论股权代持的强制透明化——FATF评估背景下的中国股权代持治理

曾立伟

（中国社会科学院大学法学院，北京 102488）

一、透明化的全球治理背景和趋势

2019年7月1日，中国正式接任金融行动特别工作组（Financial Action Task Force on Money Laundering，FATF）轮值主席国。随着中国深入全球治理、在世界舞台上发挥更大作用的同时，也迎来更多国际关注和挑战。2021年10月，FATF按工作计划公布了对中国反洗钱和反恐怖融资举措的第二次“跟踪评估报告”（Follow-Up Report China 2021）①Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures - People's Republic of China,2nd Enhanced Follow-up Report & Technical Compliance Re-Rating（http://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/fur-china-2021.html）。。该报告显示，当前我国依然有六项标准的执行评级“不合规”（NC），其中有两项涉及股权投资的受益性所有权（BO）透明化问题②该两项标准分别是《FATF建议》中的建议24（R.24）“透明性与法人的受益所有权”和建议25（R.25）“透明性与法律安排的受益所有权”。R.24的内容为：“各国应当采取措施防止法人被洗钱和恐怖融资活动滥用······特别是在允许法人发行不记名股票或不记名股权证，以及允许名义股东和名义董事存在的国家······使金融机构和特定非金融行业和职业可以便利地获取受益所有权及控制权信息······”。R.25内容为：“各国应当采取措施防止法律安排被洗钱和恐怖融资活动滥用。特别是，各国应当确保主管部门能及时掌握或获取关于书面信托（包括委托人、受托人和受益人）的充足、准确和及时信息······”。。同月，FATF特别发布《关于“建议24”及其释义的修订草案（征求意见稿）》③Revisions to Recommendation 24 and its Interpretive Note–Public Consultation（https://www.fatfgafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/public-consultation-r24.html）。，就进一步强化2012年FATF制定的《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准：FATF建议》（以下简称《FATF建议》）④FATF Recommendations 2012: International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation（https://www. fatf-gafi. org/recommendations. html）。中第二十四项建议“透明性与法人的受益所有权”（Transparency and Beneficial Ownership of Legal Persons）的有关标准向公众征求意见，并于2022年3月提交FATF全会审议，以确保公司和法人的最终所有权和控制权更加透明。另外，FATF在《2021－2022年度报告》（以下简称《年度报告》）⑤FATF Annual Report 2020-2021（https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfgeneral/documents/annual-report-2020-2021.html）。中认为，当前的受益所有权规则并不奏效，2022年将重点关注提升受益所有权透明度问题。足见，受益所有权的透明化与当前反洗钱的全球治理工作的重点方向相拟合。

《年度报告》认为，尽管各国政府承诺全面有效地实施国际标准，然而只有百分之十的被评估国家在提高公司结构透明度方面采取了有效行动。另外，据发布的一项涉及120个国家和地区第四轮互评估总体情况的“综合评级结果”⑥Consolidated table of assessment ratings: 4th-Round ratings（https://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/assessment-ratings.html）。显示，当前全球的整体表现尚不理想。以美国为例，作为最早通过反洗钱立法的国家，由于长期缺乏收集受益所有人信息的监管规定，在其第四轮互评估报告⑦Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures: Mutual evaluation report of United States 2016, Fourth Round Mutual Evaluation Report（www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/mer-united-states-2016.html）。中，其在受益所有权透明化方面有效性的直接指标（IO5）被评级为“低（LE）”。为应对后续整改工作，美国专门出台两部法案要求金融机构核实法人客户的受益所有人身份，但执行效果不佳。直到2021年美国颁布《公司透明法案》（The Corporate Transparency Act，CTA）对受益所有人集中登记制度进行法律移植，使美国成为继英国、德国、法国、西班牙等欧洲国家之后实践该制度的又一位FATF成员。根据中国的第四轮互评估报告①Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures: Mutual evaluation report of People's Republic of China - 2019, Fourth Round Mutual Evaluation Report（http://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/mer-china-2019.html）。，我国在此方面的评估同样未达标，受益所有权信息获取机制处于较低的水平。作为回应，2021年6月中国人民银行发布了《中华人民共和国反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称《反洗钱法 （征求意见稿）》）②中华人民共和国反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）（ http://www.gov.cn/xinwen/2021-06/01/content_5614828.htm）。，在受益所有人监管方面作出变革，明确了受益所有人的概念、确认了企业等市场主体对受益所有人信息的报送义务，正式启动受益所有人信息登记系统的建设等。

