损害商业信誉、商品声誉罪的规范适用——以比例原则为分析语境

孙文杰

一、问题的提出：罪名适用的扩张与比例原则的引入

损害商业信誉、商品声誉罪是我国刑法第221 条规定的罪名，是为规制侵犯商誉的行为而设立的罪名。在适用该罪名时，需防止对公民正常的监督批评行为进行不必要的打压，因为在网络信息技术高速发展的今天，网络空间极大地丰富了言论表达的形式与内容，使网络不当言论行为与正常监督批评行为之间的界限越加模糊，从而加大了司法机关对此罪的认定难度，稍有考虑不周或价值偏移就容易导致该罪适用的扩张。例如，一度闹得沸沸扬扬的“鸿茅药酒案”，便是广东医生谭某因在网上发帖从医学角度分析并批评鸿茅药酒的疗效，提出“鸿茅药酒是来自天堂的毒药”的观点之后，被警方以此罪名予以逮捕的。有学者评价指出，该案中警方机械地以“存在价值贬损的行为就构成本罪”来侦办案件，违反了罪刑法定原则。①车浩：《车浩评鸿茅药酒案：错在违反罪刑法定与比例原则，而非跨省办案或证据不足》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=103658，访问日期：2021年10月10日。此外，司法实务中存在的重刑化倾向也在一定程度上影响了该罪的具体适用，导致适用门槛降低。例如，“毛某损害商业信誉、商品声誉案”中，法官主观推定“虚假信息必然使他人无形资产遭受损失”，并由此认定行为人造成的损害后果已达到此罪的标准①参见（2015）温鹿刑初字第468 号刑事判决书。。又比如，在“孟良损害商业信誉、商品声誉案”中，法官以“未经核实”的标准轻率地认定行为人存在此罪的主观故意②参见（2014）额刑初字第38 号刑事判决书。。需要注意的是，重刑化的司法倾向不仅仅只影响犯罪的认定，而且还会影响刑法手段的适用，进而导致行为人承受更重的刑法强制措施以及刑罚。有学者通过实证研究得出的结果也证实了此罪刑法手段偏重的情况，即认为此罪的审前羁押率过高，主刑裁量过重，缓刑适用率过低，罚金刑裁量随意性较大。③刘国平：《损害商业信誉、商品声誉罪司法适用实证研究》，《天水行政学院学报》2019年第1 期。

为了防止损害商业信誉、商品声誉罪在司法适用中的扩张，笔者建议引入比例原则对其加以规范与指导。比例原则又称“过度禁止原则”，其对于刑法的适用有着过滤“超额治理机制”的作用，因此，对于损害商业信誉、商品声誉罪的适用扩张问题能够进行有效治理，从而实现此罪在适用上的合理与规范。在比例原则的语境下，对于损害商业信誉、商品声誉罪的适用进行规范与指导的具体路径是借助适当性、必要性与均衡性等三项具有递进关系的子原则进行逐项审查。首先，依据适当性原则可以明晰此罪规制的目的取向以及与前置法的界限划分，从而界定此罪的适用范围；其次，依据必要性原则，可以明确此罪适用的前提条件以及在此基础上选择对行为人损害最小的刑法手段，从而对此罪的适用力度加以限制；最后，依据均衡性原则，可以考察此罪对行为人特殊预防的作用以及对公民监督批评权的保障，从而确保此罪适用功效的实现。

二、适当性原则：规制的目的取向及与前置法的界限划分

适当性原则又称合目的性原则，强调公权力作为限制公民基本权利的手段与其所欲追求的目的之间应是适当的，即手段与目的之间应具有相当的关联性。这种关联性的本意是为了解决公权力行为来源正当性问题，体现在刑法上就是要解决行为的应罚性问题。在刑法上，对于何种行为应受刑罚处罚的探讨，需要考察刑法本身所追求的目的及其与前置法之间的界限划分。④陈晓明：《刑法上比例原则应用之探讨》，《法治研究》2012年第9 期。就损害商业信誉、商品声誉罪而言，贯彻适当性原则，就是要厘清此罪规制的目的取向及其与前置法之间的界限划分。

