代持股权强制执行中的利益衡量研究

孙豪杰

（华东政法大学法律学院，上海 200333）

一、问题的提出

市场经济环境下，公司的设立过程中往往会出现一些意想不到的情况。登记在册的人不向公司出资，却被承认为具有公司股东地位，此种股东被称为显名股东。显名股东背后的人虽未被外人所认知，但向公司实际出资，通过和登记股东签订协议，即可享有股东权益，此种股权的实际权利人被称为隐名股东，双方签订的协议又被称为代持股协议。在相关法律中起初否认、现在认可此类协议的效力，并且在《公司法司法解释三》中，专门对此协议的效力以及其他关联问题作出规定。但法律总是滞后的，当协议效力问题解决时，关于代持股的新问题又在执行程序中产生。当显名股东的债权人基于债权向法院申请强制执行债务人的财产时，登记的股权不可避免地成为执行标的，作为真正的权利人必然是“坐立不安”的，其往往会向法院提出执行异议之诉以阻止股权执行，此时法院究竟应该如何抉择显名股东债权人与股权实际所有人之间的利益冲突？是肯定隐名股东的实际权利还是优先实现债权人的债权？就此问题司法实践中作出过相左的判决，理论研究也没有得出一个让各方都满意的结论。

通过分析司法案例，发现此类案件普遍的情形是债权人基于其他法律关系①此处的法律关系限于债权行为，若是显名股东对股权进行处分或者设定担保物权等物权行为的，那么直接参照适用《民法典》第311条善意取得制度进行规范即可。对显名股东产生债权，之后在执行过程中，发现债务人名下登记有股权，向法院提出冻结、拍卖股权实现债权，此时隐名股东提出案外人执行异议之诉，表明自己是实际出资人。面对该类案件，法院的争议焦点集中于：其一，提出执行异议之诉的当事人是否为本案的隐名股东？其二，该当事人对于涉案股权是否享有排除强制执行的民事权益？

理论界对于该问题的分析分为两种路径：一是完全否认实际出资人作为隐名股东的地位，肯定债权人可以申请执行代持股权[1]；二是需要根据债权人的主观状态、隐名股东是否实际行使股东权利等其他不同情形，以肯定实际出资人可以对抗债权人的强制执行[2-3]。可以看出研究隐名股东是否可以对抗债权人的强制执行，本质上在于如何将提起执行异议之诉的人认定为隐名股东②通常法院在判决中很少会对隐名股东的认定过程作出详细的说明，只要简单地通过证据的罗列就草草地认定隐名股东身份，大多数的文字主要用来对肯定或否定对抗债权人的理由进行阐述。以及该案外人是否享有足以对抗债权人申请强制执行的民事权益，其中主要涉及到对商事外观主义原则、第三人的范围界定等问题的解答。本文将结合理论和实务对相关问题进行阐述分析，提出笔者的见解。

二、裁判与学说分析

以关键字“股权代持”“案外人执行异议之诉”“隐名股东”在北大法宝上进行搜索，可以发现近年来存在大量涉及“代持股权”强制执行的案件，笔者对其中的部分案件的判决理由进行了归纳和整理。

（一）司法案例的分析

1.支持隐名股东对抗债权人强制执行的案件

主张优先保护股权的判决理由主要可以归纳为以下两种：

理由一，对于《公司法》第32条第3款与《民法典》第65条①《公司法》第32条第3款：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《民法典》第65条：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”中规定的第三人和相对人范围进行限缩，法院认为与显名股东未就涉案股权交易的债权人，不会对股权登记产生信赖，其债权不应进行优待，即使其债权无法得到实现，也是由债务人责任财产不足造成的，无涉代持问题，因此债权人不是法条中“优先保护”的人；商事外观原则应当适用交易的场合，目的在于保护交易安全和合理信赖。在此类案件中，涉案股权并非交易标的，无须对债权人进行特殊保护。如（2020）辽民申2469号、（2019）晋11民初64号、（2019）辽12民终824号、（2019）鲁1424民初3137号、（2019）鄂08民终939号、（2017）闽民终481号。

理由二，即使承认商事外观原则在强制执行场合也可以适用，也要考虑合理信赖是否存在。若是债权形成在先，股权代持形成在后的，债权人不会对将来的股权产生合理信赖，也就无须商事外观原则的保护，因此隐名股东作为实际出资人自然可以对抗强制执行。如（2020）川06民终25号、（2019）吉0881民初2089号、（2019）最高法民终1429号②在本案中，最高法院是以股权代持形成在先、债权人债权形成在后，从而认为隐名股东不能排除债权人的强制执行，对此进行反面解释可以得出结论。。

