日本特别权力关系论的变迁及对行刑的影响*

赵新新

(上海政法学院警务学院 上海市 201701)

2001年日本名古屋刑务所发生了震惊世界的刑务官凌虐服刑人员致死的系列恶性事件。以该事件为契机，日本废除了《监狱法》，制定了《刑事收容设施及被收容者处遇法》。从2006年5月24日该法生效至今，已经16年有余，服刑人员的权利保护虽然较之前有所改善，但在非常重视狱内纪律秩序维持的日本刑务所内，刑务官和服刑人员之间依然存在强烈的支配与被支配关系。为什么日本刑务所内会发生服刑人员被虐待致死的惨案？为什么刑务官与服刑人员之间支配与被支配的关系难以改变？因为从明治时代开始，特别权力关系论就对日本的行刑产生了深远影响。解决上述问题的前提是厘清特别权力关系论发生的理论背景和历史脉络。

一、 特别权力关系论

(一) 特别权力关系论的概说

1.特别权力关系论的移植背景

从1908年日本《监狱法》制定至20世纪50年代前半，日本的行刑支配理论是特别权力关系论。所谓特别权力关系，是指在特定的人和国家或者公共团体之间的关系上，基于公法上的特定原因成立的，该特定的人服从于公权力的特殊概括性支配。而支持这种关系存续的理论即为特别权力关系论。与诸多其他公法理论特别是行政法理论一样，日本传统的特别权力关系论是在明治宪法时代从德国公法学中照搬过来的。

但是，明治宪法时代却不是法治的时代。这一时期法治主义只是形式的、片面的，实质意义上的法治主义原则并不存在〔1〕，即关于个人权利的保障仅仅通过法律的形式进行规定，却没有涉及实质内容。尤其在有关服刑人员的权利保障上，仅仅只有一些形式、抽象的规定，实质、具体的内容少之又少。当时作为形成国家与服刑人员之间关系的基础的《监狱法》仅仅75条，无论是在保障服刑人员的权利方面还是在对行刑方的规制方面都明显不足。正因如此，为了弥补这种不足，在《监狱法》之下广泛允许敕令、省令、通达等由行政机关作出的实质“立法”的存在，即行政命令或裁量发挥立法的作用，在国家权力尤其是行政权力的发动上造成很多例外情形。这为特别权力关系论的存在提供了土壤。

2.特别权力关系的初步认识

特别权力关系论被介绍到日本的初期，明治宪法之下对于特别权力关系包含哪些类型，法律并没有明确规定。对于哪些类型属于特别权力关系以及在这种关系之下国家公权力和个人之间的状态应该是什么样的，日本学者在公法领域进行了诸多研究。

特别权力关系包含哪些类型，学者通过列举的方式对其进行了说明。美浓部达吉认为，特别权力关系包括公法上的勤务关系、监狱设施等营造物利用关系、公共团体和团体成员之间的关系〔2〕。渡边宗太郎认为，特别权力关系包括特殊的勤务关系、学校医院等营造物利用关系以及刑务所、教养院中的特别监视关系〔3〕。之后的佐佐木惣一大体上持同样的看法。只不过与美浓部所达吉认为的在“公的营造物中特别权力关系的存在不是经济原因，而是在具有教育感化需要的情形下”不同，佐佐木惣一与渡边宗太郎一样列举了医院利用关系，并且认为道路通行关系也属于特别权力关系〔4〕。可以看出，不论是美浓部达吉还是渡边宗太郎抑或是佐佐木惣一都认为国家与服刑人员之间的行刑关系是特别权力关系。

(二)特别权力关系论下服刑人员权利的概括限制

在特别权力关系论之下，服刑人员是法治主义的例外。根据法治主义原则，在一般权力关系中，国家对个人的基本权利进行限制时，必须依据法律。在特别权力关系中，国家公权力对服刑人员的基本权利进行限制时，对于是否需要依据法律规定的问题，虽然存在不同的理解，但在不同理解之下达成的共识是法律依据并不是必需的。

