纵向价格垄断协议规制模式研究

马翎翔

（中山大学 管理学院，广东广州 518000）

部分企业在市场运营过程中违反了 《反垄断法》中的相关规定，采取了纵向价格垄断的经营方式，违背了市场公平竞争的原则，在市场中造成了不良影响。国内学术界及实务界对纵向价格垄断的处罚展开了激烈讨论，当前中国逐渐加大了对纵向价格垄断协议的打击力度，执法部门对相关市场运行情况进行重点关注，一旦发现则予以严厉打击，显示了中国打击纵向价格垄断协议的决心。

一、纵向价格垄断协议规制的必要性

（一）纵向价格垄断协议产生市场进入壁垒

在市场运行中，纵向价格垄断协议规制的常见表现方式为限定最低价格，在最低价格限定的背后往往存在一股经济力量，价格被限定的过程体现了资本集聚的过程，由此在市场中形成了强大的壁垒，阻碍了市场中其他潜在竞争者，影响了市场的公平竞争。[1]纵向价格垄断协议分析中要求综合各项现实竞争情况，并考虑到潜在竞争的可能性。如果在某一行业中，潜在竞争者通过技术改造与设备更新等方式，能够轻易进入到经营市场中，则难以出现纵向价格垄断协议的情况。

相关主体如果想采取这种经营方式，需要考虑到其他潜在经营者进入该市场中的阻碍因素，并分析现实经营中纵向价格垄断中可能存在的潜在威胁，要考虑市场中的多项竞争要素，与特定行业的市场现状、消费者需求、外在企业进入者等因素相结合，从总体上分析，该市场的进入壁垒较为牢固。[2]

（二）纵向价格垄断协议破坏市场竞争秩序

在市场经济发展过程中应当使各类经济资源能够自由流动，以此在市场中充分发挥各类资源的最大价值，使得市场处于良好的运行状态。但纵向价格垄断协议的出现破坏了这种平衡，影响了竞争者进入相应行业，不利于其正常进入与退出市场。在当前优胜劣汰的市场经济规则下，纵向价格垄断协议的规定使得价格长期处于不合理水平，不利于经营者之间的正常竞争，降低了企业的发展动力。在这种发展规制下，企业发展中存在着价格保护，即使企业经营效益一般、生产技术不够先进、经营管理模式落后，在固定价格保护机制下也能产生一定的收益。使得整个产业市场发展状况不佳，企业丧失发展动力，对市场正常经营造成不良影响。[3]同时，在固定价格的运行机制下，技术、财力与管理水平较好的企业难以发挥自身经营优势，打击了部分企业的积极性与热情，将企业发展的有利因素排除在外，难以有效地发挥优质资源在市场建设中的重要作用，未能通过市场竞争实现各类资源的最优分配，不利于市场健康有序发展。

（三）纵向价格垄断协议损害消费者权益

纵向价格垄断协议的规定在一定程度上损害了消费者的正当权益，给消费者造成了不良影响。影响了消费者的价格选择权，主要是由于纵向价格垄断协议一般针对市场中替代性较弱的产品，否则难以达成价格垄断协议。消费者选择机会不多，只能被动接受，替代性较弱的产品使得消费者难以作出其他选择，也剥夺了消费者的价格选择空间，只能被迫选择指定商品。

在这种经营模式下，经营者在市场中不必苦心经营就能获取相应的市场收益，使得企业技术研发动力不足，缺乏市场创新的推动力。纵向价格垄断协议的规定影响了市场的正常竞争，使得市场中的相关主体不断降低产品质量，抬高产品的价格，并将其他竞争者排除在市场竞争之外，侵害了消费者的正当权益。[4]使得相关责任主体在经营中获得超过市场正常预期的收益，影响了消费者的正常福利，导致不同企业之间不合理竞争。

