制造者或者一带而过(3)参见徐婷姿、白婷婷《商标侵权中生产者、销售者的责任承担方式——兼论与产品责任中生产者、销售者之区别》，《电子知识产权》2021年第4期，第92-100页；魏宁《论商标许可人的严格产品责任》，《电子知识产权》2020年第7期，第37-47页；陈荣文《商标使用许可人产品责任法理及其适用》，《福建论坛(人文社会科学版)》2012年第10期，第34-38页；范晓宇《商标所有人的产品责任研究——以商标功能论为中心》，《知识产权》2011年第4期，第70-74页。，或者仅做简单评述(4)参见刘雅斌《略论我国产品责任主体的范围》，《哈尔滨商业大学学报(社会科学版)》2011年第4期，第117-120页；冉克平《论产品责任的责任主体》，《科技与法律》2013年第5期，第60-68页。，未见著述对表见制造者进行全面论述。当下特许经营、商标许可、商号许可、名人代言、直播带货等经营方式日益流行，表见制造者规则适用范围越来越大，仅讨论商标许可人的产品责任已无法满足社会实践需要，因此，要深入探讨表见制造者规则。前述司法实践中对表见制造者规则的误用也从侧面体现出学术界对该规则研究不够充分全面。那么，究竟何谓表见制造者？为什么需要表见制造者规则？为什么将表见制造者规则运用于外观设计和商标？侵权纠纷案件是对该规则的误用？表见制造者界限在哪里？在我国产品责任事件屡屡出现的背景下，以及《民法典》实施之际，深入分析这些问题既有助于遏制产品责任事件发生势头，也有助于《民法典》和《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产品质量法》)中产品责任法律制度的正确实施。

二、表见制造者原理的理论根据、政策基础与司法适用错误之矫正

在美国，被告作为“表见制造者”承担致人损害的产品责任很早便已存在，比不合理危险的动产提供者承担严格侵权责任规则产生时间还要久远。表见制造者规则从英美判例法中演化而来。在相关判例中，判决产品零售商或者经销商与实际制造者承担同样的产品责任，因为他们向公众冒称自己是该产品的制造者(5)See Hebel v.Sherman Equipment,442 N.E.2d 202(1982).。法院最初对贴牌机构适用表见制造者规则，所谓贴牌机构是指将自己机构所属之标签贴于他人制造商品之上，这些贴牌机构多是商品流通渠道之批发商和零售商。有时，贴牌机构将自己所属之标签贴于特别指定为自己机构制造的商品上；有时，贴牌机构从商品流通机构购买商品后，将自己的标签或商标贴于商品之上，尽管这些商品并非系特别指定为自己制造之商品；有时，贴牌机构商标与制造者商标同时出现在商品上；有时，贴牌机构商标是产品上的唯一标志。在表见制造者规则产生之初，销售者尚未成为产品责任法定主体，因此，无贴牌机构对其销售的缺陷产品负责，除非销售过程中通过制造行为对商品做出改变，违背明示或默示保证，或者其他行为造成消费者损害。在这种背景下，表见制造者规则以这样一种形式出现：作为制造者，产品责任扩大适用于销售者。法院适用普通法禁反言原则，认为贴牌机构在特定条件下应禁止否认它们制造相关商品，尤其是在商品上出现的商标或标语可能导致消费者相信，该贴牌机构制造了该商品或者明确委托另一主体制造这种商品[5]。表见制造者规则最具代表性判例是1912年戴维森诉蒙哥马利·沃德公司案(6)See Davidson v.Montgomery Ward & Co.171 Ill.App.355(1912).。在该案中，原告受雇于伊利诺斯州汤迪镇一个农场，农场主叫巴登。戴维森平时负责管理碾谷、锯木、转动风车方面的机车和其他设备，约翰逊博士受雇于农场，任农场主管。被上诉人(即初审原告)和约翰逊仔细检查了上诉人交付的产品目录，其中包括带有平衡齿轮的架锯。随后约翰逊为其雇主从上诉人提供的产品目录中订购了该架锯。由于没有库存，上诉人便指示产品制造商西科莫铸造公司(Sycamore Foundry Company)直接将产品发送到被上诉人所在农场，并由被上诉人安装。在机器运转两个小时后，平衡齿轮突然爆裂致使被上诉人遭受严重伤害。被上诉人与其雇主巴登签订和解协议并获得一份养老金，随后退回了不起诉契约，并对上诉人提起诉讼。在审查被上诉人提交的各项证据后，伊利诺斯上诉法院判决支持被上诉人的损害赔偿，主要理由：上诉人以制造者身份生产并销售，同时使公众相信其是制造者，在此种情况下，他必须承担制造者应当承担的责任和义务。在本案中，被上诉人阅读产品宣传资料后，订购了有产品质量的机器，说明被上诉人因信赖产品宣传资料，使其相信上诉人就是产品制造者。法院认为，我们有理由相信，因存在缺陷的平衡齿轮被错误地安装在机器中而造成了被告伤害。