1.相对区别说

相对区别说对特别权力关系之下的基本权利限制依据与一般权利关系进行了相对区分。对处于特别权力关系下的个人进行权利限制时，并不能将其与一般公民完全区别对待，受特别权力关系支配的人，可以像一般公民一样享有部分权利。问题的关键在于如何对待被限制的权利。根据相对区别说的观点，特别权力关系所形成的法秩序属于国家公权力发动的公法秩序，这种公权力的部分法秩序的形成是以法律或者个人的同意为基础的。根据相对区别说的主张者渡边宗太郎的观点，这种特殊的行政关系必须基于法律规定或者行政客体的任意同意而成立，即法律规定或者个人的任意同意授权了行政主体在特别权力关系中的概括性支配作用〔5〕。在此前提下，为达到特别权力关系下的行政目的只要在必要限度内不与法律相抵触即可， 即在这种关系之下，行政客体的基本权利是可以被国家权力限制的，只要不与法律规定相抵触，甚至不需要限制的依据。

相对区别说的主张者渡边宗太郎认为，特别权力一旦启动，不论是在命令权之下还是在惩戒权之下，只要特别权力关系根据法律规定或者个人同意成立之后，即使没有法律依据，国家权力也能够对个人权利进行限制〔6〕。与此相对，相对区别说的另一主张者美浓部达吉对命令权和惩戒权之下的发动特别权力是否需要法律依据进行了区分，认为惩戒权之下是基于合意而成立特别权力关系，因此国家对个人的权利限制无需法律特别规定，而命令权之下是基于法律规定成立特别关系，因此特别权力的启动需要有相关的法律规定〔7〕。同样，圆部敏认为特别权力关系是基于法律规定或者个人的同意而成立的，并且认为特别权力必须在法律所允许的限度内行使，因此基于法律规定或者个人的同意对特别权力概括性的授权与依法行政的原则并不矛盾〔8〕。这一观点与渡边宗太郎的相对区别说大体相同。

可以看出，在相对区别说中，不论是主张在命令权与惩戒权之下启动特别权力关系的美浓部达吉和渡边宗太郎还是对国民基本权利进行分类并划定特别权力关系范围的圆部敏，其所主张的特别权力关系论在一定程度上超越了宪法、法律的存在。即使认为特别权力关系成立需要法律授权的情形中，这种授权也只是一种概括性授权。特别权力关系之下，当国家权力对服刑人员的权利进行限制时，相对区别说学者认为不需要具体法律依据。

2.绝对区别说

绝对区别说将特别权力关系与一般权利关系进行了完全区分。绝对区别说认为，特别权力关系是特殊的法律关系，它与法的核心精神有本质区别，因此，保障基本人权和贯彻法治主义在特别权力关系中完全不被考虑。该学说虽然认为特别权力关系属于一种公法上的权力关系，但是其认为特别权力关系与公法上的一般权利关系有本质区别。

该学说的代表人物雄川一郎认为，在特别权力关系中，对一般权利关系所适用的宪法原则、一般法律原则都要发生相应的改变，个人的基本权利状态也应发生相应改变。宪法上对基本权利的保障仅仅存在于国家与国民的一般权利关系中，因此，一旦国民与国家的关系进入特殊的权力关系，其权利自由则理所当然受到相应限制〔9〕。这种限制的程度可以根据各具体特别权力关系的内容而改变，根据特别权力关系的性质、目的限定在合理范围内。

可以说在特别权力关系之下当国家权力对服刑人员个人基本权利进行限制时，并不一定必须具有法律依据，在这一点上，绝对区别说与相对区别说并无本质不同。

(三)特别权力关系论中的行刑诉讼

在特别权力关系中，国家公权力拥有概括的支配力、排斥法律主义原则。公权力的发动可不可以被诉讼？如果可以成为抗告的对象，审判机关的裁判权力可以涉及的范围边界在哪里？对此，日本行政法学者围绕特别权力关系中的行政诉讼展开了研究。

