民初大理院民事裁判中的宪法法源

段晓彦， 张怀远

(福州大学 法学院 ，福建 福州 350116)

民国初年法制未备，民事法源极为匮乏。在这种特殊历史背景下，大理院民事裁判中的法源类别多样，《大清现行刑律》中的民事有效部分、习惯法以及《大清民律草案》、法律原则、伦常义理、外国立法等均被大理院援引为裁判依据。然通览大理院民事判例可知，除以上法源外，被大理院援引为民事裁判依据的还有《中华民国临时约法》(以下简称“《约法》”)，而学界对此关注较少。一方面，研究大理院法源的学术成果主要聚焦于《大清现行刑律》中的民事有效部分、习惯法、《大清民律草案》、法律原则等(1)代表性研究成果参见：黄圣棻《大理院民事判决法源之研究(1912—1928)》，台湾政治大学2002年硕士学位论文；段晓彦《〈大清现行刑律〉与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用》，《法学研究》，2013年第5期；段晓彦《民初大理院民事判决中“法律”对“习惯”的排除与妥协》，《中国石油大学学报(社会科学版)》，2015年第6期；黄源盛《民初大理院公序良俗原则的构建及其法理》，《法学》，2021年第5期；段晓彦、徐琨捷《“权利不得滥用”原则在近代中国的继受——以民初大理院民事裁判为中心》，《法治现代化研究》，2021年第5期。，而对宪法法源鲜有涉猎；另一方面，研究法院在裁判中适用宪法的学术成果则多专注于国外或目前国内的判例(2)代表性研究成果参见：王磊《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2000 年版；胡锦光《宪法司法化的必然性与可行性探讨》， 《法学家》，1993年第1期；王禹《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社，2005 年版；童之伟《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》，《政治与法律》，2009 年第1期；许崇德、郑贤君《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》，《法学家》，2001年第6期；邢斌文《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》，《中国法律评论》，2015年第3期；冯健鹏《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决书的实证研究》，《法学研究》，2017年第3期。，而未涉及我国晚清民初司法转型期的判例。从法史学角度而言，对于当时的法官为什么会适用《约法》以及又是如何适用《约法》等问题，应给予相应的学术关照。

《约法》是当时的宪法，调整的是公民与国家之间的关系，而大理院却以巨大的魄力创造性地将《约法》适用于调整私人间的法律关系，开创了在民事裁判中适用宪法条文的先例。笔者将分析民初民事司法实践中适用《约法》的历史背景和机遇，立基于大理院关涉《约法》的判例，探究民初法院适用《约法》的具体做法和路径并分析其意义，以求教于方家。

一、 民初司法实践中适用《约法》的历史背景和机遇

一般而言，法院裁判民事案件是以民事法为裁判依据的，然而民初民事裁判中却有着《约法》的身影。法院之所以会选择《约法》作为裁判依据，这是由当时的历史背景和机遇决定的。

(一) 民事法源的局限性

民初刑事法方面尚有将《大清新刑律》稍加删改而来的《暂行新刑律》，然而民事法却无系统的成文法典。初生的民国无暇编纂民法典，且以民法之重要性，亦不可仓促颁行。为了缓解民事法源匮乏现状，1912年4月3日参议院决议，“惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”[1]。而根据晚清宪政编查馆《奏请饬修订法律大臣另编重订现行律片》中所言，“其现行刑律户役内承继分产以及男女婚姻、典买田宅、钱债违约各条，应属民事者，自应遵照奏定章程，毋庸再科罪刑”[2]。可见，在以刑事条文为主的前清现行律中，民事相关规定仅限于承继、分产、婚姻、田宅、钱债，其能调整的民事法律关系有限，因而难以应对民初日益复杂的民事案件。

