虚拟货币的法律属性审思与规制完善

常亚楠

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

一、问题的提出

我国虚拟货币相对于国外发展较晚，但发展迅速[1]。针对虚拟货币的快速发展和引发的违法犯罪、扰乱经济金融秩序等问题，各国纷纷出台措施进行规范[2]。2017年9月4日，中国人民银行（以下简称“人民银行”）等七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），明确我国任何组织和个人不得从事代币发行融资活动。随后大量的ICO①ICO是指融资人（发行人）通过向投资者允诺一定的利益以换取投资者所有的虚拟货币的融资方式。融资人获得投资者转移的虚拟货币后，再通过相关的市场将之兑换为法定货币。ICO全称存在两种说法：一是Initial Coin Offering，二是Initial Cryptotoken Offering。针对前者中本聪使用“coin”指代比特币，但理论界认为用“Crypto-Token”更为恰当。因为在实际操作中发行人向投资人允诺的利益并不一定都是虚拟货币，也可能是虚拟货币之外的其他利益，使用“通证”（Token）一词更为恰当。项目和虚拟货币交易平台选择“出海”进入监管相对“友好”的国家。在国内，虚拟货币作为传销或洗钱的工具，频频出现在政府部门发布的“典型案例”②最高人民法院发布的2021年十大毒品犯罪典型案例之四“谢某等贩卖毒品案”，本案中犯罪人以比特币的方式收取毒资。最高人民检察院与人民银行发布的六大惩治洗钱犯罪典型案例之三“陈某枝洗钱案”，本案中犯罪人通过开设虚拟货币交易平台发行虚拟币，并诱骗被害人充值、交易。及“辟谣公告”③2019年11月13日，人民银行发布《关于冒用人民银行名义发行或推广法定虚拟货币情况的公告》，公告说明当时人民银行还未发行法定虚拟货币，市场上交易的“DC/EP”或“DCEP”并非法定数字货币，可能涉及传销或诈骗。中。这些数据与案例说明在《公告》禁止ICO之后虚拟货币仍持续影响我国经济金融秩序，危害人民群众财产安全。2021年9月15日，人民银行等十部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《通知》），对虚拟货币采取“严格禁止”的监管政策④中国人民银行.人民银行有关负责人就《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》答记者问.http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/4348556/index.html，2021-09/2021-11.。

尽管政策已经明确，但理论上还存在一些对虚拟货币发展可能性的讨论[3]。同时，虚拟货币的治理同时涉及公法和私法领域。公法领域的相关研究集中于虚拟货币交易，尤其是ICO的合法可能性与监管制度完善。部分学者认为虚拟货币的监管可采取激励式法律规制[4]，但使用该规制路径的前提是对象应当具有创新性，而虚拟货币是否满足该前提仍存在较大争议。《通知》出台后，部分研究认为技术或政策的完善可规避虚拟货币交易存在的风险[5]，亦有研究认为虚拟货币具有创新性，应对其发展保持开放的态度[6]。前述理论分歧说明严禁虚拟货币交易的必要性及正当性有待进一步从理论逻辑上进行厘清。私法领域就虚拟货币的法律属性产生了“货币说”“商品说”“债权说”等学说，可是前述学说均未完成以虚拟货币为客体的民事法律关系的构建，因此司法裁判中虚拟货币相关民事法律行为的效力判定标准未能统一。尽管《通知》明确此类民事法律行为无效，但是《通知》属于行政规章，而民商事案件如何适用行政规章一直是理论和司法实务中的疑难问题，虚拟货币相关案例的“同案不同判”现象也说明前述问题尚未得到妥善解决[7]。此外，如何完成公私法两种法律规制的分工协同是当前虚拟货币治理研究较少涉及的问题。

本文拟从虚拟货币自身及应用的风险论证严禁其交易的必要性，从其与创新性本质的背离和我国金融监管目标论证严禁其交易的正当性，明确公私法两种规制的分工并分别提出完善方案，以弥补当前研究和文献的不足。

二、禁止虚拟货币交易的必要性与正当性

（一）几个相似的概念与虚拟货币的特征

1.几个相似的概念

通证、代币、加密货币和数字货币是当前虚拟货币理论研究中经常与虚拟货币一同使用的概念。《通知》通过典型列举（比特币、以太币、泰达币等）与特征（非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在）描述的方式明确了虚拟货币的外延。除此之外，我国目前的法律规范体系中并没有通证、代币、加密货币和数字货币的内涵与外延的界定，学术研究也未能就以上概念内容达成一致。

