民事执行检察监督的功能定位与实现途径——基于审判与执行监督的差别认识

党 昭

长期以来，理论界有关民事检察监督究竟承担救济功能抑或监督功能的争议一直存在，但这些争议基本是以审判检察监督为分析的对象，执行检察监督处于被审判检察监督同构的地位。由此产生了一系列问题：有关审判检察监督能否承担救济功能的理论难点在执行检察监督中是否同样存在？执行检察监督承担的监督功能与审判检察监督承担的监督功能有无不同之处？再审与抗诉的关系和执行救济与执行检察监督的关系是否可以同等对待？这些问题都与民事执行检察监督制度的功能定位有关，但是受执行检察监督长期从属于审判检察监督的影响，执行检察监督独立的功能定位并未受到过理论界的关注。

当前，《民事强制执行法》立法工作已提上议程，最高人民法院院长周强就《民事强制执行法(草案)》向全国人大常委会所作的说明中指出，制定《民事强制执行法》是“规范约束执行权、强化执行监督、推动执行体系和执行能力现代化的必然要求”(1)《关于〈中华人民共和国民事强制执行法(草案)〉的说明》，载中华人民共和国最高人民法院网，https://www.court.gov.cn/xinshidai—xiangqing—363381.html。。在强制执行单独立法的背景下需要独立的执行检察监督机制与之配合，其应更为契合执行的原理和特质。对制度功能的研究是执行检察监督制度的核心与基本，决定着制度运行的具体样态，若以审判检察监督的功能定位来同构执行检察监督，将无法实现制度建构的预期成效。

一、检察监督功能：执行相比审判的差异特征

自2012年《民事诉讼法》确立执行检察监督制度后，如下表1所示，2013年至2021年九年间，除2020年外，其余年份执行检察监督案件数量均高于审判检察监督案件数量(2020年审判检察监督案件数量比执行检察监督案件数量多231件)，其中有些年份执行检察监督案件的数量甚至大幅高于审判检察监督案件数量，例如，在执行检察监督制度正式运行的第一年，即2013年，检察机关对执行提起监督的案件数量甚至是对审判提起监督的案件数量的两倍。这说明，执行检察监督与审判检察监督相比虽确立较晚，但发展迅速，同时，与审判检察监督的监督功能相比较，执行检察监督在特定情况下，监督功能的内容更为丰富，形式更为多元，途径更为宽广，结合现有执行检察监督的规范与实践，其差异性主要表现在以下几方面：

(一)监督功能的内容差异：执行相比审判增加了检察机关对法院执行的协助

协助执行纳入执行检察监督的监督内容经历了一个波折的过程。下表2反映了执行检察监督的监督内容在规范性文件中的变化。如表中所示，2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》(已失效)(以下简称《试点通知》)第2条、第5条涉及检察机关对法院执行行为的协助，其中第2条的第(1)(3)项规定了检察机关对法院消极执行行为的督促，第5条规定了国家机关作为被执行人难以执行的，检察机关应当向国家机关提出检察建议协助法院执行。但2013年《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(以下简称《监督规则(试行)》)将监督内容限制在了违法情形中，即不再包括对法院执行的协助内容。2016年《关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)对协助执行的规定有所恢复，到2021年《人民检察院民事诉讼监督规则》(以下简称《监督规则》)的颁布，改变了2013年《监督规则(试行)》的监督内容，并且与之前的规范性文件相比，没有再列举检察机关协助执行的范围和对象，而是在第106条概括规定为检察机关应当对执行中存在的消极执行、拖延执行等情形进行监督。

检察机关协助法院执行在于解决法院的“执行难”问题。广义上的“执行难”不仅是指被执行的对象不配合法院执行造成的“执行难”，法院自身的消极执行行为也是引发“执行难”的重要原因(2)参见李浩：《目的论视域中的民事执行检察监督对象解读》，载《法商研究》2011年第2期。，所以检察机关督促法院执行也属于对执行的协助。实践中，法院没有及时立案(3)参见吴凤笑、冯惠改物权保护纠纷二审民事案，广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终22401号民事判决书。，不采取执行措施，甚至经年累月不推动执行工作(4)参见《江苏扬州：民事执行监督精准“点穴”》，载中华人民共和国最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/dfjcdt/201704/t20170412_187782.shtml。，严重耽误了当事人合法权益的实现，检察机关当然需要介入。针对法院的消极执行行为，检察机关可以通过向法院发出《说明案件执行情况通知书》的方式，要求法院说明案件的执行情况及理由。(5)参见2021年《监督规则》第105条:“人民检察院认为人民法院在执行活动中可能存在怠于履行职责情形的，可以依照有关规定向人民法院发出《说明案件执行情况通知书》，要求说明案件的执行情况及理由。”在执行检察监督中引入协助执行，意味着其不同于审判中的违法性监督，审判检察监督通常是对违法行为的监督，而检察机关协助执行是对执行行为的推进和督促，甚至包含法院并无错误和不当行为的情形。比如在一起案例中，当事人因病情紧急需立即用药治疗而向检察机关申请执行监督，希望检察机关能够督促法院尽快执行案件，检察机关认为“法院执行活动并无不当之处”(6)《涟水县院依法办理徐某与苗某不当得利纠纷执行检察建议案》，载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/crucialcaseinfo/ed5642365b8b80b7989a2a6b4895b9bb7c4e63c1c83bb007bdfb.html?keyword=涟水县院依法办理徐某与苗某不当得利纠纷执行检察建议案&way=listView。，但考虑到案情的特殊性，仍向法院提出了优先执行的检察建议。