透明化的反洗钱全球标准和监管态势要求解决隐蕴于公司法人及法律安排中的受益所有权透明化问题，这自然涵括股权代持的透明化。反洗钱国际标准日趋严格，国内股权代持法律规制的完善对于法律价值的追求，有必要加强规则体系的融贯，突出中国治理的特色。有关股权代持效力问题的法律治理，应置于统筹国家与全球的“两个治理”中系统考量。

二、股权代持法律治理中的效力性难题

（一）性质判定影响效力识别

股权代持的性质明辨是判断股权代持效力的前提和基础。目前，股权代持的性质和地位未见法律上的回应，理论和实践中也存留五个方面的问题有待解决。

第一，股权代持的外延范围。股权代持有广义与狭义之分，除了积极的（主动型）股权代持，还有消极的（被动型）股权代持。“广义说”认为，股权代持就是指隐名股东与名义股东相互分离的法律现象与法律关系（刘俊海，2019）；“狭义说”认为，公司法视野下的隐名出资即社会主体借用他人名义向公司出资（赵旭东和顾东伟，2011；徐佳咏，2019；荣明潇，2019；刘迎霜，2021）；“区分说”则认为，股权代持包括了广义的股权代持和狭义的股权代持（葛伟军，2020），根据发生原因的不同，包括被动代持和主动代持（朱慈蕴，2018）。可见，广义与狭义、主动与被动的区分将引致股权代持概念外延在确定上的差异，有必要进一步予以认真考虑。狭义的股权代持与主动型的股权代持之间具有更多的外延上的一致性，亦可称之为“积极的股权代持”；相应地，被动型的代持则可称之为“消极的股权代持”。一般而言，股权代持关系多为基于代持合意而发生，因此狭义股权代持（积极股权代持）是股权代持的通常形态。本文如未特别说明，“股权代持”概念的运用以下均属狭义范围。

第二，股权代持的行为结构。法律行为意义上，股权代持的法律构造应属“负担行为+处分行为”的复合行为结构。在股权代持关系中，既涵括合同关系也包含非合同关系；在外延上，股权代持合同关系的外延小于股权代持关系的外延。但学界对此并未形成一致的看法。荣明潇（2019）、刘迎霜（2021）将股权代持本质上视为一种合同行为，但该观点值得斟酌。不应当忽视股权代持关系之中非合同行为的存在空间，将合同行为等同于整个代持行为。股权代持行为的本质更接近于一种复合构造，从行为阶段上考察，是由“负担行为+处分行为”共同组成的行为整体。更为复杂的行为结构模式，将引致行为效力评价上更为精细的要求。对于行为效力的认定，应视情况从部分与整体两个不同维度，综合判断作为组合行为的股权代持之效力。因此，对于股权代持行为结构的认识的确需要进一步厘清。

第三，股权代持关系的性质。对于股权代持的性质，学界存在不同观点。当前，影响性较广的代表学说主要有两种，分别是“信托说”和“代理说”。“信托说”倾向于运用信托关系原理对股权代持进行合理解释，冀望通过信托制度解决股权代持问题（葛伟军，2020；刘俊海，2021）。“代理说”则偏向于以代理关系的原理解释股权代持关系，并通过代理制度解决股权代持问题（赵旭东和顾东伟，2011；王毓莹，2020；刘迎霜，2021）。但问题在于，这种股权代持法律性质上的不同解释，将引致规则适用上的差异化路径，典型的譬如合同的任意解除权问题。对于股权代持性质上的代理或信托的不同判定，将影响到后续股东是否享有合同任意解除权的判断（丁广宇，2019）。除了“信托说”“代理说”，亦有其他不同意见。比如，“其他说”认为，股权代持是自有的独特形态，非代理亦非信托（徐佳咏，2019）；股权代持只是一种现象，未必是一种单一性质的法律关系，它涉及信托、委托、借用名义等多种情况（叶林，2018）。本文观点更倾向于将股权代持的关系解释为信托关系。因为，就一般而言，积极型的股权代持关系和信托关系之间，具有拟合性的比较优势。但是，依据国内现行的信托法律架构（有别于国外信托法律制度），目前还不具备合并化处理的成熟条件，未来或可考虑构建中国特色的信托法律体系，加强与其他商事法律之间的立法协同。

