国际贸易协定中的国有企业规则与中国方案研究

朱文鹏

（黎刹大学研究生院，菲律宾马尼拉曼达卢永 1552）

近些年来，随着中国综合国力的不断攀升，作为中国经济重要组成部分的国有企业在国际市场上面临的针对性阻碍越来越多。在贸易保护主义日益抬头及中美摩擦不断加剧的背景下，全球经贸规则出现了加速重构的发展趋势，甚至已经出现了抑制中国国有企业竞争的相关规则条款。西方国家寄希望于用所谓的高标准国有企业条款来保护自身非国有企业竞争优势，给中国开展对外贸易和发展国有企业带来了严峻挑战。应加强对国际贸易协定中有关国有企业规则的研究，探索科学应对策略，切实促进中国经济社会持续健康发展。

一、近些年来国际贸易协定中的国有企业规则分析

（一）国际贸易协定中关于国有企业的表述

国有企业规则最早出现在澳大利亚的国内法中，之后经合组织及欧美发达国家对其加以借鉴运用，逐渐成为国际经贸规则的重要内容。自2018年美国挑起中美贸易摩擦以来，跨太平洋伙伴关系协议 （TPP）、全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）、日欧经济伙伴关系协定（EJEPA）及美墨加协定（USMCA）都设置了国有企业专门章节，以反映发达国家有关国有企业问题的主张。在关于国有企业的认定上，这些协定有着相通之处，只是在层级覆盖和企业规模表述上有所区别。[1]如CPTPP对股权、投票权及任命权等三种形式进行了标准认定；USMCA则规定了缔约方间接持有多数股权和投票权的情形，规定更加宽泛，对国有企业认定更加灵活；与CPTPP的规定相比，EJEPA的判定标准是将决策权作为标准之一，包括间接行使多数投票权的情形，换句话说，只要政府依法有权对企业行使控制权或指示企业行为就可以被判定为国有企业。除此之外，CPTPP和USMCA将不属于中央政府控制的企业排除在了国有企业条款规制范围之外，而EJEPA的条款则包括了缔约方从中央到地方的所有国有企业。总体看，这些国际贸易协定关于国有企业的规制主要是针对在国际市场上有竞争力的国有企业，且覆盖范围正在逐渐扩大。

（二）国际贸易协定中关于非歧视待遇和商业考虑的表述

非歧视待遇和商业考虑是国际贸易协定中关于国有企业规则的核心条款，在这方面，相关国际贸易协定的规定各有不同。在非歧视待遇条款方面，CPTPP和USMCA主要是国民待遇和最惠国待遇两项，但EJEPA仅有国民待遇，没有最惠国待遇。在商业考虑条款方面，CPTPP、USMCA、EJEPA三个贸易协定的相关定义基本一致，即都是指国有企业在商业决策中通常考虑的因素。这种表述和以往WTO的相关表述不同，表明三个贸易协定对商业考虑义务出现了强化的趋势。[2]此外，在三个国际贸易协定中，关于非歧视待遇和商业条款都是单独设置的，属于相互独立的义务，只要缔约方违反其中一项就会被判定为违反协定义务。发达国家对国有企业的商业考虑义务倾向于参照私有企业的决策过程，该条款在实际操作中对以公有制为主体的中国十分不友好，形成了严峻挑战。

（三）国际贸易协定中关于透明度的表述

透明度是CPTPP、USMCA、EJEPA三个贸易协定中共有的条款，只不过在具体规定上有所区别。如EJEPA规定，信息披露义务是基于另一缔约方请示而进行的披露，且披露内容仅仅包括有关实体的特定商业活动。对此，美国主导的USMCA和CPTPP要求更严格，要求各个缔约方每年主动提供并更新国有企业名单，同时就非商业援助有关信息披露作了具体规定，包括援助形式、提供主体名称、接受主体名称、具体金额、相关政策依据及相关统计数据等，而且必须采用书面形式，全面、迅速和具体地作出信息披露。在对待机密性信息披露上，提供方没有拒绝披露的权利，仅仅是请示方具有未经对方同意不进行披露的权利。[3]总体看，USMCA和CPTPP要求的信息披露范围更广，但对各个缔约方而言，这意味着受到的监督也将更加严格。随着关于国有企业透明度要求的日益提高，其他国家国有企业及国有企业背后事关国计民生的行业，其机密信息泄露的风险及受到发达国家制约的可能性将越来越大，这对发展中国家经济安全造成了极大威胁，会让发展中国家国有企业逐步失去公平参与国际竞争的机会。