2.否认隐名股东对抗债权人强制执行的案件

主张优先保护债权的判决理由主要可以归纳为以下三种：

理由一，法院认为应该扩大第三人和相对人的范围，将非交易的债权人纳入其中，要完全依照民商事法律的外观原则和公示原则进行认定，只要基于工商登记产生合理信赖利益的第三人，就值得法律对其优先进行保护，实际出资人不能对抗债权人的强制执行。如（2021）鲁10 民终646 号、（2021）湘12 民再12 号、（2020）苏03民终5422号、（2019）冀0126民初2190号、（2018）最高法民再325号、（2017）豫民终530号。

理由二，合同具有相对性，债权具有平等性。法院认为，代持股协议本质上属于无名合同的一类，要严格遵守合同相对性原则，故实际出资人不能以代持股协议对抗外部的债权人。此外，隐名股东享有的是基于代持股协议产生的债权，债权人享有的也是债权，故不能当然认定前者的债权优先于后者的债权，因此隐名股东不享有对抗债权人强制执行的民事权益。如（2020）晋民终449 号、（2020）川民申6110 号、（2019）川0603民初2009号、（2019）最高法民再99号。

理由三，从风险承担的角度出发。代持股协议具有隐蔽性，债权人只能通过工商登记进行形式审查，赋予实质审查的义务对于债权人而言又过于严苛，且根据风险与利益一致原则，实际出资人获得更多利益的同时理应承担更大的风险。因此，在风险的分配上，要减轻债权人的风险承担。如（2020）鲁14民终881号、（2020）鲁02民终2011号、（2019）鲁0211民初15202号、（2020）川06民终25号。

综上所述，无论是支持还是反对的法院，在案件裁判中都是先对案外人隐名股东的身份进行证成，若是确认案外人不具有隐名股东身份，有的法院直接作出了否定判决，有的法院会进行进一步阐述加强佐证③（2019）京03民初638号民事判决书：在本案中，案外人许新升未能证明其就上述30%股权有直接出资，许新升与黑天鹅公司之间也没有关于华熙酒店公司30%股权的代持协议，不能直接认定黑天鹅公司是代许新升持有的30%的股权，即便是认定两者之间存在代持股关系，其亦无直接的法律依据可以对抗黑天鹅公司债权人对上述30%股权的强制执行。。若是确认案外人具备隐名股东身份，支持法院从第三人范围、商事外观适用场合、合理信赖产生与否进行说理，以此证成肯定判决；反对法院还会从债权的平等性、代持协议的内部性以及风险与利益的一致性等理由证成否定判决。

（二）理论上分析路径梳理

理论上，关于隐名股东能否对抗强制执行的问题也始终在争论中，即使是赞同可以对抗的学者也存在相关的分歧①按照逻辑上划分，对于能否对抗的问题理应存在三种观点，即否定对抗、肯定对抗、区分对抗，但目前并没有学者持有在任何情况下都优先保护隐名股东的观点，因此在理论上的分析仅涉及否定对抗、区分对抗两种观点。。理论上达成的共识在于债权人的主观状态认定，善意债权人要进行优先保护，一律否认恶意的债权人申请强制执行涉案股权的权利。

1.否定对抗

即肯定登记的公信力，股权的归属以工商登记为准，善意债权人的信赖利益不可辜负，商事外观不限于交易场合，债权人应纳入到第三人或善意相对人的范围内。股权代持和债权形成先后不影响优先保护。首先，债权人信赖的是债务人的整体偿还能力，而非特定的财产；其次，责任财产是一个财产“集合”，该集合具有可变性，不变的是都要作为偿还债权的财产。

2.区分对抗②本文中涉及到赞同隐名股东可以对抗的学者，均是认为在某些情况下可以对抗，而在某些情况下不能对抗，因此将其称为区分对抗。

即认为当隐名股东具备某种条件后，就可以对抗债权人的强制执行，这类学者通常会对隐名股东的资格先进行认定。当下对于股东资格认定的学说主要包括三种：实质说、形式说、区别说。