此外，作为主要成文民事法源的《大清现行刑律》毕竟是传统刑律的延续，难以符合接受了近代法学教育的法官(特别是大理院法官)之意。于是，以大理院法官为代表的法官们在引用传统法条文时常常“旧瓶装新酒”，以近代法学理论解释传统法条。然而传统法不仅充斥着旧时代的气息，而且缺乏与民主共和国体相匹配的规定，甚至不乏与新国体及新社会观念扦格难通、无法适用“旧瓶新装”的司法技艺之处。

尽管除现行律民事有效部分外尚有习惯法、法律原则、伦常义理等多种民事法源，然而“每一种规范又都各自为标准，却又无法涵盖全部民事法律关系，不足以建立统一的民事法律体系”[3]。屋漏偏逢连夜雨，情伪无穷的民事案件又加剧了民初可用法条有限的窘境，一方面是民事法源的捉襟见肘，另一方面则是司法实践的迫切需要。

在我国传统文化及其延伸而成的传统法中没有公民权利的概念。西学东渐之后，国人始知民权为何物，纷纷以兴民权相号召，一时间民权成了那个时代的最强音。可是承载着无数先烈之殷切期盼的民国成立后，民权并未随之而兴。这是因为近代中西方侵犯公民基本权利的主体有别。在近代西方，国家是最经常、最容易侵犯人权的主体，在西式公民权利理论看来，“有人民之活动，而后有国家之活动，但国家当活动时，尤当许人民之活动”[4]。因此，西方的公民基本权利是公民对于国家的权利，是公民防御公权力的武器。而民初民权之窘况，固因有北洋那未被驯服的利维坦在作祟，然而在当时的中国，戕害公民基本权利者另有其人——宗族及其内核(父权、夫权)、附属品(规则、习惯)。尽管传统宗族在促进公益事业等方面发挥了积极作用，但如陈独秀先生所言，宗族有着诸多弊端，“一曰损坏个人独立自尊之人格；一曰窒碍个人意思之自由；一曰剥夺个人法律上平等之权利……”[5]。近代以来，传统宗族虽遭受了极大冲击，但其在以农村人口为主的民初社会中仍有着顽强的生命力。在这种情况下，宗族及与之共生的父权、夫权以及规则和习惯等比国家更有可能侵害公民的基本权利，由此引发的纠纷属于民事纠纷，需要通过民事诉讼来保障民权。也即，当法官面临民事主体之间的基本权利纠纷时，要保护公民的基本权利，势必需要相应的法源作为依据。这时，《约法》作为保障民权的根本大法便进入了法官的视野。

(二) 在民事裁判中适用《约法》的可行性

武昌首义后，清廷形势急转直下，仅仅时隔几个月，“大清帝国皇统万世不易”[6]就变成了“予亦何忍因一姓之尊荣，拂兆人之好恶”[7]，阻碍中国立宪进程的满清就此覆灭。民国肇建，《约法》于1912年3月11日颁布。《约法》是北洋政府时期实际实施时间最长的宪法(3)《约法》是具有宪法性质的根本大法，正式宪法未施行以前，该法的效力等同于宪法。，其有效期分两个阶段。第一阶段始于1912年3月，止于1914年5月袁世凯颁布《中华民国约法》。1916年6月袁世凯死后，段祺瑞掌权，于当年7月恢复《约法》，此后直到1923年10月《中华民国宪法》颁布，是为《约法》有效期之第二阶段。鉴于笔者讨论的两个涉及宪法的大理院民事判例均发生于《约法》有效期内，且在现存的大理院民事判例里，民初诸宪法中只有《约法》曾被司法机关适用，因此笔者讨论的是在《约法》宪制下法院于民事裁判中适用《约法》的可行性。

《约法》作为最高法，乃是“法律之法律”，那么《约法》可否在民事裁判中适用呢？对此，可以将其分为两个问题来讨论。第一，法院依据哪些法源裁判案件？第二，法院能否解释《约法》？