（四）国际贸易协定中关于争端解决机制的表述

国有企业条款是比较容易引发贸易摩擦的领域，CPTPP、USMCA、EJEPA三个贸易协定关于争端解决机制的表述也各不相同。其中，CPTPP和USMCA这两个由美国主导的贸易协定的相关表述相差不大，主要提供了两种争端解决方式：一是参与协定的各个缔约方设立国有企业和指定垄断委员会，所有与国有企业有关的争端，都可以通过这个委员会予以解决；二是除此之外与商业考虑、非歧视性待遇和非商业性援助条款有关的摩擦，缔约方可以通过争端解决机制予以解决。同时，这两个贸易协定还禁止国有企业通过使用主权豁免来逃避法律诉讼。与美国主导的两个贸易协定不同，EJEPA没有设置特别的有关国有企业争端解决机制，其适用的是整个协定规定的争端解决机制。总体看，前两个贸易协定对与国有企业有关的争端解决机制是单独设立的，表明其对国有企业进行约束的愿望更加强烈。在USMCA贸易协定中，不少条款直接表明就是针对中国国有企业的，体现了中美贸易摩擦的时代特点。[4]

（五）国际贸易协定中关于非商业援助的表述

CPTPP和USMCA针对国有企业的补贴行为制定了非商业援助条款，对世贸组织的补贴与反补贴协定有借鉴之处，但适用范围明显有所扩大。一是扩大了补贴提供主体，在补贴与反补贴协定中认定补贴的前提是政府或公共机构提供，国有企业是否属于其中的公共机构一直存在争议。而在CPTPP和USMCA协定中直接跳过了这一争议，将国有企业纳入了非商业援助提供主体。二是简化了补贴构成要件，提供财政资助和授予利益是补贴与反补贴协定中构成补贴的两大要件，且真正受到协定约束的补贴是指那些能够对国际贸易造成严重扭曲的补贴。但在CPTPP和USMCA协定中，无论国有企业是否获得实际利益，只要获得援助都会构成补贴要件。[5]三是增加了补贴的适用范围，补贴与反补贴协定的补贴适用范围只限于货物贸易，要求不得因补贴而对其他成员造成产业损害和不利影响。但在CPTPP和USMCA协定中，补贴条款的适用范围扩大到了服务贸易领域，而且将国有企业投资产生的不利影响也包含在评估范围内，其禁止范围甚至还包括了缔约方委托或指示非国有企业提供非商业援助的情况。换句话说，私有企业也要受到该条款的规制。特别需要指出的是，USMCA对中国的指向性非常明显，不仅有“毒丸条款”，在非商业援助条款中还禁止资信状况不佳的国有企业获得其他国有企业援助，债转股等行为也受到严格限制，这些基本都指向了中国的国有企业。

二、国际贸易协定中有关国有企业条款的发展特点及共识

（一）发展特点

自从国有企业规则被澳大利亚国内法引入并成为国际经贸规则以来，其发展主要呈现以下三方面特点：一是从单纯的国内法发展成为国际规则。1996年6月，澳大利亚发布了《联邦竞争中立政策声明》，明确对国有企业规则进行了表述。进入21世纪后，经合组织对国有企业规则进行了大量研究并出台了相关政策，为其他国家的引用与实践提供了理论支持。2012年，经合组织大部分成员均在其公平竞争法中引入了国有企业中立竞争规则。当区域贸易协定开始兴起后，美国等发达国家在其推行的高更标准经贸规则中列入了更加详细的国有企业条款。如在美国主导TPP谈判期间，第一次单独设立了国有企业规则专章，这一做法也被后来的CPTPP所继承。二是从碎片化的条款发展成为完善的规则体系。WTO有关国有企业的条款是比较零散的，适用性相对有限。在美国主导的一系列区域贸易协定中，国有企业条款逐步制度化、体系化，最明显的表现就是在TPP谈判期间及USMCA协定中，对国有企业条款设立专章，这一做法将美国早在20世纪90年代北美自贸协定中就有的国有企业章节进一步体系化。[6]受美国影响，欧盟在近几年完成的自贸协定谈判中，都针对国有企业规则设立了独立专章。三是从治理工具发展成为竞争手段。竞争中立最初是为了营造公平市场环境，防止国有企业、自然垄断企业利用市场优势地位获得不正当利益。但当美国在其一系列自贸协定谈判中频繁将国有企业规则纳入专章后，所持的态度却是所有国有企业都会因所有制而获得不当竞争优势，彻底将国有企业与私有企业完全对立了起来，目的就是为了限制其他国家的国有企业发展，尤其是要限制中国这样以公有制为主体的国家国有企业发展。在CPTPP和USMCA协定中，非商业援助条款直接将矛头指向发展中国家尤其是中国的国有企业，意图将国有企业排除在国际市场竞争之外。总体看，随着竞争中立原则转变成区域自贸协定中的国有企业条款，不仅所列条款越来越丰富，而且条款的标准也越来越高，对国有企业的规制也越来越强。在全球竞争加剧特别是中美贸易摩擦加剧的情况下，国有企业规则已完全背离了竞争中立原则的初衷，成为发达国家打压发展中国家国有企业、维护自身竞争优势的重要工具。