第四，股权代持的行为与关系区分。行为与关系之间，两者密切关联但分属不同的维度，应避免将两者的范围相互混淆。代持行为更多是一种权利安排的动态过程，而代持关系则更多是通过该动态过程形成的结果（联系）。应当指出的是，有的观点忽视了对股权代持合同、股权代持行为和股权代持关系三者之间的区分，将负担与处分、行为与关系相混同。从逻辑的角度看，这一情况值得商榷。

第五，股权代持的“股权”外延范围。当前，由于股权代持并非一个规范意义上的法律概念，一般而言的所谓股权代持，并未区分“股权”抑或“股份”，多从广义的股权概念出发，指称股东的一切权利。换言之，股权代持情形下“股权”的外延，并不必然对应于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中的“股权转让”和“股份转让”二元区分结构下的狭义“股权”概念。目前在这一问题上，意见并不统一。有反对观点认为，“股权代持”一词中，“股权”属公司法上的概念，是指有限公司的股权，不包括股份公司的股份或股票（王毓莹，2020）。该观点值得商榷。股权代持中的“股权”，应作广义上的理解，其外延应涵括作为“股份”对称的狭义“股权”概念，此处不应作限制解释。

股权代持的法律地位关涉股权代持法律的适用、效力的要件以及裁判的结果（叶林，2018）。应当尽快厘清和回应股权代持法律性质和地位上的这五个问题。

（二）效力确认上的核心争点

股权代持的行为/关系构成是一种复合结构。股权代持的效力讨论，至少包括股权代持合同的效力和股权代持权利变动的效力两个方面。最高人民法院在审理相关案例时反映出了多元化的裁判立场，通过类型化的思路，裁判差异可大致梳理如下：第一，“股权代持合同”的效力确认。一是“无书面代持合同”情形下的裁判差别，二是“违反部门规章”情形下的裁判差异。对于违反部门规章（“违规型”）的股权代持合同，根据公司主体的不同，又可进一步细化分为商业银行股权代持合同、保险公司股权代持合同和上市公司股权代持合同等不同项类。第二，“股权代持权利变动”①即民法学理关于“负担行为与处分行为相区分”延伸意义上的“处分行为”。的效力确认。在股权代持中，权利的变动一般可能表现为实际出资、股权变动等不同类型的处分行为。对于股权代持效力确上的裁判规则（最高人民法院审理）的部分差异反映于表1中。

可见，无论是在负担行为效力（见表1中“无书面合同”“违反规章”两类案件）的判断上，抑或是在处分行为效力（见表1中“出资”“股权归属/处分”两类案件）的判断上，均存在不同程度的效力确认裁判的不一致。尤其是，关于违规②违反部门规章或规范性文件的监管规定。譬如，违反证券、银行、保险等金融监管领域的行政规章。行为的效力判断，存在 “性质说”（有效说）和“法益说”（无效说）两种主要立场。“性质说”倾向于直接从监管规定的效力层级和规范属性上否定，从而认定股权代持有效。“法益说”则通过目的解释，寻找该监管规定的上位法及其授权性规定，认为违反该监管规定与违反上位法律有同等效果，认定无效。

（三）效力范围上的核心争点

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第65条和《公司法》第32条第3款的规定，股权未经登记不得对抗善意相对人（第三人）。但是，目前的立法规定比较模糊，尚不足以定分止争，仍引致理论和实务中的较大争议。当前，对于实际出资人 （隐名股东）能否就名义股东之普通金钱债权人申请的强制执行提出执行异议的问题，司法实践中存在不同的裁判立场，“类案异判”现象突出。围绕外观主义原则所保护的第三人范围是否包括非交易相对人的核心分歧，目前主要形成两派观点。第一种观点从合同相对性、信赖利益保护、利益风险一致和司法政策价值等角度出发，否定股权代持关系的外部效力，认为实际出资人无权排除名义股东金钱债权人提起的强制执行③代表性的案例有“海航案”。。另一种观点主要出于对权利属性、信赖利益和行为时间等层面的综合考虑，认为名义股东的普通金钱债权人不属于信赖利益所保护的第三人，实际出资人可以排除名义股东债权人提出的强制执行①代表性的案例有“汇丰案”。。 同样，遵循负担行为与处分行为二分的视角，对不同裁判立场（最高人民法院审理）部分结果归纳于表2。

