转售价格维持规制的概念澄清与路径选择

谭 波，姚舜宇

(1. 海南大学 法学院，海南 海口570228；2. 湖南大学 法学院，湖南 长沙410012)

一、问题的提出

转售价格维持(Resale Price Maintenance)又称纵向价格垄断协议，是指上游企业对下游销售的产品价格保留控制权的一种合约安排[1]。根据上游生产商对经销商实施的价格控制形式，可以将转售价格维持分为建议零售价、最高转售价格维持、最低转售价格维持和固定转售价格。最高转售价格和建议零售价通常被认为有利于消费者利益或者不具有强制性，因而无须将两种行为纳入反垄断法的规制范围。一般将最低转售价格维持和固定转售价格统称为“转售价格维持”，认为其往往会导致终端产品价格上涨。因此，我国《反垄断法》通过第14条的前两项列举情形表达了对转售价格维持的重视态度。

转售价格维持是一种具有复杂经济效果的混合体[2]。经济学理论尚不能断定转售价格维持的促进竞争效果还是损害竞争效果哪个更为突出，所能形成的共识仅仅是转售价格维持在不同的市场结构中会产生不同的市场效果。反垄断法在这种情况下也只能采取粗线条的立法模式勾勒出转售价格维持的整体分析框架，任由实务界中司法机关和执法机构就具体的转售价格维持规制路径恪守着不同的法律适用规则，最终导致了二者“各行其是”的规制局面[3]。理论界的讨论过程中也出现了反垄断术语体系的混淆问题。目前主流理论认为司法机关在典型案例判决中遵循的是“合理原则”，而执法机构遵循的是“可抗辩的违法推定规则”[4-6]。同时大多数观点都支持适用合理原则规制转售价格维持。另外，对我国执法机构分析路径的判断还出现了一种观点，其认为我国执法机构目前采取的规制模式是本身违法原则[7-10]。这就引发了两个问题：(1)本身违法原则与合理原则是否能够作为我国转售价格维持规制体系的讨论用语？(2)我国执法机构采用的规制路径是否可以称为“本身违法原则”？如果不追溯上述概念的本质并对其予以澄清，我国理论界就不能进行有效讨论，这对本已“分崩离析”的反垄断实务现状而言有害无利。同时必须明白的是，澄清我国转售价格维持规制的制度内涵并非最关键的问题。消弭司法机关和执法机构的规制路径之争还需在我国转售价格维持规制体系下建立和整理出具体的操作方法和考察因素。目前我国存在“原则禁止+例外豁免”以及“两步骤”分析法两种转售价格维持的具体分析方法可供选择，选择最优的分析方法已是关系到转售价格维持反垄断规制健康发展的重要前提。

二、对转售价格维持反垄断法规制路径争议的化解

(一)合理定位本身违法原则与合理原则的关系

美国作为世界上第一个反托拉斯法域，其形成的经典案例和法律诠释都对其他国家产生了深刻的影响。本身违法原则和合理原则术语体系源于美国法院对《谢尔曼法》第1条的解释、适用和调整，我国也在反垄断研究和实务中沿用了这一套术语体系。然而我国《反垄断法》第14、第15条的内在逻辑和立法蓝本上借鉴的却是《欧盟运行条约》第101条。因此，立足于我国本土法律环境，移植美国的术语体系，首先必须证成美国与我国的规范体系不存在根本的差异，否则会造成规制混乱的局面。

1.本身违法原则和合理原则的内涵及形成背景

本身违法原则和合理原则都是分析理念[11]。前者是指对于某些协议，无须通过经济分析就可以从其性质上推定其只能损害竞争或者产生的积极效果不可能弥补其对竞争造成的损害，因而直接判定其违法性。而合理原则则是对于除适用本身违法原则之外的协议，充分考察其排除、限制竞争的目的或效果的一种分析理念。本身违法分析原则源于美国法院对《谢尔曼法》第1条的“任何”作出的严格解释，即该条适用于“任何”限制贸易的协议、联合和共谋，并未考虑协议可能存在追求积极社会效益的目的[12]。