在赫贝尔诉谢尔曼装备案(以下简称赫贝尔案)中，法官详述“冒称”或者“表见制造者规则”的演变历史，指出表见制造者规则是在消费者起诉危险动产的销售者的背景下逐渐发展起来的。因此，所有判例均判决零售商或者经销商应当承担责任，该规则目的就是为危险产品致损的消费者提供救济。目前，这种判例的目的已经通过严格产品责任规则予以实现，立法规定所有具有缺陷产品的销售者和制造者，对受到伤害的购买者应当承担严格责任，无论销售者是否向公众宣称其系该产品的制造者。表见制造者规则功能已经被不合理危险产品导致损害的侵权行为中销售者严格责任理论吸收。因此出现两个问题：一是表见制造者规则是否还有使用价值；二是该规则是否适用于类似谢尔曼这样的案件，既未制造也没有销售却导致原告损害的产品案件。法院指出该规则主要用于销售者(个别判例中表见制造者责任适用于非销售者)，也恰当地适用于谢尔曼案(7)See Hebel v.Sherman Equipment,442 N.E.2d 202-203(1982).。

表见制造者规则被包含在美国第一次《重述》(1934年)第400节中，该节规定：“将他人制造之动产作为其自己的产品而提供给他人，应与他是该动产的制造者一样承担责任。”第二次(1965年)和第三次(1998年)《重述》均规定了表见制造者规则，规定对于从事销售营业或者其他批发产品并将他人制造之产品作为自己的产品而销售或批发给他人的，要与产品的制造者一样承担责任。在欧洲，产品责任的严格责任原理移植于美国，表见制造者规则作为严格责任原理的内容也一并移植，欧盟《指令》第2条规定，“任何将其姓名、商标和其具有区别特征标示于商品以表示其为制造者之人”应就商品缺陷所生损害承担无过失责任。

美国法院适用表见制造者规则的理论依据有二。有些法院认为表见制造者规则的根据来源于禁反言，即通过产品标签或广告使公众相信它是制造者，并基于对该销售方制造此产品的信誉和谨慎信赖而购买该产品，则该商品销售者被认为已接受制造者责任，从而应肯定其制造者身份(8)See Davidson v.Montgomery Ward & Co.,171 Ill.App.355,367,369(1912).。有些法院认为表见制造者规则理论的根据是因为“被告将一件产品作为它自己生产的商品而销售，购买者无法确定真正制造者身份，因此加诸责任于其实际隐瞒了真正制造者身份的行为当然是公平的”(9)See Burkhardt v.Armour& Co.,115 Conn.249,264-65,161 A.385,391(1932).。

表见制造者规则政策理由具有双重属性。第一，要保护消费者对由特定销售者所制造产品的质量预期，因为消费者权益已经和销售者责任联系在一起。第二，为受到伤害的消费者提供救济，以对付如果缺陷产品的实际制造者没有被披露在那个产品上或者没有被受到伤害的当事人发现[6]。的确，表见制造者规则与消费者保护有密切关系。不仅如此，产品责任为一种危险责任，符合危险责任一般原理。我国台湾学者王泽鉴先生指出“危险责任基本思想在于‘不幸损害’的合理分配，乃基于正义的理念”，理由有四：“(1)特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源。(2)在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。(3)获得利益者，应负担责任，系正义的要求。(4)因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。”[7]表见制造者责任完全符合危险责任基本思想与理由。其一，虽然表见制造者未直接制造或销售商品，但它和商品制造或销售具有紧密的关系，因为它是“经销链的一环”(10)See Connelly v.Uniroyal,Inc.389 N.E.2d 1 63(Ill.1979).。以商标许可为例，商标许可人虽然不参与生产，但商标法通常规定商标许可人应当承担产品质量控制义务。《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第四十三条规定：“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。”在美国，不履行质量控制义务的裸许可商标许可人的商标可能被判无效。其二，表见制造者在某种程度上能够控制产品缺陷的风险，无论是在商标许可还是在特许经营中，许可人均有一定能力控制产品风险(11)See Barcamerica Intern.USA Trust v.Tyfield Importers,Inc.,289 F.3d 589,596(9th Cir.2002).。比如在商标许可中，商标许可人通常占有优势地位，有能力管理控制产品风险。其三，表见制造者显然获得利益，因为其姓名、商号、商标等标识的使用均非无偿。其四，表见制造者有能力通过商品或服务的价格机制将风险予以分散，它们可以控制其姓名、商号、商标等标识的使用费。