表1 效力确认的裁判规则总结（最高人民法院案例）

“可对抗非股权交易相对人”和“内部有效”这两种迥异的裁判理念在学界亦各有两派观点予以支撑，分别是“狭义说”和“广义说”。“狭义说”认为外观主义原则上运用于交易的领域，非交易场合大多不得运用外观主义，在执行领域，执行申请人与被执行财产之间的关系，不属于基于法律行为而生的物权变动，不应运用外观主义（崔建远，2019）。而“广义说”则明确反对，认为债权人对权利外观的合理信赖，并非一定要和股东发生交易，该等信赖应当作扩大解释，包含了对整个登记制度的信赖（葛伟军，2020）。无论实践还是学理，均见证了这场外观主义原则之下第三人范围的“大小”之争，足以说明这一问题的紧要与复杂。应当指出，效力的范围上，在实际出资人对抗强制执行时，将对股权公示外观具有信赖利益的善意相对人（第三人）的范围解释为“交易相对人+非交易相对人”具有合理性，不宜限缩解释成交易相对人。

表2 效力范围的裁判规则总结（最高人民法院案例）

（四）行政规章的“借位”与“越位”

表1相关案例的实证分析表明，行政规章以“借位”方式参与效力认定隐蕴“越位”风险。当前司法实践（特别是高级法院、最高法院审理的案件）在违反金融监管股权代持的无效认定上的论证思路呈现多样化：一是直接认定行为违反规章规定；二是认定行为违反金融监管和市场秩序；三是认定行为违反公序良俗。其中应当考虑的“越位”风险在于条款的高度抽象以及任意性难以克服。依据《民法典》的规定，行政规章被明确排除在行为效力裁判的规范来源之外，涉及法律行为的效力判断问题，规范依据只能是法律、行政法规。但近年来，更多的股权代持案件的裁判通过“上位法授权”“公序良俗”等法律的抽象条款作为通道实现“违反行政规章”归于无效的结果（李建伟，2019）。虽然这种“借位”弹性条款和抽象原则实际参与效力判定的便利来源于法律规范上的直接赋予，但即便处于上位法规定阙如（法律漏洞）的情形下，原则性规定的适用亦当有严格的限制。通过弹性条款“借位”的过程倘若失序则可能落入“越位”的窠臼。此类“借梯登高”的思路应当考虑对“防范规章滥用抽象条款实际架空法律位阶限制”的警惕和反思，及时回应其中存在的任意性过大问题，严格规范，以防滥用。应当尽快填补有关法律、行政法规的空白，及时就争议的问题予以回应和明确，有效提升法律在社会中的可预测性，避免司法对于抽象条款的过度适用。

三、股权代持透明化治理的必要性与可行性

（一）透明化治理的外部性动因

其一，更加强调“透明化”的全球治理格局。反洗钱和反恐怖融资体系互评估所提出的受益所有权透明化目标是一项重要的全球治理标准。最新年度报告显示，FATF下一年度将重点关注受益所有权透明度的提高。在中国金融迈入全球治理背景下，围绕股权代持效力问题展开的国内法律治理的讨论，离不开国际视野下的统筹与结合，应当注意保持与国际标准之间的协调关系。一方面，作为FATF以及亚太反洗钱组织 （APG）、欧亚反洗钱和反恐怖融资组织（EAG）成员的中国，既要接受国际同行对我国反洗钱/反恐怖融资体系的互评估，也要“走出去”，参加对其他国家/地区反洗钱/反恐怖融资的互评估，做到“有来有往，常来常往”（李东荣，2013）。另一方面，包括中国在内的G20成员国承诺全面实施并强化关于受益所有权透明度的全球标准，并在2021年7月的公报中重申支持修订《FATF建议》中的建议24“透明性与法人的受益所有权”。在更加强调受益所有权透明化的国际背景下，有必要从关联视角出发，对全球治理的“透明化”目标可能对我国股权代持投资形态造成的冲击和变革作一体考虑，系统审视反洗钱全球治理视域下股权代持存在的风险、问题及其给监管带来的挑战，为有效提升我国股权代持治理的科学性、规范性与前瞻性奠定思想和制度基础。