通证来源于英文单词“Token”，具有“代币、礼券、赠券、信物、象征”等含义。我国计划经济时代的各种“粮票”“肉票”，现在购物平台发放至用户账户的各类“满减”优惠券，用户在各门户类网站通过注册所取得的账号均属于通证。可见，通证是一个比较大的概念，其本质为“获取资源的凭证”。根据存在形式的不同，通证可以分为实物通证与数字通证。域外研究者将虚拟货币归属为数字通证。在比特币的程序设计中，加密性首先是实现隐私保护的工具和交易安全的保障，同时也是其对抗中心化支付结算和金融监管的最有力武器。“Crypto-”是表示“加密”的前缀，域外研究者较为关注比特币因加密性而产生的安全和法律方面的问题，因此以“Cryptotoken”或“Cryptocurrency”指称以比特币、天秤币等基于区块链产生的虚拟货币[8]，以“Digital Currency”指称各国央行发行的法定数字货币[9]。部分国内的研究选择使用“数字货币”指代比特币、天秤币等虚拟货币[10]，其内涵与外延相当于域外理论研究中的“Cryptotoken”或“Cryptocurrency”。另有部分研究使用代币（Altcoin）这一概念，意在表达虚拟货币存在替代法定货币的意图和倾向[11]。综上所述，本文认为虚拟货币是指非货币当局发行，存在于区块链技术之上的加密数字通证。

2.虚拟货币的特征

通过对比相似概念，总结出虚拟货币的特征如下。

（1）去中心化是虚拟货币最基本的特征，也是区块链技术的追求目标。区块链技术可实现将当前信息记录和储存模式由“中心化”变更为“去中心化”。这种革新将传统的信任模式转变为“无中介信任模式”，即一种建立在去中心化计算网络中的“算法信任”，实现“从信任人到信任数学的转变”[12]。所有交易的信息被分布式地存储在每一个区块上，各个区块之间是相互平等的，这种程序设计使虚拟货币交易无须第三方可信服务器。

（2）虚拟货币具有可编程性。可编程性以虚拟货币的数据性存在方式为基础，同时也是其区分于其他电子货币的重要特征。权利义务的设定通过编程代码表达形成智能合约，只要交易主体设置的条件达成，分布式记账程序则自动履行。

（3）虚拟货币通过加密算法可保证一定程度的交易安全与隐私，但其化名性决定其具有一定的可被追溯性。区块链的加密并不同于一般的随机数字加密。以比特币为例，每个比特币由公钥、私钥和钱包地址构成。私钥由随机数发生器产生,可经过算法处理生成公钥，而公钥无法反向计算出私钥。公钥通过哈希算法得出公钥哈希，这种算法同样具有不可逆性。比特币的转移需要私钥，而私钥除了用户主动告知，其他任何人无法获取。但虚拟货币持有者并不因为这种加密性而完全不可追踪，一旦使用虚拟货币购买商品或者接受服务，持有者就与现实世界发生联系，即可通过交易链追索至相关的交易者，这也为虚拟货币的监管提供了可能。

（4）虚拟货币不具有法偿性。这是虚拟货币区分于法定数字货币的关键特征。法定数字货币由货币当局发行，是依托一定技术并以数字化信息形式存在的法偿货币[13]。

（二）禁止虚拟货币交易的必要性

1.虚拟货币自身的理念悖论与技术隐患

虚拟货币自身存在理念悖论与技术隐患。虚拟货币的理念悖论是指其在自由发展后产生的精英控制及算力资本主义与“去中心化”初衷背离。区块链开发者的“密码无政府主义”思想在比特币程序设计中体现为“宁愿个体承担风险，也不愿行为和信息受到管控”的功能选择导向[14]。区块链的目标是实现“大众之治”[15]，这种设想意图通过技术激发链上用户的民主潜能维持链条的发展，但当前大众对于区块链的参与度远未能达到实现“大众自治”的水平[16]。以比特币为例，该系统现由比特币基金会运作，其采取的是一种类似委员会制的“政治机制”，而后者更倾向于精英统治。实际上该系统中已经出现了寡头政治，在以太坊的以太币事件①2018年3月，以太坊发生一起自动化盗币攻击行为，该行为随后被发现已持续两年之久，失窃虚拟货币价值高达2000万美元。中，其创始人选择将以太币拥有量作为标准分配投票权，说明这种“政治机制”实际上已经脱离“大众自治”沦为精英控制模式②以太坊生态缺陷导致的一起亿级代币盗窃大案.https://www.sohu.com/a/225977465_118792,2018-03/2021-10.。