如前所述，在我国司法实践中，原本产生于产品责任领域的表见制造者规则却频频被用于知识产权领域。这究竟是否正常呢？本文认为，这是不正常的，究其根本原因是对产品责任法与外观设计法和商标法立法目的存在认识错误。就产品责任法来说，尽管产品责任法也兼顾生产者利益，但消费者保护显然是其最重要的立法目的[8]。消费者保护的立法目的导致产品责任的归责原则逐渐严格，逐渐从过错责任发展为无过错责任，且把更多主体纳入产品责任的主体范围。商标法立法目的则不同，尽管大多数学者均认可消费者利益保护是商标法的立法目的之一(12)参见冯晓青《商标法之立法宗旨研究》，《长沙理工大学学报(社会科学版)》，2008年第2期，第29-34页；罗晓霞《论商标法的多元价值与核心价值——从商标权的“行”与“禁”谈起》，《知识产权》2010年第2期，第63-67页。，甚至也有学者将消费者利益保护目的作为商标法的最重要的立法目的(13)参见邓宏光《论商标法的价值定位——兼论我国〈商标法〉第1条的修改》，《法学论坛》2007年第6期，第88-94页；杜颖《商标法律制度的失衡及其理性回归》，《中国法学》2015年第3期，第120-137页。，但反对之声一直不绝于耳，不仅有降低消费者利益保护立法目的的观点(14)参见王太平、姚鹤徽《商标法》，中国人民大学出版社2020年版，第21-26页。，甚至还有根本否定消费者保护立法目的的观点(15)See Mark P.McKenna,The Normative Foundations of Trademark Law,82 Notre Dame L.Rev.1839,1843(2007);吉里米·菲利普斯《商标法：实证性分析》，马强译，中国人民大学出版社2014年版，第18页。。事实上，不管学者观点如何，也无论是任何国家或地区的商标法，消费者在商标法上均无独立的诉权，商标法根本无法对消费者进行直接救济，即便其实际上受到损害。因此，商标纠纷案件中根本不具有和产品责任法上运用商品上出现的商标、姓名、商号等标志的所有人推定实际制造者的同样理由，在商标侵权纠纷案件中运用商品上出现的商标、姓名、商号等标志的所有人推定实际制造者显然是错误的。同样，专利法根本没有消费者保护的立法目的，也完全没有为消费者提供诉权，专利纠纷案件中同样不具有和产品责任法上运用商品上出现的商标、姓名、商号等标志的所有人推定实际制造者的同样理由，在专利侵权纠纷案件中运用商品上出现的商标、姓名、商号等标志的所有人推定实际制造者显然同样是错误的。既然在商标和专利侵权纠纷案中运用商品上出现的商标、姓名、商号等标志的所有人推定实际制造者是错误的，这种错误做法就必须被纠正，至少在商标和专利侵权纠纷案中不得单纯运用商品上出现的商标、姓名、商号等标志的所有人推定实际制造者，而必须结合其他实际制造的相关证据确定实际制造者。

三、表见制造者的构成要件

美国第二次《重述》第400条规定表见制造者是“将他人制造的动产作为自己的产品而提供的人”，欧盟《指令》规定表见制造者是“任何将其姓名、商标和其他具有区别特征标示于商品以表示其为制造者之人”。二者原理相似，但欧盟《指令》规定更加明确。尽管如此，并非标识出现在他人商品之上的人均应承担表见制造者责任。诚如王泽鉴先生所说：“盖对商品附以商标或作有广告，是否即可据此而认为制造人有担保品质之意思表示，诚有疑问。纵可认定制造人具有担保之意思，是否即以损害赔偿为内容，亦难断言。唯应注意的是，倘商品制造人于商品中附有保证书，或间接由零售商将该保证书交付给受害人时，则依其情形，得例外地认为商品制造人对买受人保证负其责任。至其保证责任范围，应依解释契约之方法定之，自不待言。”[9]表见制造者是否应承担产品责任要依具体环境，根据法定构成要件来确定。本文认为，参酌产品责任法上述理论依据与政策基础以及国外相关规定，表见制造者构成应包括以下方面。

