当事人意思自治视角下临时仲裁的本土化进路

张心童，蒋 慧

（广西民族大学，广西 南宁 530006）

仲裁之所以能成为国际商事领域推崇备至的解纷手段，归功于当事人意思自治原则的充分发挥使程序富有弹性。仲裁产生于商人合意。当事人意思自治是仲裁的核心要义和最大特色，在临时仲裁中体现得最为彻底。临时仲裁作为一项成熟的国际通行制度，在我国却缺位多年。在仲裁国际化的趋势下，《中华人民共和国仲裁法（征求意见稿）》（本文简称《仲裁法（征求意见稿）》）对此做出了积极回应。制度体系的搭建，须站在理性的高度对其现实必要性与操作可行性进行系统评估，《中华人民共和国仲裁法》（本文简称《仲裁法》）的修订驱使着对临时仲裁的深入研究。

对临时仲裁的研究，多数以概念比较分析为研究路径[1]，从临时仲裁与机构仲裁的对比中提炼其特性，并从时代背景、实践需求等角度分析引入临时仲裁的必要性[2]。建构临时仲裁的中国路径，首要的是在立法中明确其合法地位[3]，并以自贸区为“试验田”尝试建立临时仲裁规则[4]。对于临时仲裁与机构仲裁的关系，摒弃了绝对的区别视野，趋于理性，以二者关系之优化为视角[5]，着眼于调动仲裁机构的协助积极性，为临时仲裁的发展铺平道路。总体而言，学界的讨论逐渐理顺了临时仲裁的制度概念及发展路径，但对临时仲裁背后当事人意思自治的核心要义及本质鲜有触及。本文将以此为切入点，探讨临时仲裁的根源价值与比较优势，分析其基因与我国法律文化及本土规范的矛盾，并提出临时仲裁本土化的制度因应。

一、核心要义：当事人意思自治

当事人意思自治原则滥觞于私法自治原则，最终演化成为国际私法领域合同法律适用的重要理论，指当事人得以在契约中自由选择合意适用的法律。临时仲裁是现代裁判方式的一种，案件的当事人将纠纷提交给信赖的第三人进行裁判，裁判结束后裁判者的使命归于结束，仲裁庭自然解散，整个仲裁庭及裁判规则、运行程序对于纠纷案件如同“量体裁衣”般完全适应[6]，与当事人意思自治原则具有高度适配性。

（一）程序可塑性强

黑格尔将法律为代表的社会制度视为自由得以实现的路径，在私法领域，“自由”衍化为“意思自治”的法律概念，得到了制度的承认和维护，且在相当程度上成为意思自治的主要内容[7]。与机构仲裁相比，临时仲裁在程序上塑造的自由程度是其最大的优势。其一，仲裁庭组建的自由。临时仲裁的英译沿用拉丁语词源“Ad Hoc”，译为“为某种目的设置的”，临时仲裁庭一般无固定组织、地点、人员和仲裁规则，允许不依附任何常设机构，依据双方当事人协议组建，裁决后即行解散，可谓是私人订制的“一次性”仲裁庭。其二，仲裁程序的自由。临时仲裁与机构仲裁相比的显著优势就在于其程序可塑性更强，当事人可依其意志按需设置仲裁程序，程序启动、审理方式和期限、仲裁规则框定、法律依据选择、仲裁员选任及其权限，乃至是否设置反悔退出机制，均由双方当事人商定，但因机构仲裁对仲裁规则适用的决定权，在一定程度上保留了仲裁机构参与案件管理的可能，如国际商事仲裁院（ICC）的仲裁规则中就规定仲裁裁决书需要提交仲裁院审核，仲裁庭可对裁决书形式进行修改。然而，临时仲裁的程序可塑性也使其陷入了仲裁结果以及仲裁公正性难以预测的泥潭，其原始形态中缺乏约束的“自由”并非现代规则的追求，公正是程序制度的首要价值。因此，当临时仲裁被纳入制度体系中，临时仲裁必将要经历规范性和合理性改造。