二、当前纵向价格垄断协议的整体规制思路

（一）制定纵向价格垄断协议的法律规制

2008年中国实施《反垄断法》，对纵向价格垄断协议进行规制，当前中国在相关法律条文的规定中存在一些不合理之处，主要是对限定最低转售价格与对固定销售价格作出了相关规定，将其与市场中的相关元素有效结合在一起，对相关具体内容进行细化分析。但在对最高价格垄断协议、代理中限定价格等相关内容的规定不够。不同价格的规定在市场中可能引起的反响有所差异，要求对此进行区别对待，如推荐价格行为与最高价格垄断协议对经济发展的影响具有多种表现，不适宜采用单纯的禁止原则，应当参考市场份额等相关因素，结合欧盟的经验，对具体企业进行案例分析，对此采取适宜的应对策略。针对代理中限定价格行为，西方国家采取了豁免处理机制。[5]但实际上在对代理的判断中，要求综合分析代理行为中是否需要独立承担风险以及是否具有独立决策能力，在满足该条件之后再予以豁免，因此在对相关市场行为进行规定中可以参照市场中已经取得的成熟经验。

（二）明确纵向价格垄断协议的法律责任

1.细化行政责任

首先细化行政责任，重点体现为行政处罚，对此《反垄断法》第46条中提出了对经营者的该项处罚规定，对于存在违法行为的规定，要求立即停止违法行为，并将违法所得没收，同时处以1%～10%罚款。对于未实施该项价格垄断行为的企业，处以50万元以下罚款。如行业协会违法了公平竞争原则，同样处以50万元以下罚款，针对情节严重的情况，依法撤销其登记内容。[6]

虽然中国法律体系对此已经作出了相关的处罚机制，但在行政罚款层面不够细化，主要是从表面上规定了行政处罚对象、金额、处罚方式等，与执法机构对具体案件处罚相比力度依然不够，对相关企业而言不够公平。国家发改委对白酒行业中某企业处以销售额1%罚款力度，但对乳粉行业中的企业则处以销售额3%～6%罚款，对企业的罚款规定不够细化，在对企业的处罚力度上存在着一些弹性。[7]对此日本法律体系中制定了细化的纵向价格垄断协议处罚，针对不同的行业与具体的案件作出了不同规定，中国法律体系中可以借鉴参考。

当前中国法律体系对此处罚不考虑企业实施纵向价格垄断时间的长短，统一采用年销售额的计算方式，处罚力度较低，且存在着不公平现象。按照1%～10%惩罚，对所有行业的所有企业采用统一的处罚方式，存在着不合理之处。建议在司法体系中不断予以完善，结合不同行业以及不同企业进行具体分析，按照市场反馈以及市场资源等多个要素进行研究，逐步细化责任。

2.建立惩罚性赔偿制度

依据中国《反垄断法》第50条的规定，在纵向价格垄断协议中若造成损失，则应当承担相应的民事责任。包括停止侵害行为、赔偿民事损失等，但主要的依据对象依然是民法中的填补损害原则。对纵向价格垄断协议的法律威慑性不足，难以起到良好的市场反馈效果，为此可以引入惩罚性赔偿制度，包括自由裁量、固定数额两种方式，其中固定数额赔偿判断中，若认定存在事实上的侵害，则进行三倍赔偿，这种经营模式运用中存在着一定的不合理之处，当前美国实施这种法律制度，对相关企业而言具有较大的事实威慑力。[8]

自由裁量处罚机制运用中结合案例具体开展情况以及造成的损害等，综合多项因素制定处罚措施，这种规定给予了法院一定的自由裁量权限，能够结合具体案件的事实后果进行分析，具有较强的事实运用意义。

3.制定刑事责任制度

纵向价格垄断协议的规定与具体执行过程中若产生了严重的事实后果，给市场或相关个体造成极大侵害，单纯依靠行政与民事规定难以有效遏制这种行为。从市场判断上分析，涉事主体存在着主观上的行为故意，破坏了市场经济秩序，可以采用刑事责任制度。[9]当前日本对此制定了相关规定，给中国司法完善提供了参考，中国法律体系中可以对此予以完善，并借鉴刑法“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的相关规定。