（一）规制的目的取向：商誉与市场公平竞争秩序的复合法益

刑法罪名规制的目的取向实质上指的就是该罪名所保护的法益，而损害商业信誉、商品声誉罪所保护的法益与商誉权的性质以及商誉权的主体有着密切的关联。因此，认定商誉权性质、界定商誉权主体有助于更好地认知此罪所保护的法益。

传统上对于商誉权性质的认定有三种观点：一是人格权说，认为人格权是商誉权的本质属性，也是商誉权作为权利存在之根本；⑤王崇敏、郑志涛：《商誉权的法律性质和立法模式探究》，《当代法学》2018年第6 期。二是财产权说，认为企业名称权、企业商誉权都应该属于财产权而不是人身权或者其他权利；⑥江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第188 页。三是复合权利说，认为商誉权具有人格权和财产权双重属性。⑦肖楚钢: 《论商誉权及其民法典的定位》，《商业研究》2020年第1 期。笔者认为，从单一权利属性的人格权说或财产权说去理解商誉权过于狭隘或片面，兼而有之的复合权利说更符合对于商誉权性质的认定，因为商誉权的性质是以商誉本身为基础并由商誉的内容来决定的，而商誉本身是一种客观的社会评价，其内容不仅包含对与商品质量、服务水平相关的财产利益的评价，而且还包含对与商誉主体品格、企业道德、社会责任相关的人格利益的评价。另外，从商誉权的主体身份上来看，其是具有明显社会属性的商事主体，有别于一般意义上的民事主体。也就是说，商誉权主体的形成有赖于其在社会意义上参与的商事经营活动。商事经营活动的开展不是无序无章的，而是需要遵守一定的社会市场经济秩序。目前，公平竞争的市场经济秩序得到了普遍的认可，因而对商誉权的保护还涉及有关市场公平竞争秩序的维护问题。因此，笔者赞同目前学界通说的观点，即认为损害商业信誉、商品声誉罪所保护的法益是商誉和市场公平竞争秩序。①可参见马松建的《扰乱市场秩序犯罪的定罪与量刑》（人民法院出版社2006年版）和陈兴良的《罪名指南(上册)》（中国人民大学出版社2008年版）等文献。具体来说，可以从以下三个方面分析理解：

第一，从法益内部的逻辑关系来看，此罪复合法益中的商誉与市场公平竞争秩序不是互相独立的，而是有着密切关联的，体现在两者之间存在着纵向的位阶关系与横向的顺序关系。首先，从纵向的位阶关系上分析，商誉是此罪保护的初级目的，而市场公平竞争秩序才是此罪所追求的最终目的。从这个意义上讲，对于商誉的保护是实现市场公平竞争秩序的手段，而为了实现这一目的又必须依赖于对于商誉的保护。其次，从横向的顺序关系上分析，损害商业信誉、商品声誉罪要实现对于市场公平竞争秩序的保护必须先做到对于商誉的保护。也就是说，保护商誉是第一性，具有起始的优先性，保护市场公平竞争秩序则是第二性的，具有最终的指向性。

第二，从法益性质的类别归属来看，此罪虽然也保护具有个人法益属性的商誉，但从类别属性上看，这应归属于集体法益。这一点可以从损害商业信誉、商品声誉罪在刑法条文中的体系定位及其保护法益的生成原理上来论证。一方面，从该罪在刑法条文中的体系定位上分析，其规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中，更准确地说是在刑法第三章第八节“扰乱市场秩序罪”之下的子条款，因此，该罪法益的性质类别应与扰乱市场秩序罪保持一致。扰乱市场秩序罪所保护的法益是市场秩序，而市场秩序是公认的集体法益，正如有学者指出“市场的经济秩序具有公平性，对于任何参与到其中的人而言，这种公平性都是重要的集体法益”。②王永茜：《论集体法益的刑法保护》，《环球法律评论》2013年第4 期。因此，此罪所保护的法益也应属于集体法益。另一方面，从该罪保护法益的生成原理上分析，其是以保护具有个人法益属性的商誉为手段来保护具有集体法益属性的市场公平竞争秩序的。也就是说，此罪保护的个人法益只是其保护集体法益的生成途径，集体法益相对更为关键、重要，因此集体法益的属性更能代表此罪所保护法益的性质。