表1 2013—2021年审判与执行检察监督案件数对比表(单位：件)(7)表中审判检察监督数据为各年份提出抗诉数加提出检察建议数所得，执行监督数据为各年份提出检察建议数。2013—2019年数据来源于《中国法律年鉴》，2020、2021年数据来源于最高人民检察院官网。其中2013年与2015年的审判监督数据包含了行政检察监督数据，2016年的审判与执行监督数据均包含了行政检察监督数据，由于行政检察监督案件数很少，且审判中即便加上行政监督数据案件数仍然少于执行监督数据，所以整体不影响对民事检察监督审判与执行案件数进行对比。

表2 民事执行检察监督内容变化表

(二)监督功能的主体差异：执行相比审判扩张了监督主体的范围

检察监督主体包括监督对象与申请监督的主体两方面。在监督对象方面，执行检察监督主要是对法院和法院的执行人员进行监督，一般不涉及法院以外的单位和个人，对当事人也不直接进行监督。但是特定情况下相关国家机关不依法履行生效法律文书确定的执行义务或者协助执行义务的，检察机关应当向相关国家机关提出检察建议。被执行人妨害执行的行为一般也不属于检察监督范围，除非在性质上构成妨碍司法的犯罪行为。此外，在对非诉案件执行的检察监督中，由于检察机关会对仲裁委员会、公证处等机构在案件办理过程中是否存在违法行为进行监督，仲裁委员会、公证处这些“非诉”机构及机构人员在一定情况下会成为检察机关延伸监督的对象。(8)参见姜奕、茆小松：《关于加强民事非诉执行检察监督工作的思考》，载《新时代民事检察的理论与实践——第十五届国家高级检察官论坛论文集》，中国检察出版社2019年版，第711页。

执行检察监督申请监督的主体范围，《试点通知》规定为“当事人、利害关系人”，《若干规定》根据案外人异议制度增加为“当事人、利害关系人、案外人”，说明在执行中，申请检察监督的主体不仅包括诉讼当事人，还包括利害关系人与案外人。但2021年《监督规则》将当事人申请检察监督与当事人以外的自然人、法人和非法人组织控告分别并列,等于排除了当事人以外的自然人、法人和非法人他人组织的申请检察监督权，并不利于执行监督的实际开展。如果要赋予利害关系人、案外人与当事人同等的申请检察监督权，应当将《监督规则》第18条在执行中申请启动检察监督的“当事人”做扩张解释(9)参见江苏省高级人民法院执行局课题组：《民事执行检察监督的反思与展望》，载《人民司法》2013年第17期。，包括利害关系人和案外人。实践中，一般认为因采取查封、扣押、冻结等执行措施侵犯权利而提起执行异议的异议人，被裁定追加为被执行人的第三人，执行标的侵犯自身实体权利而提起异议的案外人都具备申请检察监督的主体资格。

(三)监督功能的标准差异：执行相比审判降低了对法院人员违法行为的监督标准

审判人员的贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为是审判中抗诉的法定监督事由，《监督规则》将之作为检察机关在审判与执行中可以依职权提起监督的事项。检察机关是宪法规定的国家的法律监督机关，对审判与执行人员的贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为进行监督是检察监督的重要内容，但对该类行为的监督还需要把握监督的标准。

2012年《民事诉讼法》第200条第(13)项“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”检察机关应当提起抗诉的规定，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中对该项规定的释义是，“指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为”。由于再审对生效裁判既判力的影响，仅当审判人员的上述行为经有罪刑事判决认定的情况下，才可作为挑战生效裁判既判力的再审事由，所以这里采取的是限缩解释的方法。