美国通过1911年的Dr.Miles一案判决首次正式确认对转售价格维持适用本身违法原则。本案中，联邦最高法院认为卖方的一般财产所有权一旦转移至买方，前者便无权对买方的所有权施加限制。最终，联邦最高法院依据《谢尔曼法》认定原告达成的转售价格维持协议直接违反了第一条规定，判决原告与销售商和批发商签订的转售价格维持协议无效。因此，本身违法的认定思路是指无须考虑该协议所欲达成的合理商业目的，也无须分析该协议对市场竞争造成的实际危害后果，当生产商与销售商达成的协议符合转售价格维持的形式要件时即可径直判决违法并予以禁止。

转售价格维持规制态度的转变发生在2007年Leegin案的判决中。Leegin公司制定了一项含有零售价格推荐的促销计划并要求其经销商遵照该价格执行。原告作为Leegin公司的经销商，拒绝接受后者的价格限制。Leegin公司以此为由停止向原告供货，后者随即指控Leegin公司的转售价格维持行为违反《谢尔曼法》第1条。最高法院多数意见表明对转售价格维持应当适用合理原则，肯尼迪大法官在该案作出如下论述：“本身违法原则仅适用于严重损害社会产出的限制竞争行为，但是经济学理论已证明转售价格维持有促进市场竞争的效果，因此应当采用合理原则对转售价格维持进行个案分析。”该案件之所以意义重大，在于其推翻了适用近百年的Dr.Miles先例，强调法院在审理转售价格协议时应当适用合理原则进行反垄断分析，并考察协议在不同市场结构下显现的不同作用。

2.本身违法原则和合理原则的本质区别

两者最主要的区别在于是否打开协议竞争效果分析的入口以及是否给予被告抗辩机会。对本身违法原则的适用主要是出于一种确信，即根据经验和逻辑对某些协议的经济效果有了确定的认识，相信该类协议只能产生限制竞争的效果并且不能产生效率，或者虽然能产生效率却不足以弥补巨大的竞争损害。因而可以直接通过本身违法原则禁止该类“几乎总是限制竞争”的协议。

严格来说，市场经济中产生的任何交易都是一种“限制竞争”行为。卖方与买方达成了交易，就意味着在本次交易中，其他买方便不能与卖方达成交易，也即本次交易行为对其他买方产生了排斥作用。然而，反垄断法不会因单个竞争本身受到破坏便采取规制行动，其作为普遍性的社会规范保护的应当是能够产生竞争的市场机制，也即竞争性的市场结构。因此，反垄断法禁止的协议应当仅指那些产生“不合理限制”的协议。具体来说，就是禁止那些可能或已经破坏竞争性结构，并且这种破坏性行为也并非实现某种效率所必需的协议。如何判断某些破坏竞争性市场结构的行为合不合理，就涉及分析原则和方法的问题。本身违法原则作为一种不容反驳或抗辩的分析理念，其在适用逻辑上就否定了转售价格维持能够产生效率的可能性，且过分强调了转售价格维持的违法性。

就目前的经济学研究表明，转售价格维持能够在集中度不高的市场结构中产生一系列促进竞争的效果，例如增加社会总产出、防止经销商“搭便车”的行为等。尤其是对于特殊产品而言，消费者需求往往不会遵循经济学的一般逻辑。对这些产品的转售价格维持反垄断规制适用本身违法原则的分析理念或不可抗辩的认定规则违背了反垄断法所追求的增加社会总产出目标。例如奢侈品因其特有的“炫耀/象征价值”所引发的消费行为就不能通过一般的经济学理论解释。奢侈品消费者购买的正是一种“距离价值”或者“大多数人无法得到的价值”，如果奢侈品低价或打折出售，反而会导致消费者需求下降，最终减少奢侈品总产出。这就不符合目前转售价格维持规制理论所依赖的一般需求规律[13]。因此，对于这些特殊行业或产品实施的转售价格维持，需要打通竞争效果分析的通道，考察该限制竞争行为是否为某种效率的实现条件。本身违法原则并不具备这种功能，需要合理原则承担这种使命。综上所述，本身违法原则和合理原则的本质区别在于是否打通了经济效果分析的通道。