特别权力关系论的主张者们认为，原则上裁判权不能涉及特别权力关系领域。美浓部达吉认为特别权力关系中的个别命令与基于一般行政关系成立的行政行为不同，除非法律有特别规定外，作为行政客体的国民不能向裁判机关提起诉讼〔10〕。圆部敏认为，特别权力行为是行政活动，具有公权力性质，因此产生的特别权力关系与一般权力关系中的行政行为不同，当行政对象对此产生异议时只能在特别权力关系内部进行救济，在法律没有特别规定的情形下，不能向裁判机关提起诉讼〔11〕。 田中二郎认为，特别权力关系以法秩序的多元性为基础，应当给予特殊的社会主体自主决定权力，与裁判机关相关联的仅仅是一般性法秩序，特殊法秩序则不能进入裁判范围，因此，除非特别的法律规制，裁判权不能介入特别权力关系领域。 另外，田中二郎认为，以法秩序多元性为前提，在国会、地方议会和国立、公立学校等特殊社会的内部，以维持一般法秩序为目的的国家法律要向规制特殊社会内部秩序的法律让步，这种特殊法秩序的维持与一般法秩序的维持不同，应当由特殊社会行政主体进行自主决定。尤其是在没有特别的法律规定时，不能允许司法权介入该领域〔12〕。

可以看出，在特别权力关系论中，在特别权力关系支配下服刑人员的权利受到公权力的侵害时，是不允许通过提起诉讼寻求司法救济的。

(四)特别权力关系论下的行刑关系

在一般权力关系中法治主义原则被全面适用，与此相对，在特别权力关系中，为实现特别权力关系设定的公法上的目的，在必要范围限度内，特别权力主体对特别权力服从者实施概括性支配，这种支配排斥保留原则、法律主义，即使没有法律根据，作为支配特别权力的一方依然能够实施命令、强制措施等。以此为前提，服刑人员作为一般国民所享有的基本权，即使没有法律依据时，在一定的范围和限度内也能够被限制，并且不允许通过提起诉讼寻求司法救济。

因此，从明治时代甚至一直到第二次世界大战结束后，在有关服刑人员权利的保障和限制上，往往是通过政令、省令、监狱长的通告等形式进行。这些虽然是以法律为依据而制定，但是涉及行刑实务中的具体问题时，所谓的依法行刑并非时时都能应对现实需要，这时就需要依靠行刑主体进行行政裁量。 但是，这种裁量权的界限在哪里，法律中并没有明确的标准，可以说这种行政裁量权是可以超越法规范的。而特别权力关系论则为行刑主体对服刑人员的概括性支配和为这种超越法律的裁量提供了理论依据，即服刑人员一旦被收容到监狱，其作为一般国民所享有的为法律所保护的权利自由均被剥夺进而沦为法外之物。

这样，服刑人员成了服从于国家或行刑机关特别统治权的客体。与一般国民相比，其权利自由受到更强更多的限制。他们作为犯罪人收到有罪判决、被收容到监狱之后即处于监狱收容关系中，为了达到刑罚执行的目的，行刑机关以自己制定的规范对服刑人员实行概括性支配。在特别权力关系中，处于一般权利关系的国民为宪法所保障的基本权、为法律所保护的权利自由、实体法和程序法上的比例原则以及司法上的救济全部被排除了。服刑人员被收容在哪里、享有什么样的自由、有什么样的生活环境、当其违反监狱纪律秩序时受到什么样的惩罚和保安措施等均属于监狱行刑的日常业务范畴，由行刑机关进行专权性裁量。

二、 特别权力关系论的修正

第二次世界大战之后，《日本国宪法》颁布。但是，在《日本国宪法》中并没有能够支撑特别权力关系论的内容，却明确规定了法治主义，禁止公权力的恣意性，确立了保障人权原则，因而尊重和保障公民权利的议题备受关注。与此相应，在部门法领域，刑法中的“罪刑法定”、刑事诉讼法中的“无罪推定”、行政法中的“依法行政”原则也得以确立下来。在此背景下，先前的特别权力关系论没有了存续空间。随着人权意识的发展，出现了依然维持特别权力关系这一概念，但并不否定保障基本人权、依法行政与司法救济的主张。