但与审判监督程序不同，该解释并不适用于对执行人员的检察监督。最高检认为“执行人员的违法行为对于执行案件的影响一旦形成，会对当事人的利益造成现实的影响，如果需要等到违法行为最终确认后再启动对民事执行案件的监督程序，往往时过境迁，难以及时有效纠正违法情形。”(10)郑新俭：《最高人民法院、最高人民检察院〈关于民事执行活动法律监督若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民检察》2017年第2期。因此2016年《若干规定》第7条第(2)项规定“执行人员在执行该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法执行等违法行为、司法机关已经立案的”检察机关应当依职权进行监督，将对执行人员贪贿等违法行为的检察监督标准界定为司法机关已经立案，与审判人员上述行为经有罪刑事判决认定的监督标准相比，执行检察监督的监督标准明显降低。

(四)监督功能的形式差异：执行相比审判增加了现场监督的监督形式

现场监督是指检察机关应法院邀请或当事人的请求，派员参加对判决、裁定的强制执行，发现问题向法院提出的一种监督形式。民事检察监督为了不干扰司法权的独立运行，一般遵循事后监督的原则。审判中检察机关也以事后监督为准则。但是执行中检察机关必要情况下的现场监督，因为是面对执行的实际现场进行的监督，所以很可能不再是事后监督，而属于事中监督，甚至是事前监督。

现场监督扩充了执行检察监督案件的来源渠道，提高了检察监督的效率，也提高了执行的效率。执行是一种即时性的活动，在不干扰执行法院执行活动的前提下，检察机关通过现场监督的形式与法院相互配合也与执行的特征相匹配。现场监督体现了执行中检察机关的参与性，在现场监督中需要实际的行动，而不是一般检察监督使用的书面了解情况的监督形式，因此也利于发挥检察机关在调查取证方面的优势。比如在一起案例中，检察机关应邀对法院主持开展的破产清算工作进行现场监督，检察机关通过走访主要债权人，最终使该案的多方矛盾得以逐一化解。(11)参见《安徽凤台：积极开展民事执行监督工作》，载中华人民共和国最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/spp/dfjcdt/201101/t20110127_39984.shtml。在适用情形上，现场监督适用于有重大社会影响和社会关注度高的案件。2021年12月《最高人民法院关于进一步完善执行权制约机制加强执行监督的意见》第36条规定，对重大敏感复杂、群体性及人民群众反映强烈的执行案件，人民法院应主动邀请检察机关监督，必要时可邀请检察机关到现场监督执行活动。

二、检察救济功能：审判的困境与执行的实现

检察机关提起抗诉是否承担了救济当事人的功能，在理论上一直备受争议，但对执行中执行当事人申请检察监督时检察机关是否能够救济当事人的问题学者们却未予关注。事实上，抗诉难以真正实现对当事人的救济，而执行检察监督却具备救济当事人的条件与基础。

(一)抗诉救济当事人功能的实现困境

审判程序中的主体关系是法官居中裁判，当事人两造互相对抗。双方当事人处于平等地位，法官则处于中立地位。在审判中实行当事人主义，民事诉讼中的当事人主义具体表现为处分原则和辩论原则。前者尊重当事人在诉讼的开始、发展、结束、决定诉讼对象等方面的自治权，后者赋予当事人在收集和提供诉讼资料方面的主体性。(12)参见杨会新：《论我国民事检察权的运行方式与功能承担》，载《法学家》2016年第6期。总之，在审判中程序的进行一直受到当事人意思的约束。

审判的特征导致如果当事人申请检察监督时，将检察监督功能定位为救济，认为检察机关能够救济当事人，就会产生冲突。首先是检察机关与当事人诉讼地位平等之间的冲突。检察机关启动抗诉如果是为了救济当事人，也是对这一方当事人所提再审事由的认同，于是检察机关与该方当事人实际处于同一阵营，而考虑到检察机关在再审启动、调查取证以及出庭支持等方面的权力，经过公权补强的当事人与对方当事人的诉讼地位就难言对等。(13)参见许尚豪：《论监督型民事抗诉制度的回归及路线》，载《法律科学》2020年第2期。其次是检察机关与当事人处分原则之间的冲突。除非当事人基于处分权选择了检察监督，否则检察机关如果与当事人处分权选择不一致或者在当事人没有申请检察监督的情形下实行监督，就会与当事人的程序自主权发生矛盾。面对上述这些冲突矛盾，决定了在审判中一旦引入救济当事人的理念就会面对诸多掣肘与障碍，实际上难以满足救济当事人的条件，无法真正达到救济的功能。