3.我国引入本身违法原则/合理原则术语体系的合理性

如上所述，本身违法原则和合理原则都是一种分析理念。前者类似于一种封闭式的分析理念，主要依赖于法律认定的这种分析工具，即依照协议的性质认定其违法性，并且不接受当事人的反驳。后者则以一种开放的态度容纳了经济效果分析工具，并且结合司法执法资源或者举证便利等因素利用了法律推定技术。两种不同分析理念所依赖的背景在某种程度上反映了人们对协议具体效果的认识程度。目前在美国适用本身违法的协议有横向价格固定、市场划分和产量限制协议，并且仅当这些协议“赤裸裸”时才适用本身违法原则。这就意味着人们确信这三类协议在市场经济中几乎总是产生损害竞争的效果。但是对于原本适用本身违法原则的其他协议，例如搭售和旨在促进竞争的横向协议，美国都转而适用了合理原则。这种转变不仅反映了经济学和法学对待这些行为有了更深入的研究和了解，也表明人们更加谨慎地通过“不可反驳”的认定来调整具有复杂经济效果的协议。

然而有许多学者从我国《反垄断法》立法蓝本层面认为不能运用美国的反垄断术语评价我国的转售价格维持规制体系，或者在反垄断实施中不能接受美国的影响[14-15]，这种认识是不成立的。首先，本身违法原则和合理原则是判例法国家形成的一种分析理念，这种分析理念指导着各法域国家应当适用何种分析规则对协议进行考察。总而言之，就是在各国反垄断法都可以在构建具体的分析规则过程中决定是否开放协议的经济分析通道。开放此通道的法律规则属于合理原则，反之体现了本身违法原则分析理念。我国显然属于前者的范畴。其次，我国的转售价格维持规制体系虽是一种确定的法律规则，却与合理原则的分析理念不谋而合，两者并不相冲突。合理原则主要根据各种考察因素判断协议是否限制竞争或者是否产生效率，这正是我国反垄断法第14、第15条所确定的分析步骤。最后，合理原则适应了目前经济学理论对转售价格维持福利效果的判断，以及符合法律形式主义的要求。美国的本身违法原则与合理原则二分法更加强调对经济理论研究的吸收，为转售价格维持的效率挖掘提供了法律层面的条件。而《欧盟运行条约》第101条构建了稳定的法律分析体系，该分析体系能够在调整纷繁复杂的经济行为过程中展示出反垄断法固有的稳定和确定法律品格。

应当说明的是，本身违法原则和合理原则并非截然对立的两面。实际上，本身违法原则/合理原则体系和《欧盟运行条约》构建的转售价格维持分析框架均是对转售价格维持不同侧面的强调，前者是对转售价格维持所含效率的尊重，以及对人类在事物认识过程中暴露出的浅薄弱点的承认。后者是在瞬息万变的市场经济中保持了法律判断的可贵品质。两者并不会产生冲突。因此，我国《反垄断法》对欧盟转售价格维持规制体系的借鉴并非天然排斥了美国合理原则的影响。引入美国合理原则在适用过程中所体现的经济分析思维也绝非背叛了法律品格。结合两者的优势更有利于我国转售价格维持规制体系的长足发展。值得注意的是，对两者的借鉴不应盲目进行，而应当立足于我国整体的市场环境和行业的具体特点。

总而言之，本身违法原则和合理原则能够作为我国转售价格维持规制体系的评价术语，并且我国反垄断实务在遵循现行分析框架的同时也能够借鉴美国反垄断实务经验以及在此基础上形成的理念。