实质说完全是从法律行为效力、出资的角度出发，主张“透过现象看本质”。代持股协议不具备无效情形，应当视为有效；股权的物权变动模式为“登记对抗”，工商登记只是一种对抗要件，而非设权要件，因此不能作为确定股权归属的依据。

形式说是从保证交易安全和公示权威性的角度出发，严格地按照公示登记认定股东资格。股权登记在谁名下谁就具备股东身份，赋予股东权利和义务，至于实际出资人仅仅是依照股权协议享有债权。这样一方面是为了保证登记的公信力，另一方面也是为了降低交易风险。

区别说是从内外两方面来认定股东资格。对内而言，不存在隐名出资行为[4]，在公司内部发生纠纷的，实际出资人为公司股东，即使未进行登记，也不影响股东资格的确定。对外而言，债权人无法知悉公司具体情形，只能通过公司公示的相关信息了解情况，苛求债权人知晓公司的实际情况属强人所难，因此当公司与第三人或者登记人与第三人发生纠纷时，登记人为实际股东。

在确认实际出资人具有股东资格的基础上，要认定其是否享有足以排除强制执行的民事权益。

有学者以公司是否对隐名出资行为知情为标准，以此认定实际出资人是否享有对抗强制执行的民事权益[3]。若是公司不知情或者事后表示反对，则实际出资人一律不能对抗债权人的强制执行；若是公司知情或者事后表示同意的，首先可以肯定实际出资人是公司股东，其次若是债权人产生信赖利益的或者就涉案股权存在处分关系的，那么同样也不能对抗强制执行；若是债权人对于涉案股权既未产生信赖也不存在处分行为的，此时恶意的债权人不得对抗隐名股东的异议之诉。

综上所述，在理论界对于此问题的争论与各级法院在判决时考虑的问题大体上一致，但是对于股东资格认定以及是否享有民事权益的认定过于抽象化，无法适用于实际的审判实践。基于上述的对照分析，笔者拟将相关标准具象化，以便适用于司法实践。

三、可行性路径分析

通过上述的分析和研究，关于隐名股东对抗债权人强制执行的问题，首先要确定股东资格，其次要确定隐名股东是否享有足以对抗债权人强制执行的民事权益。笔者的观点也是从这两个问题入手，再对第三人范围等具体问题进行分析。

（一）案外人隐名股东资格的确认

关于股东资格的确认是界定能否对抗的前提，需要注意的是，若案外人与显名股东之间不存在代持的关系，而仅仅是股权的买卖或者基于继承、赠与等法律行为而取得股权的，只是尚未办理变更登记，此时被显名股东的债权人申请强制执行的，那么不存在执行异议的问题①石家庄市中级人民法院在审理深圳市新航线科技开发有限公司、雷花某案外人执行异议之诉二审中，所使用的判决理由为无论是否存在代持关系，均不能对抗善意第三人。详情参见（2020）冀01民终10512号民事判决书。。有学者提出股权代持可以分为狭义代持与广义代持，此类问题只是在狭义的代持中会出现[5]，正如大多数学者对股权代持的定义在于实际出资人与显名股东之间达成代持合意[6]，由显名人代替实际出资人对股权进行管理，股息由实际出资人收取，而在广义的股权代持中，当事人之间并不存在代持的合意，只有买卖、赠与或者其他的合意，基于这些合意呈现出代持的表象，那么此时所谓的“隐名和显名”并不存在，故而对于广义的股权代持无须讨论隐名股东能否对抗的问题②若是双方当事人无代持合意，只有买卖或者赠与合意的，那么此时导致债权人的债权无法实现的，债权人可以主张股权转让的价款清偿债权或者行使债权人撤销权以此可以保障自身的债权，无须对于相关股权申请强制执行。。

在明确本文所涉问题仅限于狭义股权代持之后，笔者认为应从股权代持协议、实际出资认定、股息收取三个角度对案外人隐名股东资格进行认定。

1.股权代持协议

无论是书面的股权代持协议抑或是口头的，总归双方当事人之间存在股权代持的合意，那么只要双方的意思表示真实，同时股权代持协议不具备无效情形，即可认定为股权代持协议合法有效，理应发生双方当事人所追求的法律效果，即出名人为显名股东、实际出资人为隐名股东。但仅靠代持股协议就径直认定实际出资人隐名股东的身份，可能会引发相关的风险，如协议倒签，以此产生对抗债权人强制执行的可能性。