首先，关于法院依据哪些法源裁判案件的问题。《约法》第49条规定：“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。但关于行政诉讼及其他特别诉讼，别以法律定之。”[8]344该条规定并未明确将《约法》作为法院裁判案件的依据。那么，问题的关键就在于对该条“法律”是否可以作广义理解？通览《约法》全文可发现，对该条“法律”作广义理解的障碍相对较小。因为《约法》文本中并没有采取“宪法、法律”或“约法、法律”这种并列式表达，全文中“宪法”和“约法”分别有3、5处，均出现于附则中，且未与“法律”处于同一语句中。尽管不能证明《约法》第49条中“法律”是否包括该法本身，但也不足以说明制宪者对“宪法/约法”和“法律”作出了泾渭分明的区分。正是这种模糊性，给了法院适用《约法》的空间。

其次，关于法院能否解释《约法》的问题。解释是适用的前提，如果法院无权解释《约法》，那就谈不上适用《约法》。因此，《约法》解释权的归属成了问题的关键。

《约法》未规定其解释权的归属。《法院编制法》第35条规定“大理院长有统一解释法令必应处置之权”[9]，然而这里的“法令”是否包括《约法》又是一个存有疑义的问题。在这种《约法》解释权归属不明而法院司法实践中又存在适用《约法》需求的情况下，一旦法院适用《约法》，那么其解释《约法》就在所难免了。

综上所述，《约法》并未明确地规定法院是否可以援引其作为裁判案件的依据，而正是这种模糊性为法院在司法实践中适用《约法》创造了可行性。这种机遇在北洋政府时期的其他宪法或宪法草案中是不存在的。如1913年《天坛宪法草案》(下文简称“《天坛宪草》”)第86条规定：“法院依法律受理民事刑事行政及其他一切诉讼。但宪法及法律有特别规定者，不在此限。”[8]357其第112、113条又将宪法解释权赋予由国会议员组成的宪法会议[8]361。1923年《中华民国宪法》将这三条悉数照搬。依这三条规定，法院几乎没有适用宪法的空间。此外，1914年《中华民国约法》虽与《约法》一样，没有对“宪法/约法”和“法律”进行严格区分，也没有规定《约法》解释权的归属，但该法之下的宪法性法律《参政院组织法》第2条规定“约法及附属于约法各法律疑义之解释事件”由大总统交参政院议决[10]。这就成为法院适用《中华民国约法》的制度性障碍。因此，在司法实践中适用《约法》规定的模糊和缺位对于法院在司法实践中适用《约法》而言是难得的机遇。

二、 《约法》在大理院民事裁判中的适用实态

面对司法实践对宪法法源的迫切需要和立法上相关规定的缺位和模糊，法院在实务中又将如何抉择呢？兹选取黄源盛先生纂辑的《大理院民事判例辑存》中两个涉及《约法》的判例予以分析。

(一) “信教自由”之适用

大理院7年上字第1308号判例谓：“约法载‘人民有信教之自由’等语，寻绎法意，举凡人民，无论男女及有无完全行为能力，均可自由信教，并不受有何等限制。反查妇人私法上之行为固受夫权之限制，但其宗教上之信仰自由，自非夫权所得禁止。”[11]575本案的关键在于，在民法上的夫权与宪法上的基本权利发生冲突时，应当如何处理？

民国初年，法律上仍然承认夫权。《大清民律草案》第9条规定，“达于成年兼有识别力者有行为能力，但妻不在此限”。该条的立法理由称：“妻虽已达于成年，兼有识别力，然为尊重夫权与维持一家平和起见，其能力应受限制也。”[12]46第27条规定，“不属于日常家事之行为，须经夫允许”。立法理由称是为了“维持夫妇间之平和”[12]50。第30条规定，只有当夫妇利益相反、夫弃其妻、夫为(准)禁治产人、夫为精神病人、夫受一年以上徒刑且在执行中时，妻之行为才无须经夫允许[12]51。《大清民律草案》虽非民初有效法律，但作为当时中国唯一一部完整的民法典草案，它常被法院作为“条理”适用于裁判之中，草案中对夫权的承认及对妻子行为能力的限制亦被大理院采纳。大理院2年上字第35号判例要旨称：“为人妻者得有私产，其就私产行使权利，夫在时虽不无限制，夫亡后则有完全行使之权。”[13]105大理院7年上字第903号判例要旨曰：“妻就于其所有私产为行使权利之行为，而不属于日常家事者，固应得夫之允许，但于夫弃其妻，或夫有不能为允许之情形(如夫受刑罚执行等事)，则不在此限。”[13]119