(二)界定合理原则与可抗辩的违法推定规则之间的关联

我国反垄断法理论界的主流观点认为实务界中司法机关采用合理原则规制转售价格维持，而执法机构用的是可抗辩的违法推定规则。这种观点不仅混淆了合理原则的概念，人为地割裂了合理原则和违法推定规则的联系，还将引导人们对违法推定规则的研究走向法律技术层面的认识误区，进一步阻碍了我国转售价格维持规制研究进入实质层面的讨论。

1.违法推定规则就是一种可抗辩的法律规则。推定是指在缺乏待证事实证据的情况下，根据基础事实与待证事实之间的常态联系来认定待证事实的一种方法[16]。这种常态联系又称盖然性，是指人们在对事物之间发生的关系尚未达到逻辑必然程度的认识时，不得已而利用的一种认识手段。从法律技术层面来看，基础事实在推定环节中实质上就是代证事实的一个证据，并且要求基础事实具备一定的盖然效力。既然基础事实与待证事实之间并不存在发生上的逻辑必然性，那么法律必须通过赋予承担不利后果的当事人抗辩的权利。这就意味着如果要采用法律推定技术认定某种事实，就同时赋予了另一方当事人通过事实证明反驳推定的权利，而无须在“法律推定”前面加上“可被反驳的”定语。具体到转售价格维持的违法推定中，只要买方对卖方的限制具备了价格控制的形式，则可以根据这个行为事实推定该行为排除、限制了竞争，因此是违法的。除非当事人完成抗辩过程，即可证明协议能够促进效率或者有利于实现公益目的。然而按照目前的经济学认识，当事人实施的转售价格维持不一定会满足垄断协议的构成要件，尤其是发生在集中度不高的市场上，转售价格维持一般会被生产商用作追求特定效率的手段。因此对转售价格维持适用违法推定的规则，允许协议当事人针对“竞争损害”或通过证明协议具有“效率或公益”而进行抗辩。如此，执法机构适用的就是“违法推定规则”，在违法推定前面加上“可抗辩”则有画蛇添足之嫌。值得注意的是，在协议认定中是否使用推定技术将对转售价格维持当事人产生程序和实体两个层面的影响，前者为协议“排除、限制竞争”举证责任的承担问题，后者为“举证不能”的后果承担问题。可以说，是否使用推定技术就是司法机关和执法机构在转售价格维持反垄断规制实务中产生路径分歧的根本问题。

2.违法推定规则强调的是在合理原则分析理念指导下的一种技术应用。根据我国《反垄断法》的规定，现行的转售价格维持规制体系要求举证主体在两个层面上承担举证证明责任：一是协议排除、限制了竞争；二是协议能否产生积极效果。前者是“竞争损害”证明，后者属于“效率或公益抗辩”证明。目前我国学者认为执法机构采用的“违法推定规则”实质上是根据转售价格维持的形式要件认定协议排除、限制了竞争并且不允许被告通过证明协议不会排除、限制竞争进行抗辩。然而这种“违法推定规则”仅仅是从协议的性质上对其违法性予以认定，并非否定协议能够产生的效率甚至获得豁免的可能性。这意味着当事人仍然可以通过证明协议的“效率或公益”对其违法性进行抗辩。该抗辩仍然离不开经济分析，具体来说包括转售价格维持的实施与促进效果或公益目的的联系，转售价格维持会不会严重限制竞争等。因此，“违法推定规则”仅仅是在“竞争损害”层面利用了法律推定技术，而在“效率或公益”层面上赋予当事人利用经济分析工具进行抗辩的权利。也就是说，“违法推定规则”属于合理原则下的一个具体法律规则而并非与合理原则相对。如果不对两者概念层面的混淆问题予以澄清，我国理论界和实务界对于转售价格维持的讨论难以进入实质层面。

3.司法机关和执法机构均适用合理原则，其规制路径的区别仅仅在于是否利用法律推定就协议“排除、限制竞争”的证明分配举证责任。无论是司法机关适用“谁主张谁举证”的一般举证责任分配规则，还是执法机构适用“违法推定”规则，都是在合理原则理念下构建的分析规则。