2.实际出资

除股权代持协议外，隐名股东资格认定更为重要的是实际出资的认定，缴纳足额的资金是股东最重要的一项义务。案外人是否向公司缴纳认购股权所对应的款项，以及该款项究竟是借款还是股权认缴款？若是可以通过银行转账记录查询得出，确有相关款项从案外人的账户流入到显名股东的账户，再由显名股东账户流进公司账户的，当然可以将该款项视为股权出资额，若是以其他方式履行出资义务的，则要以公司或者显名股东出具的收据为准；反之，若是无法证明相关款项的用途，则不能认定案外人是在履行出资义务，自然也就不存在股东资格的认定。与股权代持协议相比，实际出资的证明更加客观，其证明力自然也比股权代持协议更强。

3.股息收取

《公司法》第34条规定，股东按照实缴出资比例分取红利。从该条可以得出，收取股息是股东身份的象征，若是不具备股东身份，自然无法向公司请求分配收益。在司法案件中，往往存在案外人可以证明显名股东每隔一段时间向其进行转账的事实，并且转账备注都会写明是股息或者红利。同时根据《公司法司法解释三》第24条的规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，人民法院应当支持隐名股东的主张。因此在能够证明案外人有收取股息的事实时，也可以认定其是具有隐名股东资格的。

在上述分析的基础上，笔者认为应当以实际出资、股权代持协议、股息收取三要素为要件，认定案外人的隐名股东身份，只有当三要素全都具备时，方能认定具备隐名股东身份。其中，由于股权代持协议可能存在倒签的情况，要以实际出资状况为主，当几个要素出现冲突时，应当以实际出资状况为认定依据。

（二）是否具备对抗强制执行的民事权益

在确定案外人隐名股东身份的基础上，更为重要的问题在于其是否具备对抗强制执行的民事权益。一方面要维护登记的公信力，另一方面也要限制当事人通过股权代持规避相关法律规定，因此要以“不能对抗”为原则性规定；但登记不具备设权性，为平衡多方利益，要在原则之外，设定相关的例外情形。

1.原则上不能对抗

将不能对抗作为原则性规定才能最大限度地保障工商登记的公信力以及第三人的合理信赖，实质上涉及到的是对于第三人范围界定的问题，笔者认为，“第三人”范围应从客观和主观两个方面进行认定。

首先，从客观层面来说，笔者认为，第三人不应仅限于交易场合的第三人，对于第三人问题的争论，本质上是在探讨商事外观主义的适用范围，若是认为商事外观主义只能适用于交易场合，那么第三人仅限于交易第三人；反之，则包括非交易第三人，也就是本文中的显名股东的债权人。其一，从商事外观主义的构成要件来说，包括外观事实的存在和需有合理的信赖[7]，其中并未提及交易行为的问题，故而是否为交易行为对于商事外观的认定和适用无足轻重；其二，从商事外观对应的法条来说，无论是《民法典》还是《公司法》都没有在具体的规定中提及到交易行为，只不过在能够很明显地体现出外观主义的“表见代理、善意取得”等具体制度和规则中，通常会涉及交易行为，因而会给人一种外观主义的适用必须是在交易行为中的错觉。

其次，从主观层面来说，笔者认为第三人必须是“善意”[8]，这也是理论上和实务中所达成的共识。其一，从法条的角度来说，在民商合一的立法模式之下，商事立法属于民事立法的分支，因而商事法律的规定不得与民事立法的规定相冲突，《民法典》第65条和《公司法》第32条规定的内容当属一致，因此在理解上，“善意相对人”与“第三人”应当是同一表述；从执行的角度来看，申请执行的第三人，与被申请人之间也存在“相对性”，此处将第三人称为交易中的相对人也符合逻辑，因此第三人主观上必须为善意。其二，从信赖利益保护的角度来说，对于恶意的债权人而言，事实上已经知晓股权代持的情况，故而不会对涉案股权产生合理信赖，继续申请执行无非出于两个目的，一是申请执行就是为了损害隐名股东的利益，二是与显名股东串通，共同损害隐名股东利益，这两种目的都是不受法律保护的，因此从主观上来说，第三人也必须是善意第三人，且该种善意只需要以是否知道股权代持事实存在与否为准，至于谁是隐名股东无须知情。对于善意的相关问题，笔者认为可以参照“善意取得”制度中关于善意的相关认定。因为我国在立法上设立“善意取得”制度，其在本质上是牺牲了所有权人的保有利益，而保护取得人的取得利益；在代持股权强制执行的场合，同样也是要牺牲实际出资人的保有利益，而肯定债权人的“债权实现利益”，两者在目的上具有一致性。