（二）当事人“沉浸式”参与

无论何种仲裁方式，均是将案件交由仲裁庭托管，不同的是，机构仲裁因依托常设机构具有了可触性，机构为当事人提供规则基础，而规则的制定体现着机构的选择，每一程序均因机构的安排而确定。临时仲裁在仲裁庭尚未组建之前，并没有确切的存在，这种模糊性和不确定性形成了对当事人深度参与的依赖，每一步骤都充分体现并依托着当事人的自主选择，临时仲裁不加干涉地确信当事人拥有纠纷解决及程序管理能力，最大限度地激发当事人管理自我事务的自觉，当事人对程序的参与犹如在量体裁衣中做自己的裁缝。机构仲裁遵循确定的规则，大大增强了结果的可预测性，但也在一定程度上弱化了当事人的选择。相较而言，当事人的主动参与是临时仲裁的内在动力，更是其运行启动的关键，因而临时仲裁必然在最大限度上赋予当事人驾驭程序和选择规则的机会。临时仲裁仰赖人对程序的顺利推进，实际上是一种理想化状态，仲裁具有一定风险，而人的作用加剧了这种风险[8]，若放任不予管控，则人可能凌驾于规则之上，产生与仲裁基本价值相悖的结果。因此，在现代法治文明的意蕴下，必然要在保留尊重当事人意思自治内涵的基础之上，剥除临时仲裁中与规则主导型社会不相适应的部分。

（三）自治的边界

强制规定是当事人意思自治的边界，也是临时仲裁的制衡规则。国际上的强制规定由不可抗力原则、跨国公共秩序、缔约地法的强制规定、仲裁地规则四类组成[9]。强制规定是一个根植于当事人意思自治、法律主权与仲裁独立性原则之间的根本问题，对其的适用将会给仲裁结果造成决定性的影响，尤其因为仲裁裁决只有通过国内司法系统才得以承认与执行，在司法审查的过程中，法院适用的实体法是本国的法律，包括本国法律中的强制性规定及通过本国批准和保留的国际条约，这些不再属于当事人意思自治的范畴，如若临时仲裁违反了强制规定，当事人的利益或将落空。强制规定构成了临时仲裁的外部边界，而由于双方当事人配合不佳导致的程序失灵则是临时仲裁的内部僵局。临时仲裁程序的顺利进行要求双方当事人的想法高度一致，而现实中一旦双方之间存在隔阂，程序的开展乃至仲裁庭的组建都有可能陷入停滞。有鉴于此，多国仲裁法中规定临时仲裁可寻求仲裁机构的协助，因而临时仲裁并非绝对自由的存在。

二、缺设之因：西方基因与本土规范的矛盾

我国作为《纽约公约》的缔约国，必须承认和执行其他缔约国做出的符合条件的机构仲裁和临时仲裁裁决，但1994年通过的《仲裁法》并未承认临时仲裁的合法地位。直至2016年最高人民法院发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，国内制度才审慎地为临时仲裁打开了大门。在我国，自《仲裁法》颁布施行以来，临时仲裁缺设二十年之久，与其基因特质同我国本土规范文化的矛盾不无关系。

（一）本土土壤不充分

我国经历了“人治”为主导的漫长封建时代，在传统法律文化中，始终强调国家权力本位，受封建时代集体本位思想影响，“民”的思想依附于他人，对于个人的意识较为淡薄。西方文化源于欧洲古希腊文化，其代表人物亚里士多德认为，人是理性的个体，人的理性来自于对事实的观察和分析。因此，西方始终重视个人主义及个体思想，而后人文主义思想的席卷、自由经济理念的兴起，更是为意思自治的产生与兴盛提供了肥沃的土壤。从思想文化起源上看，我国封建文化传统与临时仲裁的意思自治内核大相径庭。即使中华人民共和国成立后，由于私法传统的长期缺失，也并未给意思自治创造宽容的法律环境。《仲裁法》于1994年通过，处于计划经济向市场经济转型的初期，但总体思想观念还未转变，且基于国内司法对仲裁的不信任[10]，在立法上对当事人意思自治设置了诸多限制，故而我国彼时的环境并不具备引入临时仲裁这一舶来品的条件。

（二）对临时仲裁的观念误解

封建时期的程序法律以维护君权为价值取向[11]，带有极强的人治烙印，进入西方法律制度植入国内的法制现代化初期，为了摆脱封建价值观念的影响，依循法律逻辑适用法律、解决法律问题的思维也开始逐步渗入，形成了我国恪守法律及其程序的固定性、客观性的“司法性格”[12]。而临时仲裁在程序设计上给予当事人较大的自主权，并没有一套绝对固定的模式，且由于通行在商事领域，吸收了商人世界中的经济特性，体现出对程序效率和保密性的特别追求。然而，临时仲裁的高度灵活性常常被误解为简化和降低程序事项及标准[13]，使其被贴上了“疏简”的标签。而且，长期扎根于民众心中的信任、依赖公权力的思想，也使得没有固定组织、裁完即散的临时仲裁在权威的国家机关面前尽显安全感缺失，对临时仲裁的误解和不信任导致其在我国发展艰难。