（二）发达国家关于国有企业规则的发展共识

无论是CPTPP、USMCA还是EJEPA，都是由发达国家主导签订的新型区域自贸协定，其关于国有企业的条款明显超出了WTO规则体系，从中不难发现，美国、欧盟和日本这三个最具影响力的发达经济体在国有企业规则上是有共识的。首先，美欧日所主导的自贸协定都认为，要对国有企业和公共机构的范围进行认定，同时指出WTO规则在此方面的表述不清晰，不利于实现对国有企业可能引起的市场扭曲现象进行规制。[7]在认定标准方面，重点是看政府对企业的实际控制和影响，通过任命权、决策权、投票权及股权等来多角度判定是否属于国有企业或公共机构，同时主张将国有企业纳入公共机构范畴中，并对其补贴行为进行规制和约束。其次，美欧日所主导的自贸协定都主张构建竞争性的国有企业行为准则。三方在多个联合声明中都提到过非市场导向政策会带来严重后果，并成为不公平竞争、产能过剩及破坏国际竞争秩序的重要原因。与WTO相关规定相比，美欧日主导签署的多个自贸协定在关于国有企业商业考虑原则方面，不仅要考虑企业所有制及市场经济要素，还要考虑非歧视原则。在此基础上，国有企业是否遵循商业考虑原则的判定条件是市场导向条件，这对发展中国家的国有企业显然更为不利。实践中，政府出台的一些政策不可避免地会影响到国有企业，这可能就会成为发达国家运用所谓国有企业条款的借口。最后，美欧日都强调要提高国有企业的透明度和信息交换水平。发达国家普遍认为，国有企业必须有足够的透明度才能确保其公平参与市场竞争，而不是依靠行政力量来获得优势竞争地位。在发达国家主导的几个区域自贸协定中，都设置了专门条款对国有企业透明度和信息交换进行了具体规制。在多边规则范围内，美国等国家也一直在推动WTO改革信息披露机制，并呼吁建立激励和惩处机制，强制各成员国履行国有企业信息披露义务。

（三）中美有关国有企业之争的由来

2008年国际金融危机爆发后，发达国家经济增速明显下降，而中国经济在经历了短暂的低潮后依然表现强劲，中美经济总量的差距越来越小，至2011年中国GDP已达到美国GDP的40%左右。在此背景下，美国认为，在中国经济发展中扮演着重要角色的国有企业特别是大型国有企业是导致中美贸易失衡的重要因素。为打压中国国有企业发展，美国商务部仅在2012—2018年6年间就对来自中国的进口产品作出了52项反补贴决定。[8]此外，美国一直将中国国有企业认定为补贴提供者，为此中美双方在WTO互相起诉，先后经过多轮较量，一直没有达成一致意见。在中国诉美国双反措施案（DS379）败诉后，美国进行了一系列活动，以扩大其主张在WTO规则体系内的影响。2018年特朗普执政后，在美国签订的多个自贸协定中，逐渐将国有企业规则体系化，并成为美国主导的国际经贸规则的重要组成部分。近些年来，欧盟、日本在与他国签订的自贸协定中，有关国有企业规则的内容和标准也越来越向美国靠拢，对中国国有企业公平参与国际市场竞争产生了显著的负面影响。