(二)执行检察监督不存在抗诉的困境

执行程序中由执行法院根据执行依据对被执行人采取强制执行措施，执行法官并不需要也不应当像审判法官一样在申请执行人与被执行人之间保持中立。执行程序是为了迅速实现债权人利益，自应偏重债权人利益的保护，申请执行人是法律所要保护的对象，被执行人是未执行法院裁判的人，执行程序中申请执行人与被执行人的地位并不平等。(14)参见李浩：《民事执行改革中的若干理论误区》，载《学习与探索》2007年第5期。检察机关在执行阶段的处境与在审判阶段完全不同，执行法院作为强制实现申请执行人权利的机构与被执行人之间是权力相对人的两面关系，而不是审判中的等腰三角形关系，检察机关在执行中不存在对当事人平等对抗的影响，也不存在对法院中立裁判的影响。(15)参见张卫平：《民事诉讼检察监督实施策略研究》，载《政法论坛》2015年第1期。

对于执行中当事人是否享有处分权理论界存在着不同观点(16)有关执行中当事人是否享有处分权的探讨，参见傅郁林：《民事执行权制约体系中的检察权》，载《国家检察官学院学报》2012年第3期；傅郁林：《质疑执行程序中的“当事人主义”》，载《人民法院报》2003年4月11日，第3版。，但就检察监督而言，在执行中并不存在如同审判中对处分权的影响，原因在于：

第一，处分原则与当事人主义相对应，执行中实行的是职权主义。近年来有部分学者提倡在执行中也可以适当推行当事人主义，但是如果因此便认为在执行中也可以适用与当事人主义相匹配的处分原则，这种观点并不妥当。目前有关执行中推行当事人主义的论述主要围绕如何调动执行当事人在财产调查上的积极性展开，是就当事人主动性层面而言的，并不能等同于审判中当事人主义的概念。执行仍然以职权主义为基本，在执行中即便可以加强主体的积极性也不能动摇职权主义的根本地位。执行的职权主义决定在执行中没有适用处分原则的基础。

第二，执行中当事人的少数处分行为与检察监督并不产生冲突。在执行中当事人固然有某些可以“处分”的权利，但也仅限于放弃执行这类少数的情况，执行中主要是要求被执行人履行义务，多数情形下是执行人员单向度面对被执行人，不能因为执行中可能存在的极少“处分”行为据此得出执行中当事人能够依照处分原则行使权利的结论，所以检察机关在执行中的检察监督也自然不会因为这类少数“处分”权利造成像审判检察监督中对当事人处分权的妨碍。由此可见，实行处分原则与执行程序的整体特征不符，检察机关对执行当事人进行救济不会涉及审判中检察机关面临的矛盾冲突。

(三)执行检察监督能够实现救济功能

民事检察监督的监督功能处于基础地位，是民事检察监督的基本功能(17)参见许尚豪：《论监督型民事抗诉制度的回归及路线》，载《法律科学》2020年第2期。，是宪法规定检察机关作为国家的法律监督机关定位的体现。救济功能的引入则体现了检察监督对于当事人权利实现的作用。在审判程序中抗诉实际难以在监督功能之上再达到救济的功能，与审判不同，在执行中需要重新考察执行检察监督救济当事人的功能。执行中检察监督能够救济当事人的依据在于：

第一，执行当事人具有请求检察机关救济的权利基础。执行程序虽然实行职权主义，当事人的地位也不平等，但并不意味着可以忽视执行当事人在程序中依法享有的程序和实体的权利，这主要指的是当事人有权在认为执行不当的情况下提出异议以及执行中对基本人权的保障。(18)参见李浩：《民事执行改革中的若干理论误区》，载《学习与探索》2007年第5期。法院依职权执行具有单向化、强制化特征，为了避免法院的执行权力过大，需要赋予当事人异议权，比如当被执行人认为执行存在错误侵害了自己权益时，有权提出异议。在执行中当事人不是基于审判中的处分权申请检察监督，而是基于权利受损害时的申请异议权。当事人的执行异议既可以向法院提起，也可以向检察机关提起，均是为了请求公权力给予救济，检察机关根据当事人提起的请求对执行当事人进行救济。

第二，执行当事人具有请求检察机关救济的动机和需求。当事人在执行中申请检察监督的动机与审判中不同，在审判中是为了达到改变司法裁判的目的，其总是专注于改变审判结果，追求判决的绝对性，向检察机关申请再审所提出的再审事由也只是为了改变审判的结果。检察机关提起抗诉只是再审程序的启动，仍然需要法院审理，有完整的审理环节。执行当事人申请检察监督是为了解决执行的困难，在执行中检察机关以检察建议形式作出的监督行为、提出的案件处理意见，虽然也需要法院一方的配合落实，但毕竟系直接给予当事人回应，而不是像抗诉只充当一个为当事人提供救济的“桥梁”，在执行中这更符合救济的本意，更能满足当事人寻求救济的心理。