(一)特别权力关系论修正下的权利限制

《日本国宪法》第11条规定：“国民所享有的一切基本人权不受侵犯，本宪法所保障的国民的基本人权是现在及将来为国民所享有的不可侵犯的永久权利。”根据《日本国宪法》规定，对其所有国民而言，其权利状态是与生俱来的，并且宪法保障其作为人生存下去所必须拥有的这些基本的绝对的权利。但是，日本当时的现实是，受特别权力关系支配的人，与一般国民相比受到了更多的权利限制，那么在《日本国宪法》之下对这些人进行权利限制应然状态是什么？

对于上述问题，特别权力关系论的修正者在维持特别权力关系这一概念的同时，认为国家应当尊重处于特别权力关系之下的个人基本人权。例如，对特别权力关系论进行修正的田中二郎认为：“对于处于特别权力关系之中的个人，国家权力可否限制其作为一般国民为宪法所保障的基本人权呢……从保障基本人权的精神来说，即使处于特别权力关系之中，国家也应当尽可能地尊重其基本人权。但是，从特别权力关系设定的目的、社会观念等出发，在合理的范围内对其进行一般人之外的限制也不是不可能。”〔13〕特别权力关系修正论者磯崎辰五郎认为：“日本国宪法中所规定的保障基本人权，不仅仅包括对一般权力关系中个人人权的保障，也包括对特别权力关系中个人人权的保障。当然基本人权与公共福祉之间具有界限，为维护公共福祉在必要的限度内对人权进行限制在所难免，但是在特别权力关系中对个人权利进行限制时，依然需要这种限制人权的法律依据。”〔14〕

综上可以看出，在特别权力关系论的修正中否定了特别权力关系之下国家对服刑人员权利的恣意限制或剥夺，具有保障基本人权的意义。

(二)特别权力关系论修正下的行刑诉讼

在特别权力关系之下，当服刑人员因个人权利受到限制或者剥夺，与特别权力主体之间产生争议时，其不能享有通过提起诉讼寻求司法救济的权利。对此，特别权力关系修正论在维持特别权力关系概念的同时，允许处于特别权力统治下的个人对部分行政行为提起诉讼。

特别权力关系论的修正者认为，特别权力关系之下的行政行为包括特别权力关系的内部行为和一般市民秩序中的外部行为。对于外部行为裁判机关是可以介入的。例如，田中二郎认为：“司法权的使命在于维护市民法秩序，裁判机关当然能够介入进来。特别权力关系之下的行政行为可以分为内部的和针对一般市民法秩序的，对于后者审判机关当然可以介入。”〔15〕雄川一郎与田中二郎基本持相同的看法，他认为能够成为抗告对象的行为必须是与一般法秩序中国民法律地位相关的，问题的关键在于在特别权力关系中如何认定哪些行为是与国民权利义务相关的行为。 对此，他认为：“当个人进入特别权力关系之中，则意味着一方面其必须作为该权力关系的组成部分为使得该权力关系所追求的目标得以实现，同时相对于该关系中的权力主体享有一定权利的个人的权利保障，在前者中，当个人与特别权力主体之间产生争议时，则必须在特别权力关系内部解决，而在后者中，则可以通过诉讼寻求救济。”〔16〕另外，绵贯芳源将特别权力关系解释为具有一定统一性集团的内部法律关系，认为惩罚处分因为不具备行政程序要件，因此惩罚处分对象不能通过司法程序提出取消变更要求〔17〕。

(三)特别权力关系论修正下的行刑关系

在特别权力关系论的修正下，行刑领域国家与服刑人员的关系虽然整体上还是特别权力关系，但是行刑机关对于服刑人员重要基本人权进行限制时必须依据法律。另外，必须根据收容的本质、目的将限制的程度限定在合理且必要的限度内，并且，服刑人员对此有异议时，允许其寻求司法救济。 这样，作为限定特别权力关系论的方法，对服刑人员重要的基本人权进行限制时必须依据法律，并以此作为将法律主义导入行刑关系的媒介。