第一，存在区别性标志。所谓区别性标志是指用于识别个人、商主体或商品来源的标志。区别性标志通常包括个人姓名、商号、商标等。欧盟《指令》第3条第(1)款规定，如果某人通过将其姓名、商标或其他区别特征置于产品上而表示他自己是该产品制造者，那么他就被认为是制造者。欧盟《指令》措辞表明，这里表示自己是该产品制造者的标记可以是姓名、公司名称或任何其他特征，但必须是区别性的，因为某人不可能通过某种非区别性标志方式表示他自己是产品制造者[10]。这种区别性标志区别对象必须是具体的主体，而不能是一个集体或者一类主体，因为如果区别对象是一个集体或者一类主体，我们将难以找到承担责任的具体主体。不仅如此，根据我国相关法律规定，地理标志、集体商标和证明商标的注册主体和使用主体相互分离，注册主体并不使用，而是由实际使用主体使用，而且通常使用主体除了使用地理标志、集体商标和证明商标之外，还会使用自己的商标。因此，尽管地理标志、集体商标和证明商标等具有一定区别性，也具有一定质量保证作用，但却不属于区别性标志。至于其中的商标则不论注册与否，只要消费者对它有信赖，就属于这里的区别性标志，因为它事实上发挥着识别商品来源的功能。即便是在商标许可中商标许可人并不实际生产产品，但它不仅具有控制产品质量能力，很大程度上对产品质量也有实际控制作用，只要其商标出现于商品之上，就应该属于区别性标志。

第二，区别性标志被置于产品之上。以商标为例，根据欧盟《指令》，商标必须出现在产品上，公认的是商标出现在包装上且符合要求。然而对商标仅仅出现在广告、商品目录、发货单或提货单上是否符合要求，则存在着某种争议。不过欧盟《指令》第3条第(1)款的目的是保护消费者，而消费者有权信赖产品外观或者被使用的、与决定产品制造者有关的任何材料外观。因此，有关产品商标的使用都应考虑[11]，即使用区别性标志类似于商标法中“商标的使用”。根据我国《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”因此，只要符合《商标法》中商标使用条件，都应该属于“区别性标志被置于产品之上”。

第三，客观上表示区别性标志所有人就是产品制造者。并非有关产品商标或其他区别性标志的使用都能使消费者认为商标或其他区别性标志所有人就是产品制造者。这里要确定区别性标志所有人使用该标志是否为了表明自己就是产品制造者或者服务提供者。本文认为，不仅要根据一般社会观念确定，还需要结合该区别性标志的具体使用方式。比如，当某修车厂的名称或者商标出现在一辆汽车上，一般没有人会相信修车厂的所有人生产了这辆车，因此，一般不认为修车厂是表见制造者。当然，如果车上除了修车厂自己的标志之外而再无其他区别性标志，那么修车厂将被认定为这辆车的制造者，因为此时修车厂是车的唯一制造者[12]。当为制造商或经销商代言的明星及其签名出现在商品包装上或服务中时，一般也无人相信该明星制造此商品或提供此项服务，因此该明星不能被认定为表见制造者。当然，如果某明星姓名与其所开办的独资企业的商号相同时，即便他或她并未生产该产品，此时也可能认定该明星就是表见制造者(16)当然，如果明星进行了虚假宣传或表示，还是要承担责任的，不过显然不是这里的产品责任，而是其他责任，比如广告责任。。

第四，消费者因对区别性标志所有人的信任而购买了该产品。仅区别性标志表示标志所有人为制造者尚不充分，消费者还须证明因对区别性标志所有人的信任而购买该产品，区别性标志所有人才可能构成表见制造者。以商标许可为例，只要原告能够证明商标许可人将其名称置于某产品之上，以此引诱消费者相信商标许可人制造了该产品或者保证其安全性，且原告因信任而购买该缺陷产品，那么该许可人就不应否认它制造了该商品[13]。这和表见代理中对第三人的善意要求是相似的。如果消费者已经明显知道区别性标志所有人并非真正的制造者还购买该产品，那么他便无权要求区别性标志所有人承担表见制造者责任。