第三，执行检察监督救济与监督功能的协调配合。在执行程序中当事人向检察机关申请救济，检察机关可以做出三类基本决定：不予支持、终结或中止审查以及启动监督程序。在决定启动监督程序后又可能出现两种路径：围绕当事人的申请诉求的监督和与当事人申请诉求不一致的监督。在围绕当事人申请诉求进行监督的情形中，检察机关的监督内容和当事人的申请诉求一致；在与当事人申请诉求不一致的监督情形中，有可能是检察机关经过审查认为不存在当事人主张的问题，但有其他方面的执行不当行为需要监督，也有可能是在当事人主张的基础上认为还有其他新的需要监督的情形。虽然当事人在执行中有救济的需求与权利基础，但不等于检察机关一定会根据当事人的请求来监督，检察监督仍可能不按当事人的请求进行，包括不予支持以及前述与当事人申请诉求不一致的监督情形。如果检察机关依照当事人的申请诉求救济当事人，检察机关介入时同样带有监督的功能，此时，检察机关既要救济当事人还要监督执行法院作出的执行行为，所以执行中检察监督的救济功能不影响基本监督功能的运行。

三、申请监督的前置程序设定：执行与审判的不同考量

法律规定了审判中当事人向法院申请内部监督与向检察机关申请检察监督之间有先后顺位，执行检察监督也一直参照适用审判检察监督的规定，那么执行检察监督是否有必要当然遵循审判检察监督中的申请顺序呢？分析审判与执行检察监督的实际状况可见：前者有保留前置程序的合理性，后者则未必。

(一)审判设定申请监督前置程序具有合理性

2012年《民事诉讼法》第209条确立了审判监督程序中申请法院再审在先原则。所谓申请法院再审在先，是指当事人认为生效裁判存在再审事由，需要先向法院申请再审，只有法院裁定驳回再审申请后或者法院逾期未对再审申请作出裁定时，当事人才可以向检察机关申请启动检察监督程序。在此之前，法律并未规定当事人向法院申请再审或向检察机关申请抗诉的先后顺序。2012年最高院第7号指导案例对确立申请法院再审在先原则的必要性提供了强有力的证明。该案例中，当事人在向最高人民法院申请再审的同时也向最高人民检察院申请了抗诉，最高院决定再审后，申请再审人因同对方当事人达成了和解协议且履行完毕而申请撤回再审申请，法院裁定同意其撤回再审申请。在撤回再审申请前夕，检察机关审查当事人的申请后决定向最高院提出抗诉，这样就形成了抗诉与法院再审并存的局面。该案最高院最终做出了终结审查的处置，虽然最高人民检察院并未同意撤回抗诉。我国理论界通说观点认为,与当事人的再审申请不同,对检察机关依法提起抗诉的案件,法院必须进行再审。第7号指导案例的处置结果虽然表现出法院对当事人处分权的尊重，但却因为削弱了检察机关对法院行使监督权的权威性而引发理论界的争议。(19)参见吴英姿：《“再审之诉”的理论悖论与实践困境——申请再审权性质重述》，载《法学家》2018年第3期。第7号指导案例反映出在当事人向法院申请再审与向检察机关申请抗诉没有先后顺序的限制时，一旦检察机关提出抗诉后当事人又要求撤回再审申请，检察机关监督权与法院审判权、当事人处分权三者之间面临的价值冲突。

审判监督程序中设定当事人向检察机关申请监督前置程序的合理性在于:首先，避免当事人申请法院再审和申请检察机关抗诉同时发生。审判监督程序有了申请的先后顺序就可以避免如第7号指导案例中出现的尴尬局面——针对同一个案件，最高人民法院决定再审后，最高人民检察院又提出抗诉(20)参见李浩：《处分原则与审判监督——对第7号指导性案例的解读》，载《法学评论》2012年第6期。，进而在一定程度上避免了检察机关抗诉和法院再审之间可能出现的意见相左的矛盾。其次，节约诉讼资源。检察机关提起抗诉与法院决定再审法律效果相同，从避免多头申诉、程序重叠造成司法资源的浪费的角度出发，两者之间存在序位关系具有合理性。最后，申请检察监督在后凸显了检察机关的监督功能。当事人对其认为存在错误的生效判决先申请法院再审，在被法院驳回后等情形下还允许其再向检察机关申诉，其实是让检察机关承担起监督法院处理再审案件的职责，起到使法院慎重对待当事人的再审申请的作用，申请顺序靠后是检察机关监督功能的表现。(21)参见李浩：《论民事再审程序启动的诉权化改造——兼评〈关于修改《民事诉讼法》的决定〉第49条》，载《法律科学》2012年第6期。

(二)执行设定申请监督前置程序不具有合理性

1.执行不适合参照审判设定前置程序

我国以往理论通常认为在执行阶段法院的内部执行救济和检察机关的检察监督在序位关系上应比照审判监督程序，当事人在执行阶段申请检察监督需参照2012年《民事诉讼法》第209条审判监督程序顺位的规定，即执行中当事人应先申请法院的执行救济，之后再申请检察监督。但是这种比照审判监督程序顺位在当事人申请执行检察监督时设定前置程序的做法并没有从执行检察监督制度自身的特征角度考虑，在申请法院执行救济和申请执行检察监督间设定序位关系其实并不适合，具体而言：