（三）仲裁体系的内部化矛盾

《仲裁法》于经济体制转型初期建立，计划经济的思想仍未完全消除，这在仲裁立法中体现为机构仲裁的绝对主导地位。临时仲裁允许不依靠任何的常设机构，而根据《仲裁法》规定，仲裁协议中必须选定仲裁机构，缺少这一要素而又达不成补充协议的，将直接导致仲裁协议无效。如此，临时仲裁在立法之初被完全排除。机构仲裁虽同样以意思自治为基底，但仲裁机构仍处在政府的整体监管之下，整个《仲裁法》的制度设计均是以机构仲裁为对象，体现出对临时仲裁的“体系性否定”[14]，如要实现临时仲裁与其他条款的兼容，《仲裁法》必将经历“洗牌”式的大修改，故而我国对临时仲裁始终采取审慎态度。《中华人民共和国民事诉讼法》也是仲裁的依据之一，其对仲裁裁决的籍属判断向来采取“仲裁机构所在地”标准，而对于没有指定管理机构的临时仲裁，籍属难以判定，人民法院又将陷入法律适用的困境。凡此种种皆是临时仲裁特殊性质与现有仲裁体系的矛盾，使其陷入生长困难。

三、国际比较：仲裁全球化视野下的观望

法律的生命不在于逻辑，而在于经验。临时仲裁目前于我国而言，仍似一棵无本之木。在仲裁全球化的背景之下，考量比较其他国家和地区临时仲裁制度发展现状，以他山之石为我国临时仲裁构建提供思路，是着力实现国际化与本土化的平衡，使临时仲裁更贴合中国法治脉络的必要路径。

（一）法国临时仲裁

当前，世界大多数国家并未在法律规范中将临时仲裁和机构仲裁做概念上的区分，法国也并未将临时仲裁列为单独法律概念，对二者仅做形式区分。法国对临时仲裁的支持政策体现在：其一，仲裁院为某一行业颁布仲裁指导规则，譬如ICC 针对建设工程行业出版的“仲裁案件高效管理的方法及手段”报告①ICC Commision Report-Construction Industry Arbitrations Recommended Tools and Techniques for Effective Management，2019 Update.，就从实践角度为临时仲裁当事人如何进行程序设计和管理提供了指导。其二，法国确立了“助仲法官”制度，对仲裁庭的组建予以司法协助。实践中，由于多种原因当事人未能达成合意，在仲裁管理人角色缺失的情况下，“助仲法官”承担起指定仲裁员等推动程序的职责，解决临时仲裁庭组建的所有争议，为临时仲裁的顺利开展提供了极为关键的制度保障[15]。

（二）中国香港临时仲裁

临时仲裁制度在中国香港渊源已久，发展至今已逐渐成熟，在金融、海事、建设工程等领域均形成了行业内通用的临时仲裁规则。香港国际仲裁中心（HKIAC）除了为临时仲裁提供推荐和指定仲裁员、提供庭审地点、传递仲裁文件、翻译等辅助服务以外，也设置了与法国“助仲法官”类似的制度。不同的是，中国香港通过仲裁机构代替法院对仲裁程序进行依法指定、指派、补选仲裁员及审理挑战仲裁员申请案件等协助和救济。HKIAC 特别制定了《仲裁（指定仲裁员和调解员及决定仲裁员人数）规则》，为协助临时仲裁提供规则保障，但此协助仅限于指定仲裁员与决定仲裁庭人数，如遇仲裁员回避等情形，在没有外部机构协助的情况下，最终仍须由香港原讼法庭协助解决①参见《香港仲裁条例》第26 条。。

（三）新加坡临时仲裁

新加坡贯行国际立法习惯，在法律上不区分临时仲裁和机构仲裁。《新加坡仲裁法》为临时仲裁在新加坡的适用留下了很大的空间，对于仲裁程序，当事人可以自由约定，没有约定的，仲裁庭可以按照其认为合适的方式进行仲裁。与我国仲裁员选任的强制名册制有所区别，新加坡采取开放名册制，当事人可以委托仲裁员名册之外的人，甚至外国人担任仲裁员②参见《新加坡仲裁法》13.（1）Unless otherwise agreed by the parties，no person shall be precluded by reason of his nationality from acting as an arbitration.，仲裁员的权利来源，是当事人的选任，无须仲裁机构赋予，仲裁员不必依托仲裁机构开展仲裁活动，仲裁的裁决可以直接向法院申请执行。此外，新加坡允许当事人委托仲裁机构提供辅助性的仲裁服务，也允许机构对临时仲裁的协助救济，实现了灵活性与规范性的良好结合。