（三）反竞争效果的认定

对纵向价格垄断的重要判断依据是企业的定价行为在市场中起到了反竞争效果，对市场中的各项因素进行综合认定，结合行业与企业内的多个因素分析在市场中可能导致的后果及其背后的经济学原理。

如在对限定最低转售价格的规定中，共计包括两种类型，分别是由生产商或零售商驱动的价格限定机制，从价格限定在市场中引起的反竞争效果分析，探讨背后的经济学原理，主要包括生产商共谋与排他、零售商共谋与排他等四种类型，执法部门在实际处理过程中，应当对某行业在市场中引起的反应进行具体判断与分析，通过对多个案件的处理分析，得出该价格垄断相应的反竞争类型。[10]在综合多项因素分析的基础之上对企业的市场行为进行综合判断与分析，得出最终结论。

（四）反竞争效果抗辩

在对企业的市场定价行为作出综合判断之后，要求执法部门给予企业以一定的抗辩空间，企业可以对自身的市场定价及其背后原因与市场调查等进行阐述，给予企业表达自身想法的空间与机会。在《反垄断法》第15条中规定了多种情形的抗辩场合，给予企业平等展示自我的机会。若企业抗辩成功，获得了认可，显示其市场定价具有一定的合理性，则执法部门停止对其调查。[11]中国《反垄断法》第15条中不仅包括了企业效率抗辩，而且涵盖了对公共利益的抗辩。涉事企业与当事人可以结合自身情况选择抗辩理由，对企业市场定价行为进行分析，结合外部因素等论证企业市场定价的合理性。[12]

（五）反竞争效果救济

企业发展主要的精力在产品生产与市场经营层面，可能难以充分论证自身经营活动及纵向市场价格的合理性，若企业抗辩失败，企业可以通过司法手段进行反竞争效果的司法救援，请求专业机构对自身经营行为进行论证。因此，执法部门对企业建立司法救济机制。执法部门在对企业进行反垄断调查时，针对发现的违法行为进行罚款等市场处理，属于事后救济。除此之外，为了更好地维护市场秩序，为企业营造公平竞争的市场环境，更好地促进市场发展的平衡，为企业建立反竞争效果救济机制。

执行过程中为企业建立部分限制性条件，在此前提下实施反竞争救济。[13]基于垄断协议规制的制定与执行，垄断协议中的反竞争效果在事实上已经发生，所以这种救济方式属于一种事后救济，主要运用方式为停止违法行为并处以罚款等。在中国《反垄断法》第46条中明确规定了几种常见的救济措施，主要包括没收违法所得、停止违法行为以及罚款等，给予事后救济以一定的司法支持。

三、新时代纵向价格垄断协议实体规则优化制定的对策

（一）明确执法考量因素

当前中国虽然已经发布了 《反价格垄断规定》《反垄断法》以及市场监管部门的相关执法制度，但在纵向价格垄断管理的具体考量细节则规定不足，如某地在对某白酒企业的处罚中显示了相关的考量思路，该企业在市场中具有较高的品牌知名度与消费忠诚度，在白酒行业中具有较强的市场影响力。该企业的纵向价格垄断，排除了该品牌在不同经销商之间的竞争，对不同白酒品牌之间的市场竞争造成了不良影响，损害了市场公平竞争的原则，侵害了消费者的正当利益。[14]

对此要求进行一定的市场规范，不断完善相关企业的市场行为，要求执法部门对该企业的市场价格进行规制，不断完善纵向价格协议中的考量因素，综合各行业的市场竞争情况，出台关于纵向价格垄断的规范性文件。如《反垄断法》第15条中列明了横向价格垄断的相关抗辩因素。欧盟委员会《纵向限制指南》中对此有相关规定，中国商品价格管理中可以对此予以借鉴。[15]中国反垄断法相关法律条文在执行过程中应当不断予以完善，结合市场实施现状及多项因素进行综合分析，不断考虑法律制度执行过程中的多项因素，要求与多个行业价格纵向垄断管理现状相结合，不断提升在市场执行中的灵活性，避免对所有地区及所有行业一刀切，制定多种灵活的软法规则，以此达到良好的市场预期。