私法上之夫权虽为大理院所承认，但信教自由是《约法》明确肯定的人民自由权，当两者冲突时，就需要进行价值位阶的衡量，以确定何种价值优先。一边是所谓的家庭平和，一边是人民基本权利。前者充其量只是秩序价值，而后者则是自由人权，两者孰轻孰重自不待言。此外，夫权只存在于民法条理之中，而信教自由则被明文载于《约法》中，当民法条理与《约法》相抵触时，当然是后者优先。尽管本案主文缺失，其案件事实及大理院详细说理内容已无法获知，但从判决结果来看，大理院的见解是至当的。

除价值衡量和法源位阶外，还可对本案作如下分析。第一，大理院在本案中解释了《约法》。宪法解释的传统理论认为，宪法解释有两条途径，一条途径是“字面含义”，另一条途径是“制宪者原意”[14]。《约法》第6条第7项规定“人民有信教之自由”[8]338，大理院对此处的“人民”作出解释，称“寻绎法意，举凡人民，无论男女及有无完全行为能力……”，这应该属于对字面含义的解释。大理院明确了妻子即便被规定为限制行为能力人，但也属于《约法》所称之“人民”，因而享有信教自由之权利。第二，大理院援引《约法》作为裁判依据，且涉及基本权利的直接第三人效力。基本权利的第三人效力在学理上分为直接第三人效力和间接第三人效力。前者指宪法关于基本权利的规定可以直接适用于私人间的法律关系，后者则指基本权利以私法为中介可适用于私人间的法律关系。民国初年缺乏相关的成文民事法源，大理院别无选择，只得直接依据《约法》裁判，于是就有了本案对《约法》的创造性运用。在这一特殊历史背景下保障公民基本权利的权宜之计是极具开创性意义的。当时在学理上还不曾有基本权利的第三人效力理论，自由权是人民“对于国家，享有得以主张不受命令或强制之权利”[15]。制宪者将信教自由等自由权载入《约法》，是为了防止国家侵犯这些权利，而大理院却出于保障公民基本权利的需要(后世基本权利的第三人效力理论也正是基于这种保障公民基本权利的初心而构建起来的)，创造性地将被认为是人民对于国家的权利运用于解决私人间的纠纷。这一做法不仅没有误用，还用的合理。一方面，《约法》和法律未禁止大理院解释、适用该法，而且《约法》第6条未明确人民自由权的义务主体，并未将义务主体限定为国家，这就给大理院将私主体作为义务主体留下了余地；另一方面，当私人间关系中的一方过于强势，以至于双方关系类似于个人与国家之间的关系时，为了捍卫最低限度的自由，将基本权利规范运用于其中就有了合理性[16]。当时就有学者意识到夫妻关系实质上是不平等的关系(即权力的关系)。夏勤先生在其所著的朝阳大学《法学通论》讲义中就指出，法律上承认夫权之存在，然“既有权力关系，何故规定于私法(民法)之中，此吾人百思而不得其解者也”[17]43。在夫权尤盛的时代，夫对于妻而言是强势的一方，夫比国家更容易侵犯妻子的基本权利。因此，大理院将基本权利规范适用于夫妻关系，可谓是恰到好处。