第三，从法益所保护的具体内容来看，损害商业信誉、商品声誉罪所保护的对象是他人的商业信誉、商品声誉，但这种保护不是无限制的保护，而是存在一定的范围限制的，主要体现在商誉的客观真实性与商誉的主体范围这两个方面。就前者而言，此罪并不保护虚名，也即其所保护的不是现在享有的社会评价（事实的商誉），而是本来应有的社会评价（规范的商誉），因为对虚假商誉名声的保护实质上是违背市场公平竞争秩序目标的；就后者而言，此罪保护的主体应包括行业但不应仅限于经营者，原因有二：一是此罪本身就是一个选择性罪名，不仅保护他人的商业信誉还保护他人的商品声誉，而他人商品声誉的范畴是能涵摄具体行业商品声誉的，因此，从文本解读来看，此罪所保护的主体是可以包含行业的；二是把行业包括在主体范围内并没有超出此罪所保护的法益范畴，因为其所保护的法益之一就是市场的公平竞争秩序，而对这一目标的追求显然不应只停留在经营者个体之间的关系，还应包括行业之间以及行业与经营者之间的关系。

（二）与前置法的界限划分：以商誉侵害达到损害程度为标准

损害商业信誉、商品声誉罪与前置法界限划分的关键在于划分标准的认定，而在此之前需要对该罪前置法的范围加以明晰。

目前，学者在讨论损害商业信誉、商品声誉罪的前置法时，似乎把范围仅限于行政法中的反不正当竞争法，③可参见卢建平、司冰岩的《刑事一体化视野下网络商业谣言的法律规制——以损害商业信誉、商品声誉罪为例》（载《法学论坛》2020年第1 期）和龙俊的《论体系解释下商业诋毁的法律认定——基于反不正当竞争法和刑法的双重视角》（载《经济法论丛》2019年第2 期）等文献。理由是此罪与反不正当竞争法在立法进程上有着直接的跟随性，这可以从损害商业信誉、商品声誉罪设立时的背景与目的中看出。当时，我国正从计划经济向社会主义市场经济过渡，市场竞争日趋激烈。为了防止捏造、散布虚假事实侵害他人商誉的行为，同时也为了与反不正当竞争法第11条关于诋毁商业信誉的规定相衔接，我国在1997年修订刑法时增设了损害商业信誉、商品声誉罪。但该罪与反不正当竞争法中的相关规定存在一定的龃龉，尤其是在行为主体上，该罪有着更为宽泛的解读。在反不正当竞争法第11 条关于诋毁商业信誉的规定中，其明确规定行为主体为经营者，而损害商业信誉、商品声誉罪对行为主体却没有明确规定。刑法学者大都认为该罪指的应是一般主体，①周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第276 页。因而如果把此罪前置法的范围仅限于反不正当竞争法，就会导致主体设定超出了前置法的规制范围，从而与刑法谦抑性原则相背离——即刑法应该当其他法律的保障法，具有二次性与补充性，刑法中的犯罪设定不可违反“无先而后”的逻辑规则。②姜涛：《比例原则与刑罚积极主义的克制》，《学术界》2016年第8 期。为了解决损害商业信誉、商品声誉罪与反不正当竞争法之间的龃龉，保持此罪与前置法在法体系上的连贯与融通，学者们不得不通过目的性解释扩张反不正当竞争法的适用范围，或者通过对于立法规定的批判来论证应扩大反不正当竞争法的适用范围。笔者认为，损害商业信誉、商品声誉罪实质上是对于侵犯商誉行为的规制，这种犯罪行为并不是一种纯粹意义上的行政犯，而是夹杂着自然犯的属性。因此，在对该罪前置法范围进行考察时，如果只限于行政法的范畴，就会产生上述困境；但如果把考察范围扩大到民法领域，那么此罪与前置法在法体系上就能很好地实现融洽与连通。这是由于民法在关于侵犯商誉行为的规定上有着更为广泛的内容，例如民法典第1024 条第1 款规定，民事主体享有名誉权，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。这一条款在主体范围上不再仅限于商事主体，而是扩大到一切民事主体，而且在对象范围上也不仅限于商誉，而是一般意义上的名誉，在行为方式上也以更加宽泛意义的用语来表达。因此，损害商业信誉、商品声誉罪的前置法范围应当定位于行政法与民法两大部门法，其前置性规范应在行政法与民法涉及的相关条款中进行考察。