根据区块链技术关于事件真实性验证标准的设定，算力强的一方将获得区块链决策权。除技术研发成本之外，算力的获得还需要大量的电费和采矿机，后者又依赖专用芯片，故而采矿伴随着较高的运营成本。故而，这种事件真实性验证标准本质上是一种资本主导的标准，必然导致“数字剥削”的出现[16]。

而在理念悖论之外，虚拟货币本身的技术也存在隐患。

首先，当前作为虚拟货币底层技术的区块链存在技术漏洞。例如区块链硬分叉③当一个分布式共识系统进行升级时，在升级时可能存在共识规则的改变，社区成员间存在意见的分歧，由于网络中升级软件的节点与未升级软件的节点共识规则不同，便产生了分叉。根据是否可向前兼容，分叉可分为硬分叉和软分叉，其中硬分叉是指区块链中不向前兼容的分叉。将导致新区块与原有区块无法兼容，极大可能引起虚拟货币价格暴跌。

其次，在平台交易中，用户需要将自有的虚拟货币的公钥与私钥转移至交易所，这种转移实际上将导致用户失去对自有比特币的控制，存在被黑客攻击的风险。2014年2月28日，比特币交易所运营商Mt.Gox对外披露其平台被黑客攻击，85万个比特币被洗劫一空，公司已向日本东京地方法院申请破产保护④Andrew Norry.The History of the Mt.Gox Hack:Bitcoin’s Biggest Heist.https://blockonomi.com/mt-gox-hack/,2020-03/2021-10.。以上案例反映出虚拟货币所依托的区块链技术在交易安全方面依然存在很大的完善空间。

2.虚拟货币作为投资对象的隐患

当前虚拟货币被一部分投资者作为一种风险对冲工具，但其是否具有对冲风险的功能被质疑。2021年5月24日，美图公司因比特币投资亏损1300万元，股价随之走低⑤炒币救不了美图.https://new.qq.com/omn/20210531/20210531A08A8W00.html,2021-05/2021-10.。因此普遍认为，虚拟货币价格几乎只与市场需求挂钩，而需求又主要来源于投资者对其未来使用增长的预期，导致其作为投资对象存在投机泡沫等缺陷。

从需求角度而言，投资者对虚拟货币的需求并非出于生产、生活的需要。虚拟货币没有利率，仅仅持有并不会产生收益，投资者只有通过持有再转售获取差价利润。从供给角度而言，虚拟货币的供给函数或数量是固定的，其供应量并不依据市场需求而变动。因此，投资者情绪成为其价格变动的关键变量。有学者对比特币的价格与公众对其关注度的关系进行研究发现，随着公众关注度的增加，比特币的价格也会上涨，而价格的上涨会反过来促进公众关注度提升。另有统计显示，当前虚拟货币市场主要参与者是散户，存在明显的“羊群效应”[17]。由此可见，比特币市场由短期投资者、趋势追逐者、噪声制造者和投机者主导。此外，相较于传统金融产品，虚拟货币作为投资对象存在更大的信息壁垒，投资者通常只能获得相应区块链技术层面的信息，很难了解发行者的运营水平，这种情况下投资者所承受的风险难以估量。

3.虚拟货币作为支付工具的隐患

首先，虚拟货币作为支付工具给反洗钱监管带来挑战，其去中心化、可编程性、加密算法的特性及可跨境结算的功能为犯罪分子提供快速转移犯罪收益的可能性。而当前虚拟货币资金来源合法性审查的欠缺也给了犯罪分子可乘之机。

其次，虚拟货币作为支付工具会影响货币政策指标的效用。我国货币政策指标包括货币供应量、基础货币和货币流通速度。虚拟货币如作为支付工具可能将产生现金替代效应，减少市场上的流通现金并弱化货币供应量指标的中介作用[18]。且虚拟货币的价格波动较大，如在支付领域应用，会影响金融秩序的稳定。