但是，哪些权利是重要的基本权利，哪些不是重要的基本权利？当时的《监狱法》并没有对此进行明确规定。因此，为了维持监狱机构的运营及秩序，对于服刑人员权利限制的判断，依然由行刑机关基于专门知识进行自由裁量实现。 这种做法也遭到了批判。比如，福田雅章认为，这样做虽然是尊重刑事执行机关的自主性，但是在公权力发动的限度内常常涉及行为对象的人权，当没有法律依据却允许行刑方对服刑人员权利限制必要性与合理性的进行自主判断，服刑人员对此有异议时，其寻求事后司法救济的权利如果不能得到充分保障，则会堙灭法治保障人权的本质。

由此可见，特别权力关系论的修正也有无法克服的局限性，因为其依然肯定国家与服刑人员之间特别权力关系的存在，同时又欠缺明确重要基本人权的标准。实质上这种理论之下服刑人员仍受行刑方的概括性支配。

三、特别权力关系论的否定

20世纪70年代后期，特别权力关系论的否定主张在行刑关系的相关讨论中得以提出。所谓特别权力关系论的否定，是指在法的支配、人人平等、尊重保障人权等原则的基础上，即使在行刑关系——这种特殊统治关系中的个人与国家之间的关系和一般人与国家之间的关系也没有什么不同，因而没有必要继续维持特别权力关系这一概念。

(一)特别权力关系论的否定学说

《日本国宪法》将法治主义具体化，规定了保障国民的权利平等、尊重人权等内容。以此为根据，日本学者认为，在特殊统治关系中的国民，与国家权力机关之间的关系，与一般国民同国家权力机关之间的关系没有什么不同，因此，《日本国宪法》的整体价值体系，特别是民主主义、人权主义的价值基准，是对传统特别权力关系论的否定〔18〕。

首先，学者们认识到这一内容，开始有意识地避免使用特别权力关系论这一术语。如宫泽俊义在论述“人权保障的法律关系”时，使用了“特殊的法律关系”这一用语，主张所谓特殊的法律关系是“特定的人处于与一般的法律关系不同的法律关系”，并提出要注意“基于这种特殊法律关系进行的人权制约是否违反人权宣言”的问题〔19〕。

之后，和田英夫从正面否定了特别权力关系论。他认为：“日本现有制度已不适合特别权力关系的存续，在法治主义之下，特别权力关系的概念没有必要继续存在。”〔20〕和田英夫主张特别权力关系论只是一个工具性的概念，应当彻底否定〔21〕。松岛谆吉也对《日本国宪法》之下特别权力关系存续的妥当性提出了质疑，他认为依据公共福祉对人权限制时，要确保依法行政的妥当性以及被限制人通过提起诉讼进行权利救济的可能性〔22〕。 室井力对在法治主义之下，特别权力关系论将各种法律关系概括性地纳入特别权力关系之中的做法提出了质疑，认为这一概括性抽象概念阻碍了日本的法治以及法理论的健全发展，因此特别权力关系论是有害的，继续围绕其展开讨论反而会引起不必要的认识混乱，应当根据各法律关系的性质，在展开具体讨论的基础上，得出各基本人权所对应的不同关系〔23〕。

综上可以看出，在日本学者对特别权力关系论展开的新批判之下，基本人权的保障更受重视。在此前提之下，明治宪法时代以对人权轻视为前提的特别权力关系论彻底丧失了存续的合理性。

(二)特别权力关系论否定下的行刑诉讼

在否定特别权力关系论之下，日本学者是如何看待服刑人员的权利救济呢？在特别权力关系否定论者看来，司法权较行政权具有优越性。 具体可以总结为以下两个方面：第一，特别权力关系否定论之下司法权优越于行政权。这一主张的代表人物是松岛谆吉，在所谓特别权力关系论的分野，其秩序并不是完全依靠行政权的自律，当其涉及法律问题(法律上的争议)时，司法权应当介入。松岛谆吉认为重视人权的国家，应当由行政国家转向司法国家，从《日本国宪法》的宗旨来看，司法权应优越于行政权，只有如此，对司法审查的范围才能进行扩大解释〔24〕。 第二，特殊的公权力发动关系等同于公法关系。根据法治主义以及罪刑法定原则，对于服刑人员的权利救济，应当广泛允许行刑诉讼〔25〕。