(二) “人民一律平等”之适用

大理院8年上字第945号判例涉及一起入谱纠纷案。被上告人王继炎因与其妾甘氏出身优伶(以唱戏为业)，被拒绝载入宗谱。上告人王继均认为，“就家规而论：(一)民族旧谱家规‘娼优隶卒’四字系列举的规定，新谱之家规‘营业不正’四字系概括的规定，新谱由旧谱而来，新谱因‘隶卒’字样不合于现行法制，故有此次之改正，娼优等营业当然包罗于概括规定之中。(二)民等族规旧谱上既有‘娼优隶卒’字样，则凡属不能入谱之人，必系指无身分者而言，新谱‘营业不正’字样与旧谱同意，业优之人有何身分，当然不能载入宗谱，为民族世代之羞云云”[11]43。

湖北高等审判厅对本案判决谓，“族规及控诉主张与临时约法不合；又‘营业不正’四字指系法律所禁止者而言”[11]43，因此王继炎可以入谱。由于判例全文中有关原判的信息只此一处，已无从得知湖北高等审判厅所引法条和详细裁判意见，但《约法》中与本案相关者，惟有第5条规定之“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”[8]337。将该条适用于本案，有以下两处值得关注的地方：

第一，“阶级”的含义。将“娼优隶卒”解释为阶级是否妥当呢？答案是肯定的。在传统中国，人民有良贱之别，“娼优隶卒”属于下等阶级，如1912年《大总统通令开放蛋户惰民等许其一体享有公权私权文》中所言，“天赋人权，胥属平等。自专制者设为种种无理之法制，以凌跞斯民，而自张其毒燄，于是人民之阶级以生”，“若闽粤之蛋户……又若薙发者，并优倡隶卒等，均有特别限制，使不得与平民齿。一人蒙垢，辱及子孙，蹂躏人权，莫此为甚。当兹共和告成。人道彰明之际，岂容此等苛令久存，为民国玷”[18]。由此可见，《约法》第5条所说的“阶级”主要就是指良贱之别。该法所反对的就是将“娼优隶卒”等视为下等阶级而予以歧视性对待。

第二，家法族规的法律性质及其法律规制。上告人反对原判适用《约法》，认为这“或则援引不当，或则解释过度。总之本案争点纯为家规问题，并非法律问题。人之入谱与否，法律上绝无明文，则不准入谱与成文法律原无冲突，无成文法适用习惯法，此乃适用法律当然之解释”[11]43。上告人所言看似持之有故，然本案并非纯为家规问题而与法律无关。大理院8年上字第940号判例要旨曰：“谱例乃阖族关于谱牒之规则，实即团体之一种规约，于不背强行法规、不害公安良俗之范围内，自应有拘束其族人(即团员)之效力。”[11]37无论是上告人所称之“家规”，还是原判中所言的“族规”，实际上都是指关于谱牒(宗谱)的规则，是一种团体规约。大理院认为这种规约当然应受法律规制，不得违反强行法规，不得危害公序良俗。宪法亦属强行法规，“宪法、刑法上之规定，皆强行法也”[17]44。而违反强行法规的后果，就是大理院2年上字第100号判例中所说的，“反于强行法规之行为，法律概认为无效”[13]694。因此，家法族规受《约法》规制，其与该法抵触部分无效。然而这并不意味着原判认为“族规与约法不合”是妥当的。