综上所述，虚拟货币自身存在价值悖论，技术仍然存在较大风险，无论作为投资工具还是支付工具都将给我国金融秩序带来负面影响，故而在我国禁止虚拟货币交易具有必要性。

（三）禁止虚拟货币交易的正当性

1.虚拟货币不具有创新本质

创新是引领发展的第一动力，当新生事物对现有秩序产生一定破坏时，该事物是否具备创新性将决定其应否继续发展[19]。创新至少应当具备两个特征：第一，创新应当具有实践意义；第二，创新可以为社会带来更多福利。部分研究将区块链技术的先进性视为虚拟货币的优势，进而认为虚拟货币存在创新性。虚拟货币作为区块链的激励手段，本意是为使用者提供去中心化的支付手段，但其币值不稳定严重制约了其作为支付工具的功能发挥，而其作为投资对象同样存在诸多隐患，大部分ICO实际上是投融资方意图逃避监管而采取的股权融资的“变异”形态。

此外，虚拟货币的去中心化和匿名性特点也并不为日常或商业支付所需要，反而更容易被犯罪分子利用作为洗钱、赌博等犯罪的工具。我国已经认识到社会公众对于零售支付便捷性、安全性的需要，以人民银行为主的金融管理部门已于2014年着手对法定数字货币等问题开展研究，至今已取得丰厚成果。因此，虚拟货币并无实践意义，也无法为社会带来更多福利，故而不具有创新本质，对其予以禁止具有正当性。

2.防范系统性金融风险的需要

虚拟货币存在诱发系统性金融风险的可能已经成为理论研究的共识[20]。系统性风险是一种威胁整个金融体系以及宏观经济稳定的风险，将增加金融体系的脆弱性，损害金融体系运行的能力并影响经济增长[21]。系统性金融风险的诱因主要集中于金融功能的脆弱性[22]、单个金融机构的相对规模[23]、金融网络的复杂性和金融信息的不对称性。

第一，虚拟货币的支付功能将扰乱已有的支付结算体系，在与本币的结算中存在操作风险。

第二，虚拟货币的币值严重不稳定，虽然部分稳定币声称其将足额抵押锚定资产，但发行人是否履行该承诺存在道德风险。一方面，虚拟货币持有者的赎回请求权实现路径并不明晰，另一方面，持有者的赎回需求具有相当大的不确定性。相较于由各国央行担当“最后贷款人”的传统金融市场，虚拟货币的发行人一方的信用很难承载如此风险，由此也会导致金融网络复杂性的加深。

第三，当前虚拟货币的市场规模与集中度骤升，但信息不透明性却始终无法得到解决。一方面发行者与运营者的信息披露义务不到位，另一方面虚拟货币的交易场所也存在操作信息的机会主义倾向，引发了市场对完整性与公平性的质疑[24]。守住不发生系统性金融风险的底线是当前金融工作的根本遵循，为了切实维护国家安全和社会稳定，应当严禁虚拟货币相关交易。

2021年9月15日，人民银行等部门通过《通知》再一次重申虚拟货币投资交易活动存在重大风险，明确我国对于虚拟货币交易的禁止态度。禁止虚拟货币交易是同时关涉金融法、民法等多个部门法的问题，需要私法与公法扮演各自的角色并协同共进[25]。