其二，欧美发达经济体“透明化”的实践启示。首先值得关注的是，欧盟在受益所有人信息集中登记制度建设层面所作出的努力。作为受益所有权透明化制度的早期实践者，欧盟于2015年已通过欧盟反洗钱“第四号指令”（AMLD4）开启欧盟在该项制度建设上的统一化进程。欧盟各国随后逐步通过转换立法将登记的信息类型、查询规则和隐私保护等内容具体明确。其中，英国、西班牙运用的“公司登记”模式获得FATF的高度认可。此后，欧盟反洗钱“第五号指令”（AMLD5）又对相关内容进行了完善。比如，登记义务扩展至更多的法律安排类型，包括明示信托（Express Trust）、罗马信托（Fiducie）、日耳曼信托（Treuhand）和拉美信托（Fideicomiso）等多种类型以及具有类似功能的其他法律安排。此外，亦增加了明确公众查询规则的要求，更加强调获取受益所有权信息方式的行动一致性。其次，除了欧盟的积极实践，美国亦正加快自己国内的追赶步伐。由于公司的设立（尤其在州层面）一向宽松和灵活，因而也暗蕴“监管套利”和非法滥用的更大风险。根据《公司透明法案》（CTA），公司将被要求向美国财政部金融犯罪执法网络（FinCEN）下设的受益所有权登记系统报告有关其受益所有人的信息。任何达到企业25%所有权益的受益人信息都要进行申报。至此，长期用于隐匿资产的壳公司防护功能即将告别舞台。

（二）透明化治理的本土性需求

第一，习近平法治思想的科学引领。习近平总书记指出：“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治。”这是习近平法治思想的核心要义之一，是统筹两个大局之下对于互动法治关系的宏观把握与科学判断。坚持协调两个法治以促进反洗钱关联下股权代持的治理，可以防止落入片面强调国内法治的视野盲区，从动态法治内外的联动出发更好推动股权代持治理。这既有助于在应对挑战和防范风险时更善于运用法治，也有助于在全球法治的话语体系之内更好地反映中国特色、展现中国风格和表达中国立场。

第二，隐蔽性代持泛滥的秩序风险。增加透明化的强制性义务具有曝光非法性的功能，足以产生民法上的效力性影响。当前，由于立法上的保留，中间地带的股权代持得以被长时间地包容，但持续不明确的法律指向，引致大量的纠纷和争议。规范模糊、行为隐蔽使得代持纠纷愈加泛化和复杂，有关合同效力、处分效力、对抗效力以及无效后果的裁判给司法裁判的统一化提出了重大挑战。增加股权代持强制透明化的效力性规则，即使在个别实质违法的情形下似无多少作用空间，但将在事前极大限制非法目的行为对于隐名化便利的滥用，在事后也能有效减少对于高度抽象性兜底条款的适用依赖，是破解模糊地带股权代持效力认定僵局的治源思维和规范出路，亦为对反洗钱的金融管理秩序的利益维护和价值保障。

第三，透明化股权治理的立法机遇。从最新的修订草案加以考察，公司法与反洗钱法之间或将面临“登记制度”的衔接问题。两法所要求的登记（信息报送）在“登记股东姓名/名称”范围内可能存在竞合，应当尽快明晰两者之间的功能定位、范围边界和逻辑关联，即使两个登记最终并行，也应当有所衔接，避免呈现“两层皮”的分隔现象。当前，公司法修订和国内加强反洗钱治理背景下的两者登记（信息报送）规则简要比较反映于表3。其中的法律未尽之处，恰为强制透明化效力性作用的路径探索留下足够的空间。

第四，法治化金融监管的规范需求。国内反洗钱立法工作仍在推进，《反洗钱法（征求意见稿）》第17条已增加受益所有人信息报送义务。但对于报送信息的内容事项等具体规则却未予明确。当前，广义地看，在公司法、信托法和反洗钱法三个部门法之中，分别存在（或将存在）登记的自有途径和理由。但这必然引发的问题是，三者之间的定位、界限与关联是否已经足够的明确和清晰。具体到股权代持情形下，当同时存在信托持股登记、公司股权登记和反洗钱受益权登记的义务竞合时，将面临规范之间的整体协调问题。有必要加快法律法规健全完善，加强规范体系建构，提供更加科学的规范依据。