首先，序位关系会影响执行检察监督的效果。与抗诉只能在原审已经审理完毕后提起不同，执行程序一直在进行之中，倘若经过法院执行救济程序后才允许当事人申请检察监督，不利于检察机关直接了解法院当时的执行情况，如果相隔时间较长就更影响检察机关对案情的审查判断。其次，执行检察监督与执行救济不会竞合。审判中抗诉引起的再审和法院决定的再审确实会发生竞合。与抗诉启动再审程序不同，执行检察监督是监督并纠正法院的执行行为，如若法院认为原执行行为或执行裁定没有错误，其只要向检察机关回函说明即可。而对于法院的执行救济，无论原执行行为是否存在错误，法院都必须对执行救济的异议、复议程序做出新的裁定。由此可见，执行检察监督与执行救济制度设计上有各不相同的效果，当然也不存在竞合关系进而有设立先后序位之必要。(22)参见吕洪涛、肖正磊、覃攀：《民事执行检察监督程序的启动模式和制度设计》，载《人民检察》2019年第11期。最后，序位关系会影响执行效率。判断当事人是否已经向法院申请过再审在审查上较为明显和易于判断，况且抗诉是对审判的重新启动，在审查环节上更为正式慎重也无可厚非。但在执行中，执行的效率对当事人权利的实现更为重要，增加检察机关查明当事人是否已经向法院提起执行救济这一程序会降低执行的效率，实践中有的检察机关会直接默认前来申请检察监督的当事人已经申请过法院的执行救济。(23)参见张帝：《基于基层检察院实务视角探讨民事执行检察监督难点问题》，载最高人民检察院法律政策研究室、同方知网(北京)技术有限公司编：《第三届全国检察官阅读征文活动获奖文选》，最高人民检察院法律政策研究室2020年版，第1510页。

2.执行设定前置程序的运行效果不彰

目前《若干规定》第6条、《监督规则》第28条均规定执行当事人在申请检察监督时需先穷尽法院内部执行救济再申请监督。但是在执行中设定申请检察监督的前置程序在实际运行时效果并不如意，产生以下问题：

(1)执行救济的涵盖范围不明确。比如当事人能否就法院消极执行行为提出异议在理论上存在争议。实践中有法院认为消极执行行为不是具体的执行措施不能异议而驳回当事人申请，并告知当事人应向检察机关申请执行监督或向上级法院申请监督。(24)参见邹启荣、邹大平其他案由执行复议执行案，贵州省遵义市中级人民法院(2021)黔03执复92号执行裁定书。由于执行救济范围本身的不确定性，申请执行救济在实践中要作为申请执行检察监督的前置程序便欠缺可靠性。(2)要求当事人走完所有的执行救济程序不现实。一件执行案件法院内部的执行救济包括若干环节，有的案件当事人可以在提起执行异议时又另行提起确权之诉、第三人撤销之诉，同时还可以提起上级法院的监督，要求当事人把这些程序全部经过才能申请检察监督并不现实，会导致当事人的权利长期难以落实，也会使得适合执行检察监督的案件不能及时得到检察机关的处理。(25)参见马新宇：《民事执行检察前置程序制度的完善》，载《中国检察官》2018年第7期。(3)对“有正当理由的除外”认识不明确。规范文件例外规定了当事人“有正当理由”的可以不用遵守前置顺序。但是目前对于“正当理由”并没有准确的解释或列举式的规定，实践中除由执行法院形成的明确理由外，如法院对异议、复议申请未在法定期限内受理或答复、法院未依法送达等(26)参见肖正磊、刘小艳：《民事执行检察监督实证调查——以2017年、2018年全国民事执行检察监督案件数据为分析基础》，载《人民检察》2019年第22期。，通常只能根据个案的情况判断，执行中当事人的实际情况复杂多变，没有先向法院申请的理由是否构成正当理由便存在很大的不确定性。由此可见，前置程序在执行检察监督实践中成效不彰，在执行检察监督和执行救济间设定当事人申请的序位关系并不合理。