三、虚拟货币法律属性审思与私法规制完善

任何的理论研究与实践都以概念的属性确认作为前提[26]。私法调整社会生活的方式是确定对象的法律属性，进而通过权利义务建构的民事法律关系为民事主体提供规范指引。

（一）虚拟货币法律属性审思

1.虚拟货币“货币说”及其困局

货币是经济生活的基本概念，即使在虚拟货币未曾出现的20世纪80年代，已经有经济学家指出技术发展必然会影响货币的法律定义[27]。“货币说”认为虚拟货币的法律属性为货币。有学者基于2017年修改的《日本支付法》认为日本是“货币说”的主要践行者[28]，然而该法实际上只是将比特币确认为支付工具，而支付工具并不能等同于货币，因此前述结论并不严谨。另有学者提出，从促进互联网金融领域繁荣的角度应当确定比特币的货币属性[29]；或者作为准货币，参照货币相关制度予以规制[30]；甚至可以考虑基于当事人的认识，如当事人认同则属于法定货币，当存在观点分歧时将其确认为无形资产[31]。“货币说”反对者认为虚拟货币并没有锚定任何实物资产，缺乏权威机构的背书且价值难以确认，所以不应当作为货币[32]。本文认同后者的观点，货币的“中心”——发行机构正是其价值背书来源，缺乏价值背书，虚拟货币难以建立信用体系[33]。有研究发现，黄金和原油的价格波动对虚拟货币的影响要大于其对于货币的影响。这种现象也存在于虚拟货币对其他金融资产的价格波动的反应上，由此说明其商品属性大于货币属性。

此外，有研究认为美国金融犯罪执法网络局（FinCEN）规定虚拟货币的兑换商和交易所应当承担反洗钱义务，进而推论该机构认定虚拟货币属于货币。这种观点并不严谨，根据FinCEN主管Jennifer Shasky Calvery的声明，对兑换商与交易所课以反洗钱义务的原因是虚拟货币在现实中已成为洗钱犯罪的工具，而非虚拟货币属于货币。在另一份官方文件中，FinCEN将虚拟货币描述为“一种交换媒介，在某种环境中像货币一样运作，但不具备真实货币的属性”①FinCEN.Statement of Jennifer Shasky Calvery,Director,Financial Crimes Enforcement Network,United States Department of the Treasury.https://www.fincen.gov/news/testimony/statement-jennifer-shasky-calvery-director-financial-crimes-enforcement-network,2013-11/2021-11.。

虚拟货币去中心化的特征与“货币国家论”中的“国家中心”前提存在不一致。不少理论将哈耶克的“货币非国家化”理论作为“货币说”的背书。相较于传统的“国家货币论”，“货币非国家化”主张废除国家对于货币的垄断，鼓励私人银行自由发行货币，通过竞争促使币值最为稳定的良币发行者获得发钞利润，并保证消费者获得最佳使用体验[34]。“货币非国家化”的本质在于用发钞银行代替单一国家，其遵循的依然是货币中心主义。两种学说的不同只是在于这个中心是否应当被国家所垄断[35]。《通知》已经说明，虚拟货币不是由货币当局发行的，“不具有法偿性与强制性等货币属性”，并不是真正意义上的货币。

2.虚拟货币属于《民法典》第127条的虚拟财产

（1）虚拟货币资产属性的会计确认。

虚拟货币的出现同时给多个学科带来了挑战。由于虚拟货币及相关的交易在部分国家存在，现实需求推动会计理论明确对虚拟货币及相关交易的确认与计量。通过考察虚拟货币会计确认可更充分地了解实际交易中的虚拟货币。

会计基于“实质重于形式”的原则对虚拟货币进行确认与计量。IFRS、IASB②IFRS与IASB分别是指国际财务报告准则基金会（IFRS Foundation）和国际会计准则理事会（International Accounting Standards Board）。这两个机构在国际会计准则的制定中处于权威地位。与普华永道会计师事务所认为虚拟货币应当列入“无形资产”科目③PWC.Supporting the Audit of Crypto-assets.https://www.pwc.com/gx/en/services/audit-assurance/publications/halo-solution-forcryptocurrency.html,2019-06/2021-11.，原因有三。

首先，虚拟货币具有经济价值，能够为企业带来利益，应当列入资产类科目。

其次，虚拟货币并非国家法定机构发行的货币，不具有法偿性，不应列入“银行存款”等货币资金类科目。

再次，虚拟货币属于虚拟类财产，不具有物理实体，因此应当列入资产类科目中的“无形资产”科目。

IFRS等的以上意见说明虚拟货币可以被支配并具有财产利益。

（2）经分析本文认为虚拟货币属于《民法典》127条的虚拟财产。

物是民法客体的一部分。罗马法将物界定为具有经济价值的财产[36]，德国民法中的物被明确限定为有体物，其余具有经济价值但无形体的客体被作为有体物的例外现象归属于权利。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）进一步确定了资源本位导向，根据《民法典》的规定，作为民事权利客体的物应当具备经济利益和可支配性两个元素。通说认为，《民法典》第127条所规定的虚拟财产具有虚拟性、预先设定性、一定程度的复制性等特点，无法以客观的形态表现出来[37]。