第五，投资者“金融创新”的社会责任。投资者的身份无论是自然人、法人还是非法人组织，均不影响其作为社会主义市场经济活动的参与者而应当承担的社会责任。2020年12月7日中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020－2025年）》提出， “引导社会主体履行法定义务承担社会责任”。《民法典》第86条、《公司法》第5条均规定了市场主体（营利法人/公司）从事经营活动时的社会责任义务。在股权代持中，以代持安排取代传统方式进行股权投资，由于关涉公司内部治理行为，社会责任对公司的法定要求亦将通过公司主体间接约束至投资者。

表3 公司法、反洗钱法的登记（报送）事项比较

四、股权代持强制透明化的制度探索

（一）股权代持强制透明化的目标与结构

1. 强制透明化的目标

从宏观层面上看，股权代持的强制透明化旨在结合当前FATF国际监管趋势的融合背景，对金融国际监管态势进行动态化联动与前瞻性思考，推动中国法律语境下的股权代持效力问题的特色治理。在中观层面，其目标在于注重外观主义与行为实质的体系协调、突破效力确认的抽象路径依赖以及衔接受益所有权集中登记制度的中国化探索。而更为具体的目标是，通过法定化形式增设民商事主体从事股权代持行为的强制披露义务，以减少、简化纠纷，规制、防范滥用。

2. 强制透明化的结构

现行法框架下对于积极的（狭义）股权代持关系中的效力认定，主要采用“登记对抗主义”的立法模式，表现为“内外有别”的思路：在内部关系上侧重于对行为实质的探寻，而在外部关系上更偏向于就外观形式的考察。有别于此，积极（狭义）股权代持的强制透明化，将改变当前这种股权代持效力关系“内外两分”结构。在“强制透明化”的模式之下，更接近于“登记生效主义”的路径，登记要件对于效力的影响“内外一致”。此时，由于登记是作为法定的强制义务存在，未经登记的股权代持关系中的股权行为（股权归属实际出资人的权利变动）并不发生效力。但是，股权代持关系分别涵括合同行为和非合同（股权）行为。基于合同行为与股权行为二元区分的视角，登记要件仅影响股权变动的效力，而不影响合同的效力。前后两种不同模式之间的转换将引致的效力变化见于图1。

图 1 未登记效力的前后变化

概而言之，在股权代持的效力问题上，立法模式应由“登记对抗”转为“公示生效”，将“内外两分”的思路转向“内外一致”的做法，同时，未经登记仅将导致权利变动（股权行为）不发生效力的后果，合同的效力依照法律行为的效力要件确定。

（二）透明股权代持立法化的路径与构想

1. 原则上采用“公示生效”立法路径

鉴于目前股权代持泛滥化的趋势和隐蕴的秩序风险，对此在立法上的态度需要更为明确。不宜延续《公司法》基于一般公司登记事项所采取的“对抗主义”的立法模式，应当转而考虑《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）专为特殊登记事项采取的 “生效主义”的进路。一般而言，积极的股权代持有着近似信托的内在结构，应当考虑在立法上一体化处理的可行性。特别是，在透明义务法定化的层面，有必要与《信托法》所采取的“强制透明化”立法模式（《信托法》第10条和第11条的规定）保持一致与协调。

2. 结合最新立法动态的系统化构想

中国可以考虑建立适应本国经济发展阶段的受益所有权集中登记（披露）制度，并将股权代持这一类权利安排纳入登记（披露）的范围。应加快制定相关法律，逐步明确股权代持强制透明化的法定类型、范围和效力。

其一，填补公司法相关规则的立法空白。2021年12月24日，经第十三届全国人大常委会第三十二次会议审议的《公司法（修订草案）》已向社会公布并征求意见。《公司法（修订草案）》新增“公司登记”一章置于总则之后，但第25条中规定的“公司登记事项”并不包括“实际出资人”。该做法既延续了《公司法》《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记条例》）和《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（以下简称《市场登记条例》）的现有思路，也部分类似于英国公司法的“公司设立的登记”，偏向于设立事项。应当指出，此处的“公司登记”并未涵括股权代持的全部形态，不适合作为股权代持效力认定的规范依据，如在其中纳入强制透明化的规则，有效实施的空间较为局限，亦面临体系协调的困难。