三、国际贸易协定中国有企业规则的中国方案建议

（一）旗帜鲜明地表明中国国有企业规则主张

从全球经济发展看，国有企业曾在各国经济发展中扮演过重要角色，即使是发达国家也曾在特定发展阶段采取过大规模的国有化政策。如二战后西方国家普遍是通过国有化政策度过重建阶段的。相对于发达国家，发展中国家的国有企业有着非同一般的分量，不仅要承担起提供公共产品和公共服务的责任，还要承担起国家宏观经济稳定器的重任。在应对国际贸易企业规则重构过程中，中国必须明确国有企业在国民经济和社会主义市场经济建设中的重要地位，充分发挥国有企业在公共产品提供、基础设施建设、经济安全保障和重大科研创新方面的重要作用，坚决反对盲目私有化，旗帜鲜明表明中国态度。关于非商业援助，在国有企业透明度方面，考虑到中国主要公共产品和服务都是由国有企业提供，与国计民生相关的重要行业也是以国有企业为主，全面披露国有企业信息必然对中国的国家安全产生严重威胁。[9]要尽快提出中国主张，确保中国国有企业持续健康发展。

（二）深入推进中国国有企业改革

从长远看，除新加坡等少数发达国家外，多数发达国家的国有企业并没有表现出较强的竞争力。因此，无论是来自美国政府的压力还是来自各国保护本国企业发展的需求，对国有企业的规制都会越来越严格。近些年来，中国政府积极推进“国退民进”战略，根据“十四五”规划部署，深入推进国有企业改革。首先，改变以往对国有企业一视同仁给予优惠的做法，要在对国有企业分类标准进行细化的基础上，相应给予不同的政策，切实降低非必要国有企业的市场优势地位。具体而言，不仅要将国有企业划分为商业类和公益类国有企业，更要通过不同国有企业的行业领域、运营模式、企业愿景等要素，对从事竞争商业类国有企业和真正承担公共职能、宏观经济稳定职能的国有企业进行区分。如果是以营利为目的的国有企业，则将其划入普通商业企业，按照商业考虑原则进行规制，与其他市场主体一视同仁对待。[10]其次，积极提高国有企业透明度。在敏感类信息和机密信息安全有保障的前提下，尽可能按照公司法和证券法要求进行信息公开。可以制定国有企业信息披露公开专门制度，对国有企业应该公开哪些信息、公开频次及公开到什么程度予以明确。最后，加强对国有企业补贴的清理与规范。坚决防止国有企业补贴“一刀切”式做法，通过区分国有企业类别特别是其业务性质，进行有针对性的补贴。对之前中央政府和各地方政府出于维持国有企业竞争优势而出台的过度补贴、非必要补贴政策坚决进行清理。进一步健全国有企业成本核算体系，提高其准确性与针对性，防止出现多个部门针对同一国有企业进行交叉补贴、隐性补贴。同时，加快形成资源性产品市场价格形成机制，防止国有企业借助价格优势获取不正当收益。

（三）积极构建中国主导的全球经贸规则和国有企业规则

当前全球经济格局正出现深度调整，国际经贸规则也在加速重构。应改变以往中国只是被动参与全球治理的做法，主动出击，积极参与全球经贸规则重构博弈，更多发出中国声音。一是在WTO框架下调整国有企业规则。当前，虽然区域自贸协定越来越成为国际经贸规则的主流，但WTO框架下的多边规则才是真正能维护发展中国家利益的规则。中国在推动WTO改革上应坚持所有制中立传统和共同但有区别的原则，团结更多发展中国家，与发达国家进行博弈。同时，运用联合国贸易和发展会议及经合组织等平台，围绕国有企业规则进行研究，更好保护发展中国家国有企业合法权益，使其能够公平参与国际市场竞争。[11]二是加快推进中国加入CPTPP谈判进程。2021年9月中国已经提出加入CPTPP，应对CPTPP国有企业规则进行深入研究，重点评估国有企业规则涉及的领域及其对中国不同行业国有企业产生的具体影响。在此基础上，分别提出针对性的对策，并以此为契机及时调整中国国有企业改革相关内容。三是以“一带一路”建设为契机，加快构建中国主导的国有企业规则。自倡议提出以来，“一带一路”建设已取得显著成效，对发展中国家的示范效应越来越强。与此同时，中国已加入区域全面经济伙伴关系协定，这其中也有国有企业规则相关条款的谈判内容，对中国处理与国有企业规则相关事宜有很好的借鉴作用。应积极推动中国与“一带一路”沿线国家的自贸协定谈判，借鉴区域全面经济伙伴关系协定灵活处理国有企业规则的做法，主动与周边国家探讨更具包容性的国有企业规则，真正形成不基于国籍和所有权的非歧视原则，既实现信息的公开和共享，又满足各国对国有企业机密信息保护的需求。唯有如此，才能重构出真正秉承竞争中立精神的国有企业规则。