上告人不服原判，将案件诉至大理院。大理院认为，“上告人既认旧谱‘隶卒’字样不合于现行法制，乃有新谱‘不正营业’概括之改正，现时优伶之不能视为贱业，与隶卒事同一律，当然不在新谱摈斥之列。被上告人王继炎因谱例改正之结果得以入谱，本无不合，自不得更执从前贱视优伶之习惯以为攻击。上告论旨谓‘不正营业’应包括优伶营业，究系误解”[11]44。也就是说，在上告人看来，宗谱将“娼优隶卒”改为“不正营业”，只是因为“隶卒”字样不合于现行法制，这一修改是为了使宗谱的表述合乎法制而已。表述变了但意思不变，新谱中禁止入谱之规定的原意与旧谱相同，优伶仍属于不得入谱之列。大理院则认为，优伶与隶卒同为旧习上的贱业，既然新谱不再禁止隶卒入谱，那么基于同样之理，也应当没有禁止优伶入谱之意。由此可见，虽然结果都是允许被上告人入谱，但大理院采取了与湖北高等审判厅截然不同的论证思路。大理院通过解释当事人的宗谱，论证优伶不在禁止入谱之列，还称上告人认为新谱“不正营业”包括优伶营业，是对新谱的误解。相比之下，大理院对本案的处理显然更为高明。旧谱禁止“娼优隶卒”入谱，确实是有违《约法》第5条之规定，然新谱改为不许“不正营业”者入谱，就字面上而言，不涉及阶级歧视，并未违反《约法》。因此，原判称上告人主张不合《约法》尚可，但与上文“信教自由”案一样直接援引《约法》作为裁判依据，一样将《约法》基本权利规范适用于调整私人间的法律关系，谓当事人的族规不合《约法》，则显然不妥。虽然本案中湖北高等审判厅对《约法》的适用有不尽人意之处，但其保护公民于《约法》中享有平等权的初心值得肯定和敬佩。

三、 民初司法实践中适用《约法》的意义

北洋政府时期，“政变十余次，根本大法一再而屡易。横行全国的武人，日寻干戈，互相残杀外侮频来，尚不能弭阋墙之争。国计民生，臻至绝境”[8]9。在这“军阀肆虐”“毫无法律秩序”的北洋政府时代，司法可谓这片荒烟蔓草中的一抹新绿[19]。具体而言，民初《约法》的司法实践有以下意义。

开创了在民事裁判中适用宪法的先河。民初中国有宪法未久，既缺乏实践宪法的经验，又鲜有系统、详实的宪法学研究。一方面，大理院、地方审判厅在民事裁判中适用《约法》的时候，距离中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》的颁布尚未满一纪，这期间政局动荡，宪法屡易，加之司法机关组织不完备、司法人才急缺等原因，司法中宪法实践经验几近空白，未有先例可供参考。另一方面，纵观北洋时期的学术研究，在司法实践中适用宪法的问题并没有引起学界的普遍关注，并未有学者对此予以详细研究(4)北洋时期的学者往往忽视了法院是否可以在民事裁判中适用宪法的问题，尽管有学者如钟赓言先生在《宪法讲义大纲六编合订》中提及“宪法，亦法律之一种，则法院当裁判特定事件之际，自应就与该事件有关系之法律而为之解释，以资适用”。参见苏亦工、何悦敏点校，李秀清、陈颐主编的《朝阳法科讲义》(第2卷)，上海人民出版社，2014年版，第113页。但即便是这出版于北洋末期(1927年)的著述也依旧没有进一步讨论法院是在何种场合下援引宪法的，是用以说理还是作为裁判依据，亦或违宪审查？当时的学者往往将关注点放在宪法解释权归属上，有主张应由立法机关解释的，亦有主张应由司法机关解释的。当时的学者多将宪法解释权与违宪审查权视为一体，他们都是在违宪审查语境下讨论宪法解释问题，而未在宪法解释与宪法在民事裁判中的适用之间建立联系。这种研究倾向贯穿于整个民国时期。。在这无先例可循、无理论指引，《约法》宪制下又未明确允许或反对法院在民事裁判中适用《约法》的情况下，大理院、地方审判厅以巨大的魄力和担当，开创性地在司法实践中适用《约法》，将《约法》作为民事裁判依据。这在百年宪法史上留下了浓墨重彩的一笔，具有里程碑式的意义。