因此，不妨从另一种“换道超车”的技术视角（见图2）进行立法完善：将股权代持强制透明化的规则补充于总则部分“股东权利”之中。具体而言，以现有《公司法（修订草案）》为基础，在草案总则部分第4条第2款“公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”之后增加“股东代表他人行使权利的，经依法公示发生效力”。如此，将在尊重现有框架的基础之上，更加明确“股东权利登记（披露）”独立于 “公司登记”的平行关系，尤其是在积极（狭义）代持的情形下，这种区分的意义在于：将避开“公司登记”类型之下“对抗主义”的规则路径，即不适用修订草案第27条第2款 “公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”（源于《公司法》第32条第2款）的规定；而将适用“股东权利登记（披露）”类型下的“生效主义”规则，同时保持与《信托法》第10条、第11条规定的贯通与衔接，有效填补当前规则的确立和衔接两个方面的立法空白。

图 2 股权行为效力结构模式的重置

其二，完善金融登记管理的规则体系。前述“对抗—生效”立法模式上的转向，解决的是效力发生及其法律评价的协调性问题。但其实际运行和功能实现却依赖于完善的登记管理制度作为程序基础和制度保障。当前，《市场登记条例》《信托登记管理办法》以及《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》（银发〔2017〕235号）等商事登记规范各自运行。这种分散立法方式，一方面应当肯定，其充分注重了行业的特性和规则的灵活。但在另一方面，随着功能性相近的管理规范数量的增多，在这些规范之间难免会累积一定的体系性冲突和不足。为此，从长远计，应当援用“提取公因式”的立法技术，按“部门规章—行政法规—法律”思路分步立法，对目前的各类金融商事登记管理的规则进行梳理、提炼和整合①《市场主体登记管理条例》（2022年3月1日起施行）对《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《农民专业合作社登记管理条例》《企业法人法定代表人登记管理规定》多部规范进行了统合，其中便内蕴了该种思路。。

但从当前立法的阶段性特征加以考察，借助“旧瓶装新酒”的方式完善立法似更为可行：依托《公司法》《反洗钱法》两部法律的修订为契机，未来逐步对《市场登记条例》进行扩充和完善。具体的构想是，可以考虑进一步制定《市场登记条例》的实施细则，明确“应当向登记机关备案”的“受益所有人信息”内容、“受益所有人”范围，同时应当确立便捷化的登记（披露）共享机制，将实际出资人（公司法）、受益人（信托法）和受益所有人（反洗钱法）两者或三者为同一最终受益人的竞合情形，进行登记（披露）的并轨，避免发生差异化规则视角下对于同一权利事实的重复登记。随着时机的成熟，逐步推动公司法、证券法、企业法、信托法和反洗钱法等存在受益透明化关联的跨法域部门共同以 “受益所有权”为“圆心”，以实现透明化的程序性规则为“半径”，同绘出金融商事登记管理制度的“圆满”。

五、结语

作为投资的异化形态，股权代持隐蕴突出的秩序风险。解决股权代持治理的难题与挑战，应当注重外观主义与行为实质的体系协调、突破效力确认的抽象路径依赖以及加强受益所有权登记制度的中国化探索。鉴于目前股权代持的泛滥趋势和突出风险，立法上的态度需要更为明确。可考虑在公司法总则“股东权利”部分，增加积极（狭义）股权代持“公示生效”特别规则。转变登记对抗主义“一家独大”的公司法格局，构建包含“生效主义为例外”的二元结构。将“代持公示”（股东权利特别事项登记/披露）与“公司登记”（一般公司事项登记）共同推进，使“登记对抗”和“公示生效”相互补充。并严格限定例外适用的范围仅限于狭义的股权代持（“代表他人行使股东权利”），而不包含一般性的股东权利转让所引致的名实不符（广义的、消极的股权代持）。同时，应当健全配套的登记管理制度体系。从长远计，采用“规章—法规—法律”的分步立法思路；而短期内，可先制定细则，明确受益所有人及受益所有人信息的类型和范围，确立便捷化、统一化和集中化的登记（披露）共享机制。股权代持强制透明化的立法明确，将有效减少简化纠纷，防范控制风险，或有助于探寻股权代持治理之中的“中国之治”与“长久之策”。