合理原则强调的是打开经济效果的分析入口，以判断转售价格维持“是否已经或将会破坏竞争性市场结构”以及“已经或将会破坏了竞争性市场结构，是否因此产生了积极效果”。然而由谁承担举证责任则是两个机关产生分歧的根本原因。司法机关主张由原告或执法机构对协议的“竞争损害”效果予以证明，而执法机构则直接推定协议限制竞争，然后由当事人证明协议具有促进效率的效果。司法机关在“竞争损害”层面的举证责任分配模式是根据《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《司法解释》)第7条的规定构建的。该规定要求在横向垄断协议的证明中将协议的“竞争损害”效果举证责任进行倒置处理，即根据形式要件对特定横向垄断协议的排除、限制竞争效果予以认定，进而由被告就协议不会产生“竞争损害”效果予以证明，推翻原告或执法机构的推定。这种横向垄断协议“竞争损害”的举证责任配置模式根据“言此即排他”的原则证成了以下举证责任分配模式，即限制竞争效果比横向垄断协议更为轻微的纵向协议应当由原告或者执法机构就协议的“竞争损害”予以证明。有学者认为这是“合理原则式的解读”，违背了《反垄断法》立法思路，割裂了第14条与第15条一致的立法逻辑，最终加重了原告的举证负担[17]。事实上根据《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(征求意见稿)第8条的规定，转售价格维持也应当在“竞争损害”的认定上适用“违法推定规则”。然而却在最终的《司法解释》中删去了这一规定，足以表明了司法机关对转售价格维持复杂经济效果的考量。执法机构在“竞争损害”层面采用“违法推定规则”的主要依据是对“原则禁止+例外豁免”立法模式的坚持[18]。

简而言之，司法机关认为应当由原告或被告证明协议破坏了竞争性的市场结构才能认定协议违法，执法机构则认为应当由被告证明协议能够产生效率或者促进公益目的的实现而排除协议的违法性。因此，司法机构和执法机构的分歧关键在于“竞争损害”层面的举证责任倒置上，即是否应当运用法律推定对协议排除、限制竞争效果的举证责任进行处理，而非在反垄断法调整中排除经济分析工具的运用。

4.纵向协议和横向协议也都适用合理原则。根据我国《反垄断法》第15条的规定，豁免条件适用于竞争者之间达成的横向协议，也适用于生产商与不存在竞争关系的交易相对方达成的纵向协议。豁免条件的证明同样离不开经济分析，因此我国在调整垄断协议时无一例外地进行了经济分析，即便是被美国适用本身违法原则的抑或是被欧盟纳入“核心限制”的横向价格固定、产量限制和市场划分协议。

综上所述，两种讨论都是表面或者概念上的辨析过程，并未完全触及转售价格维持规制的实质，但是如果不对其予以澄清，将会对理论研究和反垄断实务产生阻碍影响。正确的认识是，我国的转售价格维持规制体系排除了本身违法原则的生存空间，甚至对于任何协议的规制都以合理原则为指导，并根据对法条的不同理解而产生了以是否利用法律推定为区别的不同分析路径。

三、转售价格维持的最优规制路径

无论对我国现行转售价格维持分析框架作出何种解读，只要容许抗辩的存在，都属于合理原则的范畴。然而真正应当思考的问题是：如何在合理原则分析理念下选择转售价格维持的最优规制路径？目前理论界和执法机构都倾向于“原则禁止+例外豁免”的规制方法，而“两步骤”反垄断法分析方法因打开了“竞争损害”的分析通道，所以更加符合转售价格维持的规制逻辑。

(一)确定“原则禁止+例外豁免”的分析框架

认为“原则禁止+例外豁免”应当成为我国转售价格维持最优规制路径的观点主要出于两个层面的考量，一是立足于我国法律规定以及本土经济环境的论证，二是对域外影响的警惕与戒备。