树立《约法》作为宪法的权威地位。晚清朝野上下立宪呼声响彻云霄，盖因在日俄战争中“日本以蕞尔三岛的小国家，把一个庞大的俄国打败，世界舆论，均以为这是立宪与不立宪的胜负。日本因行立宪而胜，俄国因不行立宪而败”[20]，立宪被视为犹如坚船利炮一样的强国工具。及至民初，立宪又成为不同政治力量斗争的焦点。当时人们关注的是宪法的强国功效，看重的是宪法对政府组织形式等涉及权力分配的规定，对于如何保障宪法的效力和尊严则重视不足。在这一大背景下，在立法关涉法院在民事裁判中适用《约法》的规定缺位、模糊且无学术理论指引的情况下，法院将《约法》基本权利条款适用于私人间法律关系的调整，将其作为民事案件的裁判依据，是需要智慧和勇气的。一方面，当时国内宪法学对宪法如何适用于司法实践缺乏系统研究，仅有的研究聚焦于违宪审查语境下宪法解释权的归属问题；另一方面，北洋政府当局轻视宪法，视宪法为玩物，宪法徒有根本大法之虚名。然而凡此种种不利情形并未腐蚀司法机关尊重宪法的信念，亦未阻碍其在司法实践中适用宪法的探索，大理院乃至地方审判厅仍肩负起捍卫宪法权威的重任，努力维持宪法之尊严与效用，为增强宪法生命力贡献了司法智慧和力量。

保障公民基本权利。民国成立后，尽管以根本大法的形式确立了人民的基本权利，但传统社会中诸多践踏人权的现象依旧存在，并未因政权更迭和国体变更而消弭于无形。强势民事主体对弱势民事主体——如夫对于妻、尊长对于卑幼、宗族对于个人，犹如国家对于公民一般，其对人权的侵犯不亚于国家。这种根深蒂固的情况并非一朝一夕即可发生翻天覆地的改变，因此政权更迭没有使人权现状有太大改变。陈茹玄先生在评价《约法》时称，“民权苟无‘最高司法’为之保护，势必为专横之议院所侵犯，约法于此亦似未曾注意及之”[21]。也即，并非将基本权利载入宪法就能收保障民权之效，保障公民基本权利有赖于司法机关的支持。北洋时期，民权面临的不只是国家的重压，更在于强势民事主体对弱势民事主体个人权利的侵犯，后者同样需要“最高司法”的保护。幸运的是，大理院及地方审判厅切实发挥了司法作为保障人权最后一道防线的作用，尽力将《约法》中的公民基本权利条款落到实处。

发挥超前立法的“法教”功能，促进新思想观念的传播。与西方自下而上的法制演进路线不同，中国法的近代化是自上而下的。这意味着移植而来的新法与当时的社会及人们的思想观念不免圆凿方枘。《约法》正是这么一部承载着崭新思想观念的超前宪法。王伯琦先生说：“早熟的立法，在其一时的效力方面，或许要打些折扣，但在启迪人民意识方面，却有极大的作用。我们不妨称之为‘法教’。”[22]而“法教”功能之发挥，并非只将新法公布即可坐享其成，而是需要在实践中予以适用，让它到群众中去，如此才能使之成为“活法”。大理院乃至地方审判厅在民事裁判中开创性地适用《约法》，让《约法》承载的信教自由、人人平等及其他新思想观念逐渐深入人心，使得陋习得以摒弃，社会观念得以更新，移植的法制得以落地生根。

四、 结语

事实上，在民事裁判中适用宪法调整私人间的法律关系、处理公民基本权利纠纷的做法已经超出了人们对宪法适用场景的最初设想。时至今日，“基本权利第三人效力”已成为学界关注和激烈争论的话题。司法实践走在学术研究前面。百年前的大理院乃至地方审判厅在稀缺的民事法源无法满足基本权利纠纷案件审判需要的情况下，开启了将宪法条文作为民事案件裁判依据的先河，其积极影响是毋庸置疑的。虽然现在的中国较之北洋时期已发生了全方位的、天翻地覆的变化，但当时司法实践中存在的问题并未湮没在历史的尘烟之中，民事主体——如家庭成员之间、用人单位与员工之间侵犯公民基本权利的情况在眼下并不鲜见。即便到了法制较为完备的今天，部分侵犯公民政治权利和自由的案件仍然无法仅通过民事法解决。正因为如此，大理院及地方审判厅适用《约法》的这段精彩过往仍值得回味和深思。