综上可以看出，在否定特别权力关系论之下司法权相对于行政权的优越性被认可，作为服刑人员权利救济之重要方式的行刑诉讼在学理上也得到了广泛认可。

(三)特别权力关系论否定下的行刑关系

在行刑关系中否定特别权力关系首先面临的问题是如何评价行刑机关为维持刑事设施内部纪律以特别权力关系论为正当化依据而进行的自由裁量。围绕此问题的讨论分为两种主张：第一种主张认为，刑事设施内部的自由是基于法律授权的自由裁量。比如松岛谆吉认为，为了尊重行政机关的专门判断，完全没有必要将权力的发动置于法律的规制之下，广泛地承认基于法律授权的行政裁量就足够了。 从法治主义原则出发，将服刑人员与国家的关系处理为一般公权力关系，将服刑人员从特别权力关系中解救出来，对于《监狱法》仅有75条的日本具有一定的进步意义〔26〕。但是，通过大幅度的法律授权将自由裁量权赋予行刑主体，在行刑关系中以这样特殊的方式发动公权力，相当于承认了这一关系的特殊性，使之与其他公权力关系区别开来，实质上是允许法治的例外，这也背离了法治主义的初衷。 第二种主张认为，行刑关系与一般的公权力发动之下的关系没有区别。该主张的代表人物福田雅章认为，如果将服刑人员的刑务所收容关系看作特殊公权力发动关系，在宪法上将之与一般的公权力发动关系区别开来，无疑是疏忽了宪法对人权的保障作用。因此，服刑人员的收容关系也属于法治主义原则之下的公权力关系，在此意义上能够将国家与服刑人员之间的关系从以营造物利用关系为中心的特别权力关系中解放出来。

在特别权力关系论否定下，具体限制服刑人员的权利时，实务中采取了什么样的标准呢？对此，有判例给出了从“公共福祉”“拘禁目的”等出发的衡量标准。从公共福祉出发，主张当服刑人员的行为危害到公共福祉时，才可对其进行权利限制。但是，公共福祉这一概念具有多义性，在对各种类型的权利进行限制时并不能够平等适用。比如出于维护监狱内秩序的需要，从公共福祉论出发，可以对服刑人员所持有的衣物、物品进行检查；但为了防止服刑人员逃跑，对其信件进行检查，依据公共福祉论似乎就显得过于牵强。 总之，作为限制服刑人员权利的判断标准，公共福祉标准并不具有优越性，因为这一概念太过抽象，在限制标准上不够明确、具体，最终只能流于形式。也有判例给出了从行刑目的、收容目的、拘禁目的等出发确立对服刑人员权利限制的标准。但是，所谓的行刑目的、收容目的、拘禁目的又是什么呢？对于未决犯和既决犯来说，目的标准又不尽相同。比如，对于未决犯，收容、拘禁的目的可能是防止其逃跑、毁灭证据等，而对于既决犯，收容、拘禁的目的可能是为了刑罚的执行、为了使其更好地改过自新等。因而，从目的论出发，也很难建立明确的标准，最后又不得不依靠行刑主体的自由裁量。

在特别权力关系论否定下，服刑人员的基本人权得到了承认，特别是服刑人员的权利受侵害时，司法救济得到了广泛的认可。但是，仅仅否定特别权力关系，基于行刑关系的特殊性容许法的例外依然存在，行刑关系仍然难以融于法治主义之中，甚至会导致违背法治主义的结果出现。

明治宪法时代以来，服刑人员的权利保障不断加强，但是一直以来日本的行刑关系都深受特别权力关系论的影响，哪怕是经历了特别权力关系论的修正与否定之后，其影响依然明显存在，这是日本行刑法治化进程中的一大阻碍。想要彻底改变这一现状，在否定特别权力关系论之外，确保依法行刑、加强对行刑过程中刑务官自由裁量的司法审查是日本消除特别权力关系残余、实现行刑法治化改革的关键。