1.“原则禁止+例外豁免”是建立在对我国《反垄断法》第14条和第15条基础上进行严格解释的分析方法。“原则禁止”是指结合第14条“禁止”的规定，无须判断转售价格维持的排除、限制竞争效果，根据协议的形式要件即可径直认定转售价格维持构成纵向价格垄断协议。然而如果协议当事人能够依据第15条证明协议能够产生效率，并且满足不会严重限制竞争，能够使消费者分享协议利益等条件，则可以推翻纵向价格垄断协议的违法性。

2.支持这种规制路径的原因很大程度建立在对“合理原则”的批判上。一是对美国Leegin案保持着谨慎的态度。该案的重大意义在于一改对转售价格维持的本身违法态度，转而适用合理原则。该分析理念对经济效率的重视吸引了我国大多数学者，并成为司法机关的主要规制方法。然而有学者则认为对合理原则的推崇会侵蚀我国《反垄断法》在制定法层面以及诉讼结构上体现的自主性，具体来说，美国通过Leegin案推翻转售价格维持的本身违法原则适用已经严重弱化了“遵循先例”这一判例法教义，何况我国是制定法国家，更不应当在不考虑我国现行立法以及运行模式的情况下对其予以移植。另外，美国采用合理原则的原因也在于对私人滥诉这种现实因素的考量。如果对转售价格维持适用本身违法原则，私人主体为了三倍赔偿会对许多促进效率的转售价格维持进行恶意诉讼，影响自由公平的市场竞争秩序。我国不存在这种问题，因此没有必要执着于合理原则。二是出于管理成本和错误成本最小化的考虑。管理成本强调的是执法能力的有限性和市场信息复杂性之间的关系[19]。在我国司法机关和执法机构存在人力、信息处理以及经济分析能力等各方面局限的情况下，对转售价格维持的复杂经济效果进行全面经济分析更显得捉襟见肘。因此，我国《反垄断法》应当原则上禁止转售价格维持，由举证更加便利的涉案经营者根据豁免条款对所实施转售价格维持的违法性予以抗辩。“错误—成本”是指基于任何法律规则都会在适用中对社会事实产生错误的评价，因此构建一项法律责任要充分权衡错误评价导致社会成本的大小。具体到转售价格维持规制层面，如果适用本身违法原则一概禁止该类协议并不允许当事人进行抗辩则会导致旨在追求效率的协议受到不当的禁止，该类错误评估的案件被称为“假阳性”案件。反之，适用合理原则对转售价格维持进行宽松的规制，则会使损害效率的协议逃脱反垄断法的制裁，该类案件为“假阴性”案件。原则性禁止转售价格维持会降低案件被错误评估的概率，因此是比较合适的。三是出于我国大企业的竞争意识以及对消费者利益的考虑。鉴于我国实施《反垄断法》的时间较晚，同时我国经济体制又处于转轨期，因此我国经营者普遍缺乏自由、公平的竞争意识。许多商业行为或竞争决策极有可能不会考虑到消费者的长期利益。许多具有直接竞争关系的经营者还明目张胆地制定横向价格垄断协议并且认为该类协议合法[20]。在这种市场环境下，如果还适用合理原则会进一步纵容经营者的违法竞争行为，原则性禁止转售价格维持则更有利于规范我国各行业竞争秩序，培养经营者的竞争合规意识。

然而通过反驳合理原则来证成“原则禁止+例外豁免”分析规则是不成立的。如上所述，我国现行的转售价格维持分析框架本来就是合理原则的具体应用，豁免条款的设置初衷就是基于对转售价格维持复杂经济效果的考量，《反垄断法》当然承认这一点。应当承认的是，这种分析的合理之处在于：如果用合理原则作为“转售价格维持规制方法”的标签，经营者将有可能无视《反垄断法》。对比之下，原则性禁止转售价格维持相当于通过宣言否定了该行为的合法性，有利于引导经营者对自己的竞争行为进行事前合规审查。