在明晰损害商业信誉、商品声誉罪的前置法范围后，就需要界定此罪与前置法之间的划分标准。此罪与前置法规制的对象都是侵犯商誉的行为，但规制对象的侵害程度是不一样的，因此，可以根据对于商誉侵害程度的高低来作为此罪与前置法之间界分的标准。具体可以划分为以下三种情形：

在第一种情形中，行为人对商誉侵害的程度比较轻微，属于一般性的不恰当评价，是现实中比较常见的对于他人商誉进行轻微性贬损评价。其评价并不是基于客观、中立的立场，而是带有一定的主观个人价值偏向或是情绪倾向。虽然这也会对于他人商誉造成一定的影响，但影响并不是很大。此种情形一般属于民法调整的范围，可以依据民法中侵权法的相关规定，在排除免责事由的情形下让行为人承担相应的民事法律责任。

在第二种情形中，行为人对于商誉侵害的程度比较严重，属于比较恶劣的商誉诋毁。这通常是指行为人为了实现一定的非法目的，通过编造、传播虚假信息或误导性信息的方式来诋毁他人商誉，并对他人商誉的形象、口碑或经济效益造成比较严重的影响。在这种情形下，如果行为主体是经营者，则可依行政法进行规制，如反不正当竞争法第23 条就规定了行为人对商誉诋毁所应承担的具体行政责任；如果行为主体是非经营者，则应依民法进行调整，按照民法中侵权法的相关规定，在排除免责事由的情形下让行为人承担相应的民事法律责任。

在第三种情形中，行为人对于商誉的侵害达到十分严重的程度，属于最为恶劣的商誉损害。这一般是指行为人通过捏造虚假事实，并以广泛散布的方式来故意损害他人的商誉，不仅对他人商誉造成了严重的负面效应，还干扰了市场的正常秩序，严重影响了商誉主体与其他同业市场主体之间的公平竞争。对于这种情形，必须通过刑法进行规制，而设立损害商业信誉、商品声誉罪的目的就是为了规制这种商誉侵害的情形。

由此可知，在关于商誉侵害的三种情形中，损害商业信誉、商品声誉罪与前置法的界限划分是以商誉侵害后果达到十分严重的损害程度为标准的。具体来说，就是此罪的适用范围只能针对侵害商誉且损害程度达到严重影响市场公平竞争秩序的行为。

三、必要性原则：罪名的适用条件与作为最小损害手段的确定

必要性原则又称最小侵害原则，强调公权力在具体运作过程中所选择的手段是必要的并且对当事人造成的损害也是最小的，即在对多种合目的手段之中选择适用对公民个人权利侵害最小的那个。①于改之、吕小红：《比例原则的刑法适用及其展开》，《现代法学》2018年第4 期。这种选择的本意是为了解决公权力行使本身的正当性问题，体现在刑法上就是解决行为应罚性的问题，即在何种情况下需要动用刑罚。此时，就需要考察适用刑法的前提条件以及选择对行为人损害最小的刑法手段。就损害商业信誉、商品声誉罪而言，贯彻必要性原则，就是要明确该罪的适用条件以及对行为人损害最小的刑法手段。