（二）细化罚款计算基础

纵向价格垄断协议规制完善过程中，要求结合不同的市场发展情况，不断细化罚款计算基础，制定出明确精细的计算方式，为反纵向价格垄断提供支持与依据。依据中国《反垄断法》第46条规定，企业与个体经营者，在经营过程中出现价格垄断行为并制定垄断协议，由当地反垄断执行机构责令停止价格垄断行为，并予以处罚，处罚标准为当年年销售额的1%～10%。根据这一法治规则，其实很难判断对某具体案件的实际处罚计算基础，为此要求当地执法部门不断完善规则，细化对具体案件的罚款计算基础。[16]如在对“上一年度销售额”项目的规定中，并不包括该企业所有业务销售额，也不包含该企业所有业务整体销售额，只包括与垄断行为相关的各项业务销售额。

当前中国很多经济类法律中对此均未制定明确的标准，影响了在具体垄断行为中的管理，导致在具体实践中难以有效操作，使得执法中难以精准计算具体案件的违法所得。对此提出在规则完善时可以暂不考虑违法所得这一规定，从其他层面对此予以完善，不断完善相关规则的制定。在相关规则制定中，在对违法企业1%最低处罚标准这一规则的制定上也缺乏灵活性，给具体的司法在执行工作增加了一定难度，必要情况下可以取消最低比例这一限制条件，给予执法比部门以一定的灵活性和选择空间，使得执法部门可以结合具体案件灵活处理。

（三）重视行政司法衔接

中国《反垄断法》实施过程中，综合制定了司法与行政执法两个层面的实施路径。在司法实践过程中，原告与被告之间关于纵向价格垄断行为的管理受到法院约束，原告需要承担一定的举证责任。法院对原告与被告的证词进行综合分析与判断，在法院认定存在价格垄断行为之后，由被告进行抗辩，这是司法实践过程。

在行政执行过程中，由执法部门对反竞争效果进行综合分析判断，结合各种形式的规则，行政机关结合此规定综合判断案件中企业的价格制定方式是否构成了市场垄断行为，在行政执法判断中不需要第三方主体的监督。执法部门通过走访调查与数据分析之后若判定属于特定垄断行为并干扰了市场秩序，相关责任企业可以提供抗辩。

《反垄断法》第14条中对“限定最低转售价格”以及“固定转售价格”的规定，在市场中人们对此有不同的理解，要求考虑到不同规定可能与执法工作之间产生的冲突。在第13条第2款中对垄断行为制定了明确的限制与排除竞争规定，要求执法中证明存在纵向价格垄断协议之外，还要证明在市场价格行为中，存在排除与限制竞争的行为。第13条第2款虽然对垄断协议概念进行了规定，但在具体执法中并未提出明确的举证责任的配置要求，结合第14条与第15条的相关规定，“限定最低转售价格”以及“固定转售价格”具有极高的可能性导致出现反竞争的后果。因此，在司法实践中，通过证明存在客观行为，即可推算出产生了反竞争的结果，不需要对该协议的具体反竞争效果进行了论证，在具体执行中由相关企业对此进行辩解。在具体案件分析中，要求对纵向垄断协议的反竞争效果进行具体分析。

四、纵向垄断协议规制对相关市场主体的要求

（一）鼓励事前自愿商谈

当前中国纵向价格垄断协议规定中面临着一些现实困境，主要表现为执法部门的操作经验不足、相关行业的市场建设机制不够健全、具体执法资源缺乏等，在对纵向价格垄断协议规制完善中，要求执法部门不断完善相关规定，与中国市场经济发展现状相结合，可以联合采用事后优先执法指引与事前商谈的运作方式。