针对虚拟货币而言，首先，虚拟货币是一种具有价值性的物，民事主体可通过控制公钥、私钥进行占有和支配[38]，会计制度同样认可了虚拟货币的以上属性，因此其应属于民事权利客体中的物。

其次，虚拟货币的可编程性符合虚拟财产“预先设定性”和“一定程度的复制性”的要求，因此虚拟货币应当归属于虚拟财产。我国《民法典》已确认虚拟财产是法律要保护的权益，但并未进一步明确该权益之上的权利义务架构如何完成。

（二）虚拟货币私法规制路径的完善

面对虚拟货币这样复杂且迭代更新较快的规制对象，私法规制存在难以解决的困境。

首先，立足于私法的民事法律关系具有平等性和非强制性，无法解决虚拟货币价值不稳定、信息披露不充分、扰乱货币政策功能的问题。

其次，“自己责任自己承担”的民事责任制度也无法应对虚拟货币交易可能造成的系统性风险[39]。虚拟货币的私法规制可从立法和司法两方面予以考察。在立法方面，《民法典》未规定虚拟财产的内涵、外延，虚拟财产应归为知识产权、物权还是债权仍有争议，以虚拟货币为客体的民事法律关系如何构建尚未明确，无法为虚拟货币交易提供行为指引[30]。这些问题有待未来立法予以解决。当前最具实用性与紧迫性的措施是从司法方面入手，明确虚拟货币交易相关法律行为无效，以间接完成禁止虚拟货币交易的治理目标。

虚拟货币相关民事法律行为的效力判定路径一直存在分歧。《公告》出台之前，有裁判认为以比特币作为支付手段的约定有效，被告方应以支付人民币的方式履行原比特币支付义务，其中人民币的金额通过合同约定特定时点的比特币加权平均价格与作为对价的比特币数量计算得出①参见沈阳市铁西区人民法院（2016）辽民初5131号民事判决书。。《公告》后这种不一致仍然存在。多数裁判认为比特币等虚拟货币不合法②参见陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民终9832号民事判决书。，合同中以虚拟货币作为支付手段的约定无效③参见江苏省高级人民法院（2019）苏民申6141号民事裁定书。，自然人之间签订的委托买卖虚拟货币的合同也因违反法律、行政法规的强制性规定或因合同目的违法而无效④参见山西省高级人民法院（2021）晋01民终4131号民事判决书；湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2021）湘0304民申10号民事裁定书；江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民终3475号民事判决书。。但仍有部分裁判认为比特币虽不具有货币属性，但应该属于合法财产⑤参见河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终6700号民事判决书。；部分裁判认为虚拟财产可以作为给付行为的标的物⑥参见裴某诈骗罪案：（2016）粤19刑终573号；北京海淀区法院发布8个涉互联网上市典型案例之八：冯某诉A公司合同纠纷案。，在被侵犯时应以原物返还作为损害赔偿的方式⑦参见江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初3825号民事判决书。；也有裁判根据物权法定原则认为比特币并非物权标的物⑧参见北京市第一中级人民法院（2021）京民终1834号民事判决书。；另有裁判态度模糊，认为虚拟货币不是货币，同时认为虚拟财产应当是凝结了人类抽象劳动的物，随后又对虚拟货币是否符合该条件未予置评⑨参见湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终6246号民事判决书。。综上，虚拟货币相关民事法律行为的效力认定标准仍然存在较大分歧。

虽然《通知》明确说明虚拟货币相关交易违背公序良俗，应属无效，但是《通知》在民事司法中应如何适用仍须探讨。《通知》在法律位阶上属于部门规章，其适用不可通过当事人的约定予以排除，因此属于强制性规定。根据《民法典》153条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。那么，何种情形下强制性规范不导致违反其的民事法律行为无效？该问题涉及社会公共利益与意思自治的比较衡量。强制性规范代表社会公共利益，民事法律行为的效力体现民事主体的意思自治，当二者产生冲突的时候，并不能直接判定社会公共利益在任何情况下均高于民事主体的意思自治。通说认为，如果只有判定民事法律行为无效才能保证强制性规范的规范目的实现，则此时民事法律行为应为无效。前述严禁虚拟货币交易的必要性和正当性已说明虚拟货币交易将严重扰乱我国经济金融秩序，危害人民群众财产安全。如果允许此类交易存在将无法实现管制措施的政策目标，故而此时民事主体的意思自治应当让位于社会公共秩序，虚拟货币相关法律行为因违反该强制性规定而无效。