（一）具体适用条件的确定

要明确损害商业信誉、商品声誉罪的具体适用条件，便需对此罪的犯罪构成要件要素加以厘清，这可以根据犯罪构成的主客观两个层面展开。

1.客观层面上行为与结果的释明。在刑法条文上，损害商业信誉、商品声誉罪的表述为“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉”，即该罪的行为方式是捏造并散布，行为内容是虚伪事实，行为对象是他人的商业信誉、商品声誉。但目前学界对于此罪的行为方式、行为内容以及行为对象都存在一定异议，需要进一步阐释。

第一，在此罪行为方式的认定方面，有学者认为捏造不是此罪的实行行为，散布才是此罪的实行行为。其理由是单纯的捏造行为不具有法益侵害的紧迫危险，而单纯的散布行为则具有。②张明楷：《刑法学（下）》（第五版），法律出版社2016年，第830 页。笔者并不赞同这种观点，因为捏造与散布应该是一个整体，共同构成此罪的实行行为，用割裂的方式进行相互比较，必然会得出有一个行为更具法益侵害的危险性，进而来否定另一个行为的必要性。因此，这样的理解明显缺乏说服力，笔者认为此罪的行为方式必须同时满足捏造与散布两种形式。

第二，在此罪的行为内容即虚伪事实方面，不能仅仅凭借事实的客观方面便加以判断，因为现实生活中除了真、伪两种事实之外，还存在一种未定论的事实，如以现阶段科学技术难以下定论的事实或极具私密性从而难以鉴定真伪的事实。对于这种未定论的事实，有学者提出行为人散布事实需有相当的资料、根据支撑，否则会被认定为虚伪事实。③杨绪峰：《损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨》，《政治与法律》2019年第2 期。笔者赞成这一看法，因为这其实就是审查行为人在散布信息时是否尽到了合理的核实义务，如果尽到了合理核实义务，就可认定为真实事实，否则便是虚伪事实。需要注意的是，对于虚伪事实的认定不能过于僵化，不能过分强调一些不重要的细节内容。例如，行为人举报并散布某公司偷税漏税1000 万，但是实际上该公司只偷税漏税100 万或是偷税漏税高达1 个亿。在这种情况下，认定行为人散布的信息是虚伪事实就不合理了。

第三，在此罪的行为对象方面，有学者认为散布未涉及经营活动或商品的虚假信息是不能认定为侵害他人商业信誉、商品声誉的。④石聚航：《损害商业信誉、商品声誉罪的规范解释》，《政治与法律》2018年第8 期。笔者对此观点存有疑问，因为其过于重视商誉的财产利益一面，而忽视了商誉的人格利益方面，可能导致对象范围的界定过于狭窄。笔者认为，在认定商誉遭受行为不法侵害时，既可以根据与商誉相关的商品质量、服务水平等财产利益方面来进行认定，也可以根据与商誉相关的商誉主体品格、企业道德、社会责任等人格利益方面来认定。当然，也可以结合这两方面共同来认定。

关于损害商业信誉、商品声誉罪的结果，刑法条文的表述是“给他人造成重大损失或者其他严重情节的”，即此罪的结果要求必须是重大损害或严重情节。结合2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第74 条，可以将此细化为四种情形：一是给他人造成直接经济损失数额在50 万元以上的；二是直接经济损失未到50 万的情况下，利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；三是直接经济损失未到50 万的情况下，造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上或者破产的；四是其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的。在这四种情形中，第二种情形的规定过于草率，如果在实践中机械地适用，很容易导致入罪扩大化。比如，在微信朋友圈内发布损害他人商誉的信息，即使没有造成任何直接经济损失，但按此规定也可以构成损害商业信誉、商品声誉罪。因此，不能机械地根据字面含义进行解读，认为只要利用互联网或者其他媒体进行散布有损于他人商业信誉、商品声誉的信息就达到此罪的入罪标准，而应在比较其他三种情形具有同等危害标准的前提下进行判断。具体而言，可以通过信息被浏览和被转发的次数来判断造成的危害性程度。对此，“两高”2013年联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》可以作为参考。该解释第2 条规定，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，才能够被认定为“情节严重”。

