违法约定试用期有何后果（外一篇）

文/历菲

2021 年3 月4 日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同书》，约定双方签订固定劳动期限合同，自2021 年2月6 日至2022 年2 月6 日，试用期自2021 年2 月6 日至2021 年5 月6 日止，共3 个月。乙方同意根据甲方工作需要，从事相关工作，乙方同意甲方根据组织架构变更和工作需求对乙方进行工作地点及岗位的变更。原告岗位为陈列经理，劳动报酬为试用期每月10000 元（其中基本工资1600 元、岗位绩效1000 元、考核奖金7000 元、全勤奖400 元），2021年5 月10 日，被告通知原告，原告薪酬变更为底薪1600 元、全勤奖400 元、公司标准化考核3000 元、店铺连带增长完成率考核奖3000 元、个人销售提成每月5%至6%不等。

2021 年5 月10 日，被告开具离职证明载明原告因质疑公司转正薪资不合理离职，在此期间无不良表现，经协商一致，已办理离职手续。庭审中，原、被告均确认工作时间为每天9.5小时，一周6 天。后原告提起仲裁，因缺席按撤诉处理，再后原告向法院提起诉讼。

诉讼请求：（1）被告支付原告赔偿金（一个月工资）10000 元；（2）被告支付原告转正2 个月10 天工资赔偿金29807 元（按12500 元每月计算）；（3）被告支付原告5月1 日至10 日转正后工资差额5634 元（按12500 元每月计算）；（4）被告支付原告加班费1570 元。

法院判决：（1）该公司于本判决生效之日起十日内支付李某违法解除劳动合同经济赔偿金10000 元；（2）该公司于本判决生效之日起十日内支付李某违法约定试用期赔偿金10000 元；（3）该公司于本判决生效之日起十日内支付李某加班费1570 元；（4）驳回李某的其余诉讼请求。

用人单位对于劳动合同中的试用期往往并不十分在意，忽视试用期的法律规定，一旦存在违法约定或明知法律规定却疏忽大意的错误约定试用期，将会造成违法后果。正如本案中，该公司在劳动合同中约定的试用期就不符合法律规定，原本劳动合同约定期间为一年，而试用期却约定了三个月，超过法定标准一个月。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。也就是说试用期的长短是由劳动合同期限决定的，并不能随意约定，试用期最长期限六个月，如果劳动合同期限在三年及以上，那么劳动合同可以在六个月内随意约定。但如果劳动合同期限不到三年，那么试用期约定便需要注意，否则就会如本案中法院判决的第二项所述，公司需要支付违法约定试用期赔偿金，这个赔付标准为违法约定期限的工资。本案中，公司违法多约定了一个月的试用期，那么赔偿金为一个月工资，相当于双倍工资的惩罚，法律依据为《劳动合同法》第八十三条，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

本条款被关注较少，但伴随着试用期劳动争议案件的增多，相关的法律规定也需要各位HR 更加熟悉和准确运用。笔者总结如下试用期相关注意事项：

1.试用期最长约定期限为六个月。

2.劳动合同期限不足三个月的不得约定试用期。

3.劳动合同中未约定劳动合同期限而仅约定试用期的，视为未约定试用期，该约定的试用期为劳动合同期限。

4.试用期工资不得低于岗位工资的80%。

5.以完成一定任务为期限的劳动合同不得约定试用期。

6.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

7.试用期的延长需要在法定期限内，并经与劳动者协商一致。

8.试用期的员工不得依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同。

三期女工辞职，是否需要支付经济补偿金

仇某某于2018 年3 月30 日入职某商业公司，劳动合同于2021 年3 月29 日到期。仇某某于2020 年7 月10 日开始休产假，公司于2020 年12 月31 日发函告知仇某某双方劳动合同期限顺延至其法定哺乳期期限届满时终止。仇某某因气愤公司不打算与其续约，于2021 年1 月2 日向公司人事部门提出为其结算工资，办理退工手续，人事部门当日为仇某某办理了离职手续。仇某某后向公司主张支付经济补偿金，但公司以员工自行辞职为由不同意支付，仇某某向当地仲裁委员会提出了仲裁申请。后经一裁两审，上海市第二中级人民法院判决某商业公司不需要支付仇某某经济补偿金。后仇某某向上海高级人民法院提起再审申请。

上海高级法院认为,哺乳期是我国劳动法律、法规所规定的给予女职工特别保护，并对用人单位相关权利予以一定限制的特殊期间。对于该法定期间的期限，我国当前的法律、法规并未规定可以通过用人单位与劳动者双方约定或通过单方规定的方式而缩减。因此，仇某某认为原审判决认定哺乳期是固定期间，违背了哺乳期立法本意的意见，于法无据，本院不予采纳。

就本案而言，仇某某如认为其身体情况允许，可在哺乳期内向公司提出其不需再享有哺乳期的特殊保护待遇，但并不代表哺乳期的法定期限可据此缩短。为此，原审判决基于公司发函明确表示双方劳动合同期限顺延至仇某某法定哺乳期期限届满时终止，仇某某仍于2021 年1 月2 日要求公司结算工资、办理退工等事实，认定双方劳动合同系仇某某因个人原因在劳动合同期满前离职，有事实和法律依据，并不存在法律适用的错误。仇某某主张原审判决未正确适用我国《劳动合同法》第四十五条规定的再审理由，难以成立，法院亦不予采纳。至于仇某某所主张的原审判决对哺乳期的理解将限制女职工的职业发展需求，并将损害女职工合法权益的意见，属其对哺乳期等相关法律规定的曲解，不值述评，亦难以成为本案再审的理由。综上，仇某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。最终上海高级人民法院驳回了仇某某的再审申请。

本案中的争议焦点一是劳动关系解除的时间究竟是用人单位发出的哺乳期到期终止时间还是劳动者以要求办理退工为解除时间。虽然用人单位发出的终止通知时间在前，但解除生效日期在后，所以解除条件以哺乳期到期为终止日才是终止劳动合同的时间。而另一个有争议的问题是，劳动者提出要求办理退工、离职结算是否属于单方辞职的意思表示。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，所以解除劳动合同必须要以书面形式作出吗？本案判决中，法院强调劳动者通过让用人单位作出退工手续为作出辞职的意思表示，那么也就认可了解除并非一定要通过书面形式进行。

实践中，比较常见的是用人单位通过非书面的方式解除劳动关系，例如用人单位通过取消劳动者的打卡权限，从办公群中移除、取消办公系统权限等方式，这种情况即便没有发送书面通知，也可认定用人单位与劳动者解除了劳动关系。劳动者自行离开，用人单位与劳动者长期两不找的情形，也可被认为是解除劳动关系，但实践中这类争议的不确定性仍然很大。

当然本案中值得推敲的问题是，用人单位发出的解除通知从法律权利来讲属于形成权，一经送达即发生法律效力，那么解除通知已经生效，劳动者再作出单方辞职是不是能够被认为发生在用人单位单方终止之后而无效。从事实角度考虑，若用人单位劳动合同到期前发出的解除通知后，在双方劳动关系继续维系着的情况下，劳动者出现严重违纪、旷工等情况都无法阻却用人单位的到期终止，那肯定与实际用人单位管理不相符，对用人单位不公平，因此，可以说虽然终止通知一经送达即生效，但该终止是附期限的解除，还未到期前，劳动合同还未解除，仍有可能被其他事由阻却。建议用人单位在用工管理中，强调书面的解除凭证，否则仍会像本案一样引发争议。