需指出的是，表见制造者规则的以上构成条件并非一成不变，必须根据社会环境变化而进行适当调整，从而使得表见制造者的责任更加灵活。这实际上是产品责任法在消费者与制造者等经营者之间进行利益衡量与平衡的结果，这不仅使得该规则更加科学合理，也更加符合侵权行为法历史发展规律。诚如王泽鉴先生所指出的那样：“侵权行为法的机能在其历史发展中迭经变迁，如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害等，因时而异，因国而不同，反映着当时社会经济状态和伦理道德观念。”[14]

四、表见制造者的具体情形

在商业实践中，姓名、商号、商标等区别性标志出现在他人产品之上的情形比较常见，诚如前述，并非所有这些情形下区别性标志所有人都属于表见制造者，是否构成表见制造者需要根据其构成要件进行判定。本文拟对实践中几种典型情形进行分析。

第一，特许经营。目前，“商业格式的特许经营是一种日益流行的商业方式”[15]。特许经营是指特许人将自己拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以合同形式授予受许人使用，受许人按合同规定，在特许人统一商业模式下从事经营活动，并向特许人支付相应费用。作为一种全新的商业经营模式和组织形式，特许经营具有分工专业化、运营成本较低等优势，一经产生即获得快速发展。从其性质来看，特许经营是一种介于市场与企业之间的中间组织，属于组织创新，是特许人与受许人以特许合同为纽带形成契约关系，通过特许合同实现组织结构的权利安排和控制，例如，总部对加盟店没有所有权，受许人具有100%剩余索取权。在特许经营内部，由于交易费用使得加盟店取代原有的分支店，加之所有权不同，导致二者均为市场独立经营主体；在特许经营外部，特许体系是一个有机整体，具有统一的企业形象，加盟店与总部之间处于一种企业组织的状态[16]。因此，从特许经营实质来看，特许经营总部对加盟店具有严格控制权，包括企业标志属于总部，产品、专利和专有技术、经营模式均属于总部所有，而加盟店则对此没有独立所有权，因此特许经营总部构成表见制造者。

第二，商标或商号许可(17)实践中，商号许可非常少见，多以出租营业执照等方式进行，为我国法律所不允许。因此，这里仅以商标许可为例进行说明。。与特许经营类似，商标许可也“是最流行的现代商业活动之一”[17]。在20世纪末，仅在美国每年就有超过价值550亿美元的许可商品被销售，每年有超过1500种不同类型的通过商标许可安排销售的商品[18]。尽管有许多相似之处，商标许可和特许经营在许可人和被许可人之间的关系是不同的，二者除了具有商标上的联系之外，没有其他联系。尤其在今天，商品推销包括“促进性商标许可”(promotional trademark licensing)、“角色许可”(character licensing)和“平行或间接产品许可”(collateral product licensing)等多种类型，消费者购买许可商品，不是因为他们相信该商标标志着质量，而是因为他们希望表达“忠实、赞赏或者同情该商标所代表的组织”[19]。如著名卡通人物“蓝猫”就被许可使用在许多产品上，我们很难相信“蓝猫”卡通人物的所有人三辰卡通制造了被许可的产品。而著名饮料品牌“可口可乐”商标也曾出现在某些品牌的服装上。也许正因如此，在美国，有关表见制造者的裁判规则是否适用于商标许可人案件尚有分歧。有些法院采用扩张的方法，认为该规则适用于许可人，只要许可人姓名或标志出现在产品上。也有法院认为该规则仅在特定情况下适用，或认为该原理在任何情况下都不适用于许可人[20]。本文认为，不宜将所有商标出现于产品之上的许可人都认定为表见制造者，而仅在特定情形下确定为表见制造者，这些特定情形可以包括：(1)产品上仅有许可人标志，没有标明谁是真正的制造者；(2)产品上除许可人的标志外也标明了实际制造者，但有证据证明许可人对产品质量具有实质性控制能力；(3)产品上除许可人的标志外也标明了实际制造者，但所标明的实际制造者为虚假信息或已失踪。这种限定商标许可人作为表见制造者承担产品责任的目的是平衡许可人与消费者之间的利益，既确保消费者能够获得切实保护，也促使商标许可人谨慎许可，同时还能够促进商标许可经营模式的发展。