2.主观层面上罪过形式的释明。毫无疑问，损害商业信誉、商品声誉罪的罪过形式应是故意。但是，有关此罪的主观故意中是否包含间接故意的形式则是存在争议的。有的学者明确提出，此罪的主观故意应限于直接故意；①王庆民、徐莹、蒋熙辉：《论损害商业信誉、商品声誉罪》，《中国刑事法杂志》2000年第4 期。有的学者认为，此罪的主观方面需要具有损害他人商业信誉、商品声誉的犯罪目的，而间接故意是没有犯罪目的的，从而间接表明此罪的主观故意应限于直接故意。②刘宪权：《刑法学下》（第五版），上海人民出版社2020年版，第539 页。不过，也有学者认为此罪的主观故意中应包含间接故意。③谢雄伟、施雄文：《损害商业信誉、商品声誉视角下的刑法规制研究》，《广州大学学报》（社会科学版）2018年第9期。笔者认为，此罪的主观故意中不应包含间接故意，应仅限于直接故意。因为犯罪行为人捏造并散布有关他人商誉的虚伪信息时，一般都能认识到自己行为会侵害他人的商誉，从而符合故意中的“明知”。既然行为人已经明知结果有发生的可能，那么只要结果发生了，行为人的主观心态至少也能评价为放任。也就是说，犯罪行为人在主观方面至少可以评价为间接故意。因此，如果损害商业信誉、商品声誉罪的主观故意形式中包含间接故意的话，那么就会出现此罪主观故意的认定完全由侵害他人商誉的危害结果是否发生来决定，由此会导致此罪主观故意的认定丧失了对犯罪限定的意义。

（二）最小损害手段的确定

在满足损害商业信誉、商品声誉罪适用的具体条件后，就需要确定此罪的适用是对行为人损害最小的手段。这需要先厘清刑法手段与前置法调整手段之间的关系，然后再考察此罪刑罚内容的相关规定，最后选择对行为人适用损害最小的刑罚。

首先，从刑法手段与前置法调整手段之间的关系来看，只有在前置法的调整手段不能充分规制行为人侵犯商誉的行为时，才需要刑法手段加以介入。也就是说，损害商业信誉、商品声誉罪的适用不仅要满足犯罪构成所需的入罪条件，而且还需要排除相应的出罪事由，否则就违反了刑罚作为“最后手段的原则”，也就更谈不上探讨所采取的刑法手段是否对行为人损害程度最小的问题了。因此，在明确入罪条件的基础上，还需要对是否存在出罪的事由加以进一步考察。根据法秩序统一原理，在某个部门法中合法化的事由，可以成为在另外一个部门法中合法化的事由。④陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，《法商研究》2021年第2 期。也就是说，当前置法明确为合法时，此罪便不能成立。在损害商业信誉、商品声誉罪的前置法中，民法规定了侵犯商誉行为的免责事由，即行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任。因此，若行为人侵犯商誉行为是因公共利益而为的，则可以被评价为合法行为，由此也就可以排除此罪的适用了。

其次，刑法第221 条规定了损害商业信誉、商品声誉罪的刑罚内容，即捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。由此可知，此罪的刑罚包括主刑与附加刑，主刑为两种不同强制程度的人身自由刑，即有期徒刑与拘役，并规定了最高时限为两年；附加刑为罚金，有单处与并处两种处罚形式。

最后，对于如何选择对行为人适用损害最小的刑罚，应通过行为人侵害法益的危害程度来进行判断。也就是说，对犯罪行为人所适用的刑罚应与其所侵害商誉的危害程度相当，不应超过必要的限度，以保障对行为人造成的损害最小。对于商誉被侵害程度的认定，可以通过行为的危险性与结果的危害性等两个方面加以考察。从行为的危险性上来看，行为人捏造有损他人商誉的虚伪事实的可信度越高，散布有损他人商誉的虚伪事实的传播范围越广、数量越多，则造成的危险性也越大，就需要考虑更重的刑罚配置。从结果危害性上看，因商誉侵害而造成的经济损失越大，或影响正常经营活动的程度越强，则造成的危害后果就越严重，也需要考虑更重的刑罚配置。另外，在刑罚配置时，还应当注意主刑与附加刑之间的合理与协调，避免为了一味追求打击犯罪而盲目地对行为人同时适用过重的人身自由刑和罚金刑，造成过度的刑罚负担。当然，也要防止不恰当地仅适用罚金刑，从而造成“花钱赎罪”的负面效果。