3.“原则禁止+例外豁免”模糊了转售价格维持的本质。这种规制方式的严厉性体现在排除了“竞争损害”层面的经济分析，意味着只要经营者达成的协议具备转售价格维持形式，则径直认定其构成纵向价格垄断协议。然而转售价格维持作为一种纵向限制，其本身并不构成垄断协议。

竞争只能发生在具有横向竞争关系的经营者之间，由于转售价格维持当事人之间不存在竞争，他们之间的协调并不会对竞争性市场结构造成影响。这是由于阻碍经营者提高价格的压力只能源于其现实竞争者和潜在竞争者。在正常的市场条件下，现实竞争者和潜在竞争者都不缺乏扩大产出的能力。转售价格维持并不能阻止同一品牌内生产商、购买商层面的竞争者作出扩大产出的行为。当协议当事人提高产品或服务价格时，消费者的需求将会转向现实竞争者和潜在竞争者，由此阻碍当事人获得提高产品价格的能力，市场效率并未由此遭受损害。然而在市场集中度较高时，转售价格维持有可能会因服务于经营者之间的横向协调行为或经营者的市场支配地位滥用行为而使协议当事人具备提高产品价格的能力，进而损害效率。五粮液实施的转售价格维持处罚公告发布的当天，贵州省发改委也发布了对贵州茅台转售价格维持行为的处罚公告。假设白酒市场结构比较正常，此时五粮液实施的转售价格维持行为则是不理性的，原因在于这种行为会让消费者产生购买竞争产品茅台酒的意图。但如果是同处于高端白酒市场的茅台公司也采取转售价格维持，那么二者就具有共同提高白酒价格的条件，并且让消费者别无选择，只能接受这样的价格条件，否则放弃需求。假如二者不存在任何要件形式的合约，那么二者共同实施转售价格维持表明，其正在运用协同行为形式达成横向协调行为，对其他高端白酒品牌的竞争进行排除和限制，构成垄断协议。但是执法机构却未对此进行深入分析，这是本案处理中最大的遗憾。

总而言之，转售价格维持并不会像横向协议一般通过协调行为直接消除相关市场上品牌内的竞争。但这并非说明转售价格维持不会损害竞争，而是表明其必须是作为横向垄断协议和滥用市场支配地位的一种手段行为才有可能对市场内的现实竞争者和潜在竞争者产生排斥作用。因此转售价格维持的正确分析路径是从生产商和经销商两个层面来考察他们是否通过转售价格维持来达成横向垄断协议或滥用市场支配地位行为，而不是作为一种独立的垄断协议类型予以规制。“原则禁止+例外豁免”规制方式根据转售价格维持的形式要件直接认定其构成纵向垄断协议，实则是阻碍了执法机构或协议当事人对转售价格维持竞争损害路径的考察，最终使转售价格维持背后的横向垄断协议行为或者市场支配地位滥用行为逃脱反垄断法的制裁。

(二)转售价格维持的“两步骤”反垄断法基本分析方法

转售价格维持使当事人拥有提高价格的能力，当事人通过该能力损害“效率”的行为方式，具体来说有四种情形[21]：一是生产商通过转售价格维持方式滥用市场支配地位；二是生产商与竞争经营者之间利用转售价格维持达成或维持横向垄断协议；三是经销商通过转售价格维持方式滥用市场支配地位；四是经销商之间利用转售价格维持达成或维持横向垄断协议。“原则禁止+例外豁免”规制方式由于不允许当事人就协议的限制竞争性进行抗辩而只能僵硬地把转售价格维持认定为纵向价格垄断协议，无法对转售价格维持的效率损害路径进行有效的识别和分析。目前有学者提出了“两步骤”反垄断法基本分析方法[22]，与“原则禁止+例外豁免”相比，该方法的最大特点是打开了“竞争损害”分析入口，不直接推定转售价格维持具有排除、限制竞争效果，因而在转售价格维持的分析上更能体现出其适用优势。