综上所述，虚拟货币的私法规制完善，一方面应尽快通过立法完善虚拟货币相关的民事法律关系的构建；另一方面应从司法方面入手，统一虚拟货币相关民事法律行为的效力判定标准。总之，私法规制对于虚拟货币的治理存在制度困境，然而现代金融监管因其专业性、及时性和针对性而凸显其功能优势。

四、虚拟货币的金融监管的可行性与完善

（一）通过金融监管严禁虚拟货币交易的可行性

金融监管的专业性、及时性与针对性使其成为禁止虚拟货币交易目标实现的有效方式。

首先，虚拟货币交易具有较强的技术性和专业性，且通常以金融交易的样态存在，其中的数理理论和技术尤为深奥，由此带来的知识壁垒非专业人士难以克服。金融监管机构具有更强的专业性，其机制设计、知识体系和实践经验均与货币、证券等金融领域密切相关，可更好地回应金融风险治理专业化的要求。

其次，虚拟货币交易具有即时性的特点，针对相关交易的监管应当满足及时性要求。虚拟货币交易方式随着及时改进可能不断变化形式，面对变化莫测的监管对象，及时认知并掌握风险、快速形成处理方案是监管技术必须具备的功能。金融监管规则本身是以解决问题为导向的，更具有针对性。经过实践经验积累，金融监管机构通常对于金融风险的感知更为灵敏，能及时提供较适配的解决方案。

再次，金融监管的针对性能够直接确定目标并通过适当手段禁止虚拟货币交易。相较于司法多关注当事人行为效力评价且只能通过行为效力和利益分配调整当事人之间的利益关系，金融机构对于交易可以进行穿透式监管，针对性较强。以虚拟货币洗钱为例，犯罪分子为了掩盖犯罪事实和犯罪所得，必然选择表面合法的资金转让方式完成人民币与虚拟货币之间的兑换。这种兑换在合同法或物权法的角度来看必然是合法的，且金融机构为客户提供资金流转服务也是符合民法规定的，但实际上相应金融机构就违背了其反洗钱义务，对此金融监管可通过明确金融机构的反洗钱义务和违反责任等方式进行规制。相较于依赖效力确认、罚款和限制人身自由等处罚方式的司法路径，金融监管可以通过暂停高管任命、停止开办新网点或新业务、声誉处罚等多种方式达到监管目的。

（二）虚拟货币金融监管的完善

梳理我国已发布的与虚拟货币相关的规范性文件可知，当前我国进行虚拟货币监管的主要是人民银行、中共中央网络安全和信息化委员会办公室、工业和信息化部、国家税务总局等机构。此外，我国各大银行①2021年6月21日，中国建设银行发布《关于禁止使用我行服务用于虚拟货币交易的公告》，中国农业银行发布《关于禁止使用我行服务用于比特币等虚拟货币交易的声明》。和互联网金融协会②该协会于2017年9月发布《关于防范比特币等所谓“虚拟货币”风险的提示》。、银行业协会、支付清算协会等社会组织也贡献了力量。《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《比特币风险通知》）表明我国对比特币可能引发风险的警惕，明确提出金融机构不能参与比特币买卖或为之提供相关服务。《公告》明确禁止代币融资行为且管制效果显著，但其未能说明除代币融资之外的其他与虚拟货币相关的交易的性质。《通知》确定了虚拟货币的外延，界定了虚拟货币交易的范围，系统明确了各级政府在防范虚拟货币交易风险中的职责，但应当注意前述工作涉及部门较多，如何进行工作协调还需要细化。综上所述，当前关于虚拟货币的较高位阶的法律文件还有待制定。同时，虚拟货币是一个全球化、无时间、无空间限制的新问题，提高监管技术性是完善监管的应有之义[40]。