四、均衡性原则：特殊预防的考察与对监督批评权的保障

均衡性原则又称狭义比例原则，强调行使公权力所增加的公共利益应与由此对公民造成的损害相称，即对手段进行利弊衡量时，其所产生的利益应大于所造成的损害，否则该手段就不能被认为是合理的，也就不符合均衡性原则。均衡性原则的本质为目的必要性分析，其功能在于保障权利不被过度侵害和促进社会整体福利。①刘权：《均衡性原则的具体化》，《法学家》2017年第2 期。因此，均衡性原则的实质就是对公权力行使效果进行考察，体现在刑法上就是对其手段适用的效果进行测评，这可以从犯罪预防与权利保障等两个方面展开。就损害商业信誉、商品声誉罪而言，贯彻均衡性原则，就是要从刑法手段损害角度考察其对行为人的特殊预防作用，并在增进公共利益的同时注重对公民监督批评权的保障。

（一）对行为人的特殊预防作用

动用刑法手段必然会给行为人造成一定的损害，比如影响就业机会等，因此除了从法益侵害的角度论证刑法手段适用的必要限度外，还要从行为人人身危险性的角度考察刑法手段适用的合理强度，从而使行为人受到公正合理的刑罚处置，防止出现行为人由于惩处不公而没有诚心悔过，继续违法犯罪的情形。如果是这样的话，就会背离刑法的特殊预防作用。对于行为人人身危险性程度的判断，可以通过以下三个方面加以考察：

第一，在主观心理因素方面，具体可以通过行为人的犯罪需求、自身的理想、信念和世界观以及行为人的性格等三个维度进行考察。一是在犯罪需求上，通常情况下如果行为人存在犯罪需求，则其人身危险的程度更大。比如，在损害商业信誉、商品声誉罪中，行为人如有损害他人商誉的内在愿望，则其更具人身危险性。二是在行为人的理想、信念和世界观上，往往越是缺乏正确的理想、信念和世界观，就越难以抵制外界的诱惑而走上违法犯罪道路，其呈现出的人身危险性也就越大。比如，在损害商业信誉、商品声誉罪中，品行不良、见利忘义的行为人更具有人身危险性。三是在行为人的性格上，通常越是具有偏执、任性、固执、冷酷无情等异常性格的人，越具有更大的人身危险性。比如，在损害商业信誉、商品声誉罪中，偏听偏信，又爱造谣生事的行为人也更具人身危险性。

第二，在客观行为因素方面，具体可以通过行为人的违法犯罪史、行为人实施犯罪的行为方式与危害后果以及行为人被追诉后的行为表现等三个维度进行考察。一是在行为人的违法犯罪史上，通常是有违法、违规或犯罪记录的行为人要比没有这些情形的行为人更具人身危险性，并且不法记录越多，人身危险性也越大。如果犯有损害商业信誉、商品声誉罪的行为人之前已经多次实施过相关犯罪行为，则其更具有人身危险性。二是在行为人实施犯罪的行为方式和危害后果上，通常是行为人实施犯罪行为的手段、方式越卑劣，造成的后果危害越严重，其人身危险性也越大。在损害商业信誉、商品声誉罪中，行为人污蔑他人商誉的行为越恶劣，造成商誉损害的程度越严重，其越具有人身危险性。三是在行为人被追诉后的行为表现上，若存在自首、立功、坦白、积极赔偿等具有悔罪心理的行为表现时，则表明行为人的人身危险性不大；但若存在百般抵赖或故意销毁、隐匿罪证的行为表现时，则意味着行为人具有较大的人身危险性。在损害商业信誉、商品声誉罪中，行为人如果不积极配合办案、拒不认罪，则其更具人身危险性。