1.在“两步骤”基本分析方法调整转售价格维持的具体应用中，第一个步骤就是要对两个要件作出证明，不仅要对转售价格维持的形式要件进行证明，还要证明协议破坏了哪个层面的竞争性市场结构。实际上，后一个要件正是证明的难点，具体的分析路径如下：(1)生产商通过转售价格维持方式滥用市场支配地位，需要按照《反垄断法》的相关规定划分相关地区、产品市场并证明生产商在相关市场上具有市场力量。需要注意的是，市场份额并非经营者市场力量的唯一衡量标准。经营者是否具有市场力量还取决于经销商力量、该生产商在市场中的产能比重和市场壁垒[23]。(2)生产商与横向竞争者利用转售价格维持手段达成合谋时，应当考察实施转售价格维持的经营者合计起来是否拥有市场力量，也即考察其是否具有阻碍买方发生转向需求的力量。(3)经销商也有可能通过转售价格维持滥用市场支配地位，此时执法机构不仅需要考察经销商的市场力量，还需要考察该经销商的上游生产商或者达成生产商层面横向垄断协议的经营者联合是否具有市场力量。如果只是经销商具有市场力量而上游不具备时，意味着生产商层面存在充分的市场竞争，市场上仍有许多替代性产品可供消费者选择，经销商的滥用行为便无法阻碍消费者的需求转向。(4)经销商之间利用转售价格维持达成合谋时，执法机构也需要分别考察上游和下游的市场力量，只有当两个层面的经营者或经营者联合都具有市场力量时，该转售价格维持才构成横向垄断协议。

第二个步骤则是豁免条件的证明，如果认定转售价格维持构成横向垄断协议，则由协议当事人证明该协调能够或者已经促进效率，不会严重限制竞争同时使消费者受益。执法机构考察协议的目的或者效果后，认为该协议确实能够或者已经有利于社会总产出，促进效率，那么就应当豁免该横向垄断协议和作为“手段”的转售价格维持。反之，对二者予以禁止。如果认定转售价格维持构成市场支配滥用行为，则由当事人对“正当理由”要件予以证明。

2.“两步骤”基本分析方法克服了“原则禁止+例外豁免”的缺陷，即前者容许对转售价格维持的竞争损害方式以及效果进行正确的分析。同时，前者也具备了后者的合理之处，在于两个步骤的分析框架符合欧盟竞争法的规范构造以及运行逻辑。一方面尊重了转售价格维持的经济合理性和正当性，另一方面提供了反垄断法的制度支撑和秩序保障。在“错误—成本”理论的考量上，“两步骤”分析方法无须对协议的所有因素进行漫无边际的考察，既避免执法、司法资源的浪费，又能有效降低“假阳性”和“假阴性”案件发生的概率。

四、结语

反垄断法对于转售价格维持规制的规定是固定的，执法机构和司法机关基于对法条的不同理解而适用了不同的分析路径。但二者在各自的认定模式中都承认转售价格维持具有复杂的经济效果而未排除经济分析过程。因此二者的根本分歧并非“是否适用合理原则”，而是在协议的“竞争损害”层面“是否利用法律推定”。无论是主张“谁主张谁举证”的司法机关还是采用“违法推定规则”的执法机构，遵循的均为合理原则理念指导下的规制路径。概念上的混淆得到澄清后，对转售价格维持规制路径具体应用的研究才真正进入了讨论层面。“原则禁止+例外豁免”排除了转售价格维持“竞争损害”层面上的经济分析，直接将协议认定为纵向价格垄断协议，这是不符合转售价格维持本质的。竞争只能存在于竞争者之间，而转售价格维持的实施主体由于不处于同一竞争层面，其本身不能单独对竞争产生限制效果，除非协议作为横向垄断协议的达成手段或者是市场支配地位的滥用手段。“两步骤”反垄断法分析方法则打通了“竞争损害”层面的分析通道，使执法机构或司法机关能够正确认识转售价格维持的违法路径，并通过横向垄断协议或者市场支配地位滥用行为的有关规定对其予以规制，相对来说，该分析方法的科学合理性显而易见。