1.监管法律制定

金融法治存在短板是金融风险产生的重要原因[41]。我国关于虚拟货币的监管规范仍以部门规章为主，且内容略显松散。虽然行政规章借由其及时性、针对性起到了良好的规范作用，但从长远来看，应当通过高位阶的法律为禁止虚拟货币交易目标的实现提供更完善的立法保障。当前，境外虚拟货币交易、投资实践已经形成一定规模，虚拟货币对于我国金融市场的影响也将长期存在，故而虚拟货币的治理将是长期的过程。

目前，《中华人民共和国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国反洗钱法》等均处于修订之中③中国人民银行关于2020年度法治政府建设情况的报告.http://www.pbc.gov.cn/tiaofasi/144941/144943/144945/4279598/index.html,2021-06/2021-11.，应当在其中针对性地增加《公告》《通知》等文件的精神与要求。此外，建议尽快制定《中华人民共和国数字货币法》，从法律层面上确定我国法定数字货币的发行、流通、监管规则，同时明确禁止虚拟货币交易的权责主体、方式、法律责任等问题。

2.监管技术革新

《通知》中明确要求通过全方位检测预警加强虚拟货币交易炒作风险监测。针对虚拟货币这样具有较强技术性和匿名性的监管对象，仅从风险预警角度入手并不足以达到监管目的。且虚拟货币是一个全球化、无时间、无空间限制的监管对象[42]，当前监管应当引入监管科技（RegTech）①英国金融市场行为监管局最早使用“RegTech”一词并将其定义为解决监管面临的困难，推动各类机构满足合规要求的新型技术。RegTech具有4个特征：组织数据集的敏捷性、配置生成报告的高速度、为缩短解决方案的启动和运行实现的集成能力、大数据分析。的技术助力。

首先，区块链技术的去中心化和防篡改技术可从技术根源上防止被监管方提供虚假信息逃避监管。在监管系统中构建相应的区块链生态系统，在该系统中，监管者与被监管者处于平等获取信息的地位。信息披露的主体不仅可以包括金融机构，还可以包括行业协会及政府部门。监管者借助该系统可以在保障数据安全的情况下及时地获得真实有效的数据。

其次，Regtech可以实现对于被监管者交易行为即时、自动地收集和监管，有效防止虚拟货币的“地下交易”。自动化监管可利用程序的自动识别和数据抓取能力，根据预先确定的监管目标，筛选并上报可以交易的信息，并同时产生监管报告[43]。

再次，金融监管应当充分利用智能合约技术，实现算法的可信约束，保证算法透明度，通过稳定的算法规制实现防范全球虚拟货币流动性风险的目标。

3.监管重点明确

虚拟货币因交易隐蔽性强、交易痕迹较难追溯而成为洗钱犯罪的重要工具[44]。全面禁止虚拟货币交易应当以虚拟货币的反洗钱监管为重点。洗钱是大额收益犯罪的衍生犯罪。随着当前各国反洗钱力度的加大，各种监管手段不断完善，犯罪分子也不断尝试新的方式企图逃避监管，而虚拟货币匿名性、便捷性和国际化满足了犯罪分子的要求，因此利用虚拟货币洗钱的犯罪行为屡禁不止。国际组织和各国金融监管部门已对虚拟货币的反洗钱治理必要性达成共识。2021年10月，金融行动特别工作组（Financial Action Task Force on Money Laundering，以下简称FATF）更新了《虚拟资产和虚拟资产服务提供商风险为本反洗钱指引》，再一次明确虚拟货币具有更高的洗钱风险，对其应当进行更为严格的以风险为本的反洗钱监管。

我国禁止虚拟货币交易，但仍存在境外组织或个人通过互联网向境内提供虚拟货币交易服务的情况。《通知》已明确境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动，且应通过部门协同联动、强化属地落实等多项措施切断虚拟货币跨境服务的提供路径。在国内，犯罪分子多选择通过地下钱庄使用虚拟货币洗钱，而基于我国强有力的监管态势，地下钱庄并未形成独立的资金结算体系，其资金交易仍需依托银行或其他支付机构完成，因此金融机构应当在虚拟货币反洗钱中承担重要监测义务。但我国尚未发布针对虚拟货币的反洗钱指引，未来更具针对性的指引可考虑通过规范引导与责任明确来引导金融机构提升虚拟货币反洗钱意识与技能，同时提高金融机构违反虚拟货币反洗钱义务的成本，以保障金融机构反洗钱义务的履行。