事前自愿商谈模式运行中，为涉事企业就其纵向价格垄断协议的合法性以及市场操作方式进行论断、调研与分析，与相关行为主体进行必要沟通，执法部门给予企业此项权利，并为涉事企业的商谈设定一定的标准，要求对方提供企业财务信息、经营情况等，以此提高对执法资源的有效利用率，避免产生执法资源浪费的现象。通过与企业的事先商谈，综合市场运行中的多项要素，对企业价格制定的市场合理性进行综合判断与分析，提升纵向价格垄断协议的合理性与有效性。

（二）发布优先执法指引

有效结合当前国外关于纵向价格垄断协议规定的成功执法经验，将其运用到对中国企业纵向价格管理活动中。如市场中出现限定最低转售价格、固定转售价格协议等，则具有较大的市场反竞争效果，存在着非常大的市场垄断嫌疑，同时涉事企业的抗辩难度较大。为了达到良好的市场预期，在当前反垄断规则框架下，执法部门不断完善事前商谈机制，对相关行业的企业进行执法指引，向社会公布纵向价格垄断协议的相关规定文件，引起社会相关行业与企业的重视，如白酒等行业。执法部门按照公布文件规定，对企业实际执行情况进行监督判断，针对特定企业的实际执行情况进行综合分析与认定，严格健全认定、抗辩与救济的运行机制。

制定对纵向价格垄断中的部分门槛性指标，如市场份额等，以此引起企业重视，使得企业在协议规定中能够关注此项内容，并进行必要的市场风险评估，通过国家相关部门事先的执法指引给予相关行业与企业以一定的警示。采用了软性规则机制，使得企业在制定相关价格协议时能够考虑到市场风险，提升企业纵向价格垄断协议制定的合理性，并考虑未来抗辩成功性，使得企业能够及时对此作出应对机制，对企业市场行为及未来执法便捷性均有利。

（三）慎重推出行业豁免

不同行业在产品经营、市场管理及市场反馈中存在一定的差异，对消费者的影响有所不同，若采用统一的纵向价格垄断协议有一定的不合理之处。因此，当前部分行业及市场经营中存在着呼吁出台行业豁免规则的呼声，提出可以探索将其运用于特殊行业的管理中。

国外关于行业豁免制度取得了良好的效果，但中国市场与国外市场发展存在着一定的差异性，当前中国很多行业处于逐步完善过程中，市场化运作程度不高，国外的行业豁免经验与中国行业的具体发展之间存在着一定差异，不能简单借鉴国外相关行业的豁免制度。

在当前反垄断法执行的初期阶段，应当以偏严厉为主基调，不适宜针对特定行业采用豁免制度，培育中国企业的市场竞争意识，在实际执法过程中针对特定行业的特殊情况，进行灵活把握。要求执法部门对当前的执法资源进行有效整合利用，对不同企业的市场价格情况进行综合分析与考察，通过实地调研与分析，掌握不同企业的市场价格情况，以此更好地促进对不同行业价格的掌握，为日后可能推出的行业豁免机制做准备。

五、结束语

市场经营过程中应当构建公平有序的发展机制，部分企业在经营过程中出现了市场垄断行为，违背了市场公平竞争的原则，要求加强对价格垄断的有效调控。纵向价格垄断协议的出台有其背后的经济学原理，为了达到良好的运用效果，要求加强对纵向价格垄断协议的有效规制。完善纵向价格垄断协议的法律规制，参考市场份额等相关因素，对具体企业进行案例分析，采取适宜的应对策略。细化纵向价格垄断协议中相关主体的法律责任，建立惩罚性赔偿制度、自由裁量处罚机制、刑事责任制度，执法部门综合分析价格垄断协议在市场中可能引起反竞争效果的影响因素，对市场中的各项因素进行综合认定，结合不良定价行为可能导致的后果，为企业建立反竞争救济机制，明确执法考量因素，细化罚款计算基础与企业违法所得的计算标准，以此更好地维护市场公平。