第三，在其他参考因素方面，还可以结合个人特定生活经历、家庭状况、职业状况、受教育状况等因素，对行为人的人身危险性进行综合判断。

此外，在损害商业信誉、商品声誉罪的刑法手段具体适用上，考虑到其刑罚的最高设置只是两年有期徒刑，属于典型的轻罪，意味着犯罪行为人的人身危险性普遍不是很高，因此，对于行为人的实刑判处要更为慎重，可以多考虑适用缓刑，特别是那些已与受害者达成和解的案件。

（二）对公民监督批评权的保障

作为一种公权力的运用，刑法手段的根本目的是保护和增进公共利益。但在适用时，也需要注意其自身造成的损害，尤其当适用对象是个体公民时，更要注意保障公民基本权利的正常行使，防止公权力过度扩张而侵害公民的基本权利，进而影响其公益目的的实现。

就损害商业信誉、商品声誉罪而言，其刑罚的适用在实质上是通过保护商誉、维护市场公平竞争秩序来增进公共利益，但如果适用不当，便可能影响公民监督批评权利的正常行使。有学者就认为，此罪在司法实践中已经成为公司等商业机构对抗批评者的强大武器，并由此呼吁司法者应适度容忍不完全正确的批评，至少应尽量避免将其适用于不涉及商事竞争的情形。①缪因知：《损害商誉罪适用研究：自舆论监督的视角》，《法治研究》2017年第2 期。笔者赞同这一呼吁，为了防止该罪被公司等商业机构利用为对付批评者的工具，必须更加注重对公民监督批评权利的保障。具体可以从以下三个方面加以认识理解：

第一，从商誉致损与恢复的具体情况上进行考察，虽然商誉本身是一种通过人们的主观认识与评价而形成的社会存在，但并不意味着它一旦被批评、攻击就会致损，特别是那些实力与信誉雄厚的市场主体，不仅自身商誉的信用度很高，而且捍卫自身商誉的能力也很强大。同时，在商誉恢复方面，商誉权主体本身也应该积极澄清事实，保护自身的商誉。有些情况下，这可能也是恢复商誉的成本最低的方法。因此，关于批评者对于商誉的批判与攻击，不能简单地只考虑商誉表面的致损情况，还需要结合具体情况考察商誉权人对于自身商誉维护的实际能力与恢复商誉的积极性。

第二，从批评者与商誉主体的身份关系上进行考察，一般可以分为竞争者与非竞争者，其中非竞争者的批评往往具有更强的社会价值，构成舆论监督。例如，消费者对经营者的产品质量、服务质量进行批评与评论是有助于市场的监督与管理的。因此，对于非竞争者对商誉的批评与攻击，理应更加谨慎地适用此罪，否则很容易削弱非竞争者进行舆论监督的社会作用。

第三，从此罪惩处批评者的效果与影响上进行考察，此罪对违法者的惩处只是一种手段，其目的是保护商誉与市场公平竞争秩序。但如果此罪的惩处方式或力度有违于其所追求的目的时，就会产生不良的社会效果，导致司法公信力的下降。同时，可能还会产生一些不好的后续影响，如公民可能因担心承担罪责而不敢发表有关商誉方面的评论，致使某些劣质或假冒商品横行于市。因此，在对商誉的批评者适用此罪时，不仅需要从本罪设立的目的上考察其适用的预期效果，还需要从社会反响中考察其适用的后续影响。

五、结语

网络不当言论的繁杂难辨与重刑化思想的根深蒂固导致损害商业信誉、商品声誉罪在司法适用中的扩张。为了防止这一现象，限制此罪刑法手段的过度适用，有效发挥其法益保护、行为规制的作用，实现此罪在具体案件中规范适用的法治效果，有必要引入具有过滤“超额治理机制”作用的比例原则，以此进行规范与指导。也就是说，要通过适当性、必要性与均衡性等三项子原则来对损害商业信誉、商品声誉罪的适用进行规范性审查，明确其适用范围、限制其适用力度，从而实现此罪对商誉以及市场公平竞争秩序的法益保护和对行为人特殊预防的作用，并在增进公共利益的同时兼顾对公民监督批评权的保障。