(三)执行当事人应自行选择申请监督的顺序

例如，案例1:申诉人任彦军不服丹东市中级人民法院(2021)辽06执复18号执行裁定，向丹东市人民检察院申请检察监督。任彦军向检察机关申请监督称，法院审查该执行复议案件应当进行听证，听取双方当事人对程序和实体问题的意见。丹东市人民检察院于2021年5月27日作出检察建议书，建议丹东中院对(2021)辽06执复18号执行复议一案进行听证。丹东中院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并分别于2021年6月10日、2021年11月15日组织各方当事人进行了听证。该案经审判委员会讨论认为丹东市中级人民法院(2021)辽06执复18号执行裁定认定事实不清，应予撤销。(27)参见任彦军、辽宁省元宝热电建设工程有限公司等民事经济执行监督执行案，辽宁省丹东市中级人民法院(2021)辽06执监4号执行裁定书。

案例2:当事人于2013年12月29日向罗湖法院申请错误执行赔偿。该案经深圳中院赔偿委员会作出(2014)深中法委赔字第8号决定，驳回赔偿请求人的赔偿请求。之后，当事人向深圳市罗湖区人民检察院申请民事执行检察监督。罗湖检察院认为执行送达不当，向深圳市罗湖区人民法院发出检察建议。罗湖检察院实行民事执行检察监督后，当事人又分别向罗湖法院、深圳中院以及广东高院申请执行监督。罗湖法院、深圳中院认为本案执行程序虽存在文书表述和送达瑕疵，但未损害当事人的实体合法权益，广东高院认为深圳中院维持罗湖法院驳回当事人的国家赔偿申请的决定正确，驳回了当事人申诉。(28)参见梁发业、梁齐好错误执行赔偿驳回申诉案，广东省高级人民法院(2019)粤委赔监16号通知书。

案例1中当事人向法院申请执行复议后向检察机关申请监督，希望通过检察监督纠正法院作出复议裁定的方式，要求法院在裁定时应该进行听证，检察机关也确实根据当事人的申请提出检察建议满足了当事人的请求。案例2中当事人不服国家赔偿案件法院作出的决定，先申请检察监督，在检察建议发出后又申请了法院内部监督，执行当事人首先选择检察机关也是其根据自身实际考虑后作出的选择。

上述案例说明，当事人作为一个理性人，在执行检察监督中完全能够根据个人需要安排申请监督的顺序，无论是先申请法院执行异议、复议，待对法院的处理不满意再向检察机关申请监督，还是出于认为请求法院内部监督可能难以保证公平的顾虑而主动放弃执行救济，选择直接向检察机关申请监督，都是当事人衡量自身实际后的决定。在执行检察监督中由当事人灵活选择监督顺序更为合理，更符合执行中检察监督的实际情境。当然，如果实践中当事人、利害关系人、案外人申请检察监督且已同时向法院提出执行异议、复议或者提起诉讼，法院已受理的，检察机关仍应告知其待法院作出异议、复议裁定或判决后再申请监督，以避免干扰正常的执行救济和法院执行权的行使。

四、检察建议与功能实现之间的张力及克服

检察建议是检察机关实行执行监督的方式，是实现执行检察监督功能的手段。但是在检察机关运用检察建议行使监督权和法院行使执行权之间，以及检察建议方式与监督效果之间尚存在着张力，要通过检察建议的手段达到实现执行检察监督功能的目标有待对这些现实张力予以协调克服。

(一)检察建议与法院执行权之间的张力

一方面，检察机关运用检察建议实行执行监督应当充分尊重法院执行权的行使，不能干扰法院的执行权。检察机关对法院行使监督权只是监督法院的执行行为，而不是代替法院的执行行为，特别在如协助执行、现场监督中，检察机关更应当注意把握监督的尺度，不能对法院的执行工作越俎代庖。另一方面，检察机关要发挥好监督权对执行权的制约作用，规范法院执行行为，才能保证执行公平正义，使当事人的权益得到维护。所以在尊重法院执行权和检察机关运用检察建议实行监督之间就必然会产生张力。

(二)检察建议与监督效果之间的张力

检察建议和抗诉是法律规定的检察机关行使监督权的方式。检察建议在2012年《民事诉讼法》中正式成为法定的检察监督方式，之前我国民事检察监督只有抗诉一种法定监督方式。与抗诉相比，检察建议通常被认为缺乏刚性，这主要体现在，法院可能不接受检察机关检察建议以及检察建议发出的随意化。由于检察建议是一种建议，就意味着被建议的对象有可能对建议不认可，检察建议面临不被采纳而使监督应有的效果难以落实的风险，所以检察建议的方式和监督的效果之间也必然会产生张力。

(三)检察建议的张力克服

1.强化检法彼此之间交流沟通

检察建议本身带有交流、对话的特征(29)参见韩静茹：《民事检察制度的体系化革新》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。，具有商谈的属性。商谈理论认为在交往行为中“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范”(30)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店出版社2003年版，第132页。，认为双方交往结果的约束力产生于真诚公开的交往过程，强调沟通的重要性。所以提高检察建议的可接受性与效力，关键在于营造能够充分交流沟通的条件，当检察建议是检法双方经过充分沟通的产物，其自身的效力才能保证，也自然能获得法院的接受和认可。