综上，从客观和主观层面进行分析，可以得出第三人主观上须为善意，客观上不局限于交易第三人，无论是就涉案股权与显名股东进行交易的债权人还是基于其他法律关系的债权人，只要对于登记产生了合理信赖，法律就应对其进行优先保护，此应为原则性规定。

2.例外规定

情形一：隐名股东实质性地行使股东权利。在阐述具体例外情形之前，先要对股权的性质予以明确。股权是独立于债权与物权之外的一种权利，其中完整的股权应当包括财产性的权利与人身性质的权利，财产性的权利性质更加偏向于“债权性质”，具有相对性；人身性的权利性质更加偏向于“物权性质”，具有独占性。出资人只有实际行使了两种权利，才能是“真正意义上的股东”，即在实际出资人只出资、享有收益不参与公司管理时，其享有的权利应该是介于“物权”与“债权”之间的权利，当其不仅完成出资享有收益，而且还积极参与管理时，享有的才是完整的“股权”。

若是实际出资人在完成全部出资后，仅仅是依据有效的股权代持协议向显名股东主张股息收益，但从不参与公司的经营管理，全权由显名股东代理的，那么此时连公司及其他股东都不会认识到股权代持的存在，要求债权人对此知晓更是强人所难。且在此情况下，隐名股东对公司享有的民事权益只有股息分红的收益权利，性质上更像是一种借贷关系，定期收取利息的行为，那么此时不能认定隐名股东可以对抗债权人的强制执行。因为此时实际出资人看重的只是收益，至于股东权利由谁行使、如何行使并非是实际出资人一开始出资的关注点，既然本人都已经放弃相关权利，法律也无须花费代价进行保护。若是实际出资人不仅完成出资，而且还对公司的事务进行管理，积极行使股东权利，此时隐名股东已经与公司或者其他股东产生了实质性的法律关系[9]，即享有“完整意义上的股权”，股权与债权的优先性上，根据股权性质的认定，笔者认为完整的股权优先于债权，且此时债权人申请强制执行涉案股权已经不是债权人、债务人两方之间的冲突，而是债权人、隐名股东、公司以及其他股东之间的冲突了[2]。因此，在处理上也应该更加注重实质要件，而非仅关注形式要件，所以应当认定隐名股东可以对抗债权人强制执行，以此保护实际权利人的利益。

情形二：股权代持后于债权人的债权形成。笔者看来，债权人之所以能够主张对于登记在债务人名下的股权进行强制执行，必须要以产生合理信赖为前提，这也是商事外观主义构成要件中最重要的要素之一。而在此种情形下，债权人与债务人成立债权债务关系时，债务人名下尚不存在该登记的股权，只是在债务人无法偿还债务的情况下，债权人在申请强制执行时，通过调查才发现的股权登记。按照一般逻辑，都无法认定债权人当初是基于对将来股权登记的信赖才选择与债务人发生法律关系的，那么此时法律肯定债权人可以强制执行的保护目的就会落空。因此，当债权人的债权先于股权代持事实产生时，并不存在信赖利益的保护，作为实际权利人的隐名股东自然也就享有了对抗其强制执行的民事权益。

综上所述，两种例外情形一是对于实质法律关系的认定，二是对于信赖利益保护的排除，均可以构成隐名股东享有的对抗强制执行的民事权益。

四、结语

在肯定股权代持的同时，也必须对其可能产生的问题进行妥善处理。在我国现有的立法体系之下，笔者认为解决隐名股东对抗显名股东债权人强制执行的问题，应该分为两步：第一步，要对提出执行异议之诉的案外人身份进行界定，若无法证明其为隐名股东的，自然不存在对抗的可能性。第二步，在证明其具有隐名股东身份的基础上，要以隐名股东不能对抗强制执行为原则，因为相比较而言，公示登记的信赖利益更加值得保护。但是作为股权的实际出资人，法律同样不能忽视其利益，因而在隐名股东实质行使股东权利、参与公司管理，或者股权代持事实发生在债权之后的，应当优先保护隐名股东的利益，只有这样才能做到实质正义和形式正义相统一。