第三，明星代言或广告。明星代言或者广告时明星的形象、签名等标志一般会出现在产品、产品包装、广告中，属于商品或营销环节。一般情况下，消费者不会认为代言或广告明星就是产品制造者，因此，通常代言或广告明星不是表见制造者。但对于一些特殊商品，如其上有明星签名的物品或者纪念品，标明是明星授权签名而并非是本人亲自签名，此时明星应属于表见制造者，承担制造者产品责任。

第四，直播带货。所谓直播带货就是指主播利用电脑、手机等网络终端，以现场直播方式宣传商品，进而给出购物链接，短时间内促成交易的广告营销行为[21]。一般情况下，直播带货和名人代言类似，皆是利用名人的个人影响力为商品做背书，以达到影响消费者选择的目的[22]。但和名人代言不同的是，直播带货中直播和消费者的距离更近，交互性更强，主播对消费者选择的影响更大，甚至当一些企业家、基层干部进行直播带货时，不仅消费者对企业家、基层干部的信任度远高于一般明星，这些企业家和基层干部对所带货的质量可能具有某种管理控制能力。在这种情况下，直播带货中的主播就有可能因消费者信任而成为表见制造者。正因如此，2021年5月1日施行的《网络交易监督管理办法》第七条第四款规定，在某种条件下，将网络社交、网络直播等网络服务提供者视为网络交易平台经营者，而这些网络社交、网络直播等网络服务平台上的直播主有可能成为平台内经营者，从而承担相应责任。当然，大部分直播带货仅具有利用名人影响力促销性质，主播不属于表见制造者。

第五，假冒商标、商号或姓名。在商标、商号或姓名的使用未经授权，亦即假冒情况下，也会造成消费者相信产品是由商标、商号或姓名所有人生产的。那么，在这种情况下，商标、商号、姓名所有人是否属于表见制造者呢？有人认为，商标、商号或姓名所有人应作为表见制造者承担责任；也有学者认为，承担责任是不恰当的，因为此时商标、商号或姓名所有人既没有将商品或服务投入流通的意图，也没有任何过错[23]，不仅如此，他们事实上也是假冒商标、商号或姓名的受害人，让他们承担表见制造者产品责任不公平。在“宜春市袁州区广顺烟花爆竹制作有限公司与彭小军、王月桂等产品责任纠纷案”中，案外人谭志明家新房封顶，彭小军去帮忙放烟花，其中一桶烟花因质量存在缺陷，在燃放过程中“炸筒”，将彭小军左眼炸伤。造成彭小军受伤的“炸筒”烟花“年年好运”外包装盒上标注的生产商为广顺烟花爆竹公司，上面还标注了厂址及联系电话，电话号码是张清元的手机号但并未注明联系人姓名。法院认为，“‘炸筒’烟花外包装盒上标注的生产者是广顺烟花爆竹公司，广顺烟花爆竹公司也没有任何直接证据证实张清元假冒其注册商标生产的事实。因此，广顺烟花爆竹公司作为‘炸筒’烟花的生产者，依法应当对彭小军的损失承担赔偿责任”(18)参见湖南省衡阳市中级人民法院(2019)湘04民终2878号民事判决书。。

五、结语

表见制造者规则随着商业组织关系的演变产生，由来已久。随着现代商业实践发展，该规则的应用范围会愈加广泛。但是，我国《产品质量法》和《民法典》均未对表见制造者及其责任作出明确规定，尽管最高人民法院法释〔2002〕22号批复对表见制造者规则作出明确规定，因过于简单而无法适应现代商业实践的发展需要，在司法实践中有严重误用趋势。因此，表见制造者规则在我国司法实践中的适用面临一定困境。表见制造者规则在立法中规定不明确、不具有可操作性；在司法实践中，囿于司法技术要求，判决需要具体确定，而立法规定不明确与司法要求具体确定的操作之间具有很大张力，导致该规则在法律适用方面陷入困境。因此，必须通过立法明确规定表见制造者规则的构成要件与适用情形。在《民法典》实施过程中，我国应抓住《民法典》实施的机会，通过司法解释对产品责任的表见制造者规则作出明确规定，确定其承担产品责任的条件与责任。随着现代商业组织形式日渐发达，通过明确表见制造者责任规则的适用，进一步保护消费者权益，也使得经营者、生产者与制造者在经营过程中，对自身责任更加确定，有利于维护正常经营秩序。