2020年最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于建立全国执行与法律监督工作平台进一步完善协作配合工作机制的意见》的通知，在检察建议的提出与采纳上加以规范，明确了程序操作流程，同时为加强检法沟通，要求最高人民法院、最高人民检察院各自建立监督工作系统并进行对接，搭建全国执行与法律监督工作平台，指出工作平台建成后，检察监督意见及人民法院回复意见的提出、案件信息的传输等均通过工作平台操作和流转，有关统计分析数据从工作平台提取，工作平台信息需要从其他系统导入的，应当同步更新。2021年12月《最高人民法院关于进一步完善执行权制约机制加强执行监督的意见》再次强调要建立健全“全国执行与法律监督信息化工作平台”，推动建立法检信息共享，畅通监督渠道，与检察机关共同完善执行检察监督机制，使执行检察监督规范化、常态化、机制化。通过“全国执行与法律监督信息化工作平台”在未来的统筹建立与完善，加强检法彼此信息交流，帮助增进互相了解，使检察机关对法院的执行监督更加有效和有针对性。

2.提高执行检察监督启动条件

当事人虽然有权申请启动执行检察监督，但是应当避免当事人申请启动监督的条件过于宽泛，影响检察建议的规范性和效力。2021年《监督规则》第21条规定当事人向人民检察院申请监督，应当提交监督申请书、身份证明、相关法律文书及证据材料。申请监督材料不齐备的，人民检察院应当要求申请人限期补齐，并一次性明确告知应补齐的全部材料。申请人逾期未补齐的，视为撤回监督申请。与2013《监督规则(试行)》第25条相比增加了“一次性明确告知”的要求。第22条规定监督申请书应当记明的事项，与《监督规则(试行)》第26条相比，将事项中的“申请监督请求和所依据的事实与理由”改为“申请监督请求”与“申请监督的具体法定情形及事实、理由”，更加明确为要求说明“具体”的法定情形及事实、理由。第23条、第24条对第21条当事人提交的身份证明和法律文书做了说明。由此可见，2021《监督规则》整体提高了当事人申请启动监督的条件，要求更加严格、具体和明确。

现有申请执行检察监督的条件规定基本达到了明确的标准，只有申请书中的事实和理由部分，需要检察机关根据实际情况作出裁量和判断，这也是执行检察监督申请的关键部分。当事人申请执行检察监督应当充分说明事实和理由，实践中有些案件具体说明了当事人申请监督所依据的事实和理由(31)参见江苏省扬州市九鼎鞋业制造厂与江苏省扬州盛溪金属构件有限公司等保证合同纠纷执行异议案，江苏省扬州市中级人民法院(2013)拐执复字第7号执行裁定书；王国军、镇雄县振达矿山防爆有限公司买卖合同纠纷执行审查类执行案，云南省昭通市中级人民法院(2021)云06执监1号执行裁定书。，有些案件则仅简单表述为当事人申请监督(32)参见牟定兄弟矿业有限责任公司、李云春等借款合同纠纷执行异议案，云南省牟定县人民法院(2021)云2323执异4号执行裁定书；薛伟斌与广州明亮灯具有限公司买卖合同纠纷执行案，广东省广州市黄埔区人民法院(2020)粤0112执异174号执行裁定书；许德君、陈素艳等民事经济执行复议执行案，辽宁省大连市中级人民法院(2021)辽02执复465号执行裁定书。，应当按照2021年《监督规则》第22条的规定提供具体的法定情形及事实、理由，包括载明执行违法不当情形以及自身受到的权利损害，否则检察机关可以驳回当事人的监督申请。(33)参见陈秀兰、陈健等与李仲华恢复原状纠纷二审民事案，江苏省徐州市中级人民法院(2020)苏03民终212号民事裁定书。

结 语

民事执行活动是司法活动中与社会联系最为密切又最为复杂的活动(34)参见王学成：《执行监督如何与审判监督齐头并进》，载《检察日报》2012年10月16日，第3版。，检察机关对民事执行进行监督是特定社会诉求的体现。(35)参见张卫平：《民事诉讼检察监督实施策略研究》，载《政法论坛》2015年第1期。然而在执行检察监督制度的发展进程中，受执行由审判派生思想的影响，产生了用审判检察监督原理和程序来设计执行检察监督原理和程序的不当进路，也忽视了执行检察监督自身的独立性。在民事强制执行立法的背景下，应当对执行检察监督机制的合理建构做进一步的深入思考。应在审判与执行监督差别分析基础上，对执行检察监督的功能定位和实现做出诠释，提炼出执行检察监督的特征，揭示民事检察监督中审判与执行监督区别的意义和必要性。