四、制度因应：临时仲裁与机构仲裁的双轨制互动

在不断开放走向世界大舞台的进程中，承认以及积极发展临时仲裁是优化国内营商环境的重要举措，对临时仲裁的误读也必然要被修正。《仲裁法（征求意见稿）》删除了关于仲裁协议应当选定仲裁机构的内容，并规定了“专设仲裁庭”，对确立临时仲裁合法地位的呼吁做出了积极回应。但是，由于我国仲裁机构的法律地位、发展历程、设立方式等与国际社会存在较大区别，仲裁委员会对仲裁程序的管控力度、深度远超国际上其他国家和地区的仲裁机构[16]，在这种客观差异的背景下，如何对临时仲裁进行本土化制度设计是最直接的挑战。

（一）建立以临时仲裁与机构仲裁为横纵坐标的关联制度体系

临时仲裁与机构仲裁在历史维度上构成源起与次生的关系，并随着现代仲裁制度的发展逐渐交融并存，这一制度生成逻辑体现在当今世界绝大多数国家的仲裁立法中。而临时仲裁在我国的发展路径却与国际社会“相向而行”，导致其在我国不仅缺乏制度根基，也缺少顶层设计。现实矛盾有赖于制度化解，《仲裁法》修改必然要建立起以临时仲裁与机构仲裁为横纵坐标的关联制度体系，才能在吸收临时仲裁国际因子的基础上最大限度地保证仲裁体系的稳定性。

《仲裁法（征求意见稿）》即采纳了此种并行立法的思路，在“涉外仲裁的特别规定”一章规定了专设仲裁庭制度。但是，《仲裁法（征求意见稿）》仅体现了临时仲裁制度的缩影，一是将临时仲裁限制在涉外仲裁范围内，我国对临时仲裁的审慎态度也决定了对其采取有序引入的手段。二是临时仲裁的法律框架尚不完整，如何围绕临时仲裁建立程序推进、仲裁员监督、临时措施等司法协助和监督的机制仍有待进一步补充。三是当事人意思自治与外部监管的矛盾依然存在，《仲裁法（征求意见稿）》规定了临时仲裁裁决的备案制度①《仲裁法（征求草案稿）》第九十三条第三款规定，仲裁庭应当将裁决书送达当事人，并将送达记录和裁决书原件在送达之日起三十日内提交仲裁地的中级人民法院备案。，当事人选择以临时仲裁方式解决纠纷，除了能发挥程序掌控的自主性以外，保密性也是极为重要的原因，因为临时仲裁允许在机构之外解决纠纷，而备案制度无疑是强制披露了临时仲裁裁决书，此举在维护公平公正的角度存在合理性，但却在一定程度上违背了临时仲裁的目的。因此，如何在制度设计上达到当事人意思自治与外部监管的平衡，依旧是值得探讨的重要命题。

（二）实现机构仲裁与临时仲裁的良性对话

临时仲裁与机构仲裁本是同根同源，二者实现良性互动乃是内在逻辑，立法则是关键的耦合剂。临时仲裁在理论上无需依靠任何常设机构，但此种乌托邦式的状态在实践中极少出现，因而仲裁机构支持下的临时仲裁既是立法的选择，也是实践的必然。临时仲裁对当事人的极度依赖可能导致仲裁员选任不定或一方怠于出庭、举证等仲裁消极行为的出现，如若临时仲裁庭无法顺利组建，整个制度将变为空谈。我国仲裁虽行政化特征明显，但也从侧面反映了仲裁机构的管理水平到位，发挥机构专业管理的优势与协助服务水平，有利于临时仲裁的顺利落地。《仲裁法（征求意见稿）》第九十二条第一款规定仲裁机构可为无法及时组建仲裁庭或需要决定回避事项的专设仲裁庭案件提供协助，与法国模式相类似，为临时仲裁与仲裁机构建立了连接。对于协助的细节问题，不便在《仲裁法》中做出规定，仲裁机构的仲裁规则实际上构成了《仲裁法》的延伸和补充[17]，在此可参考我国香港模式，通过仲裁机构修改或另立相关规则的方式为临时仲裁提供协助，也可充分彰显二者之间的友好互动。

（三）网络仲裁与临时仲裁的有机结合

网络仲裁处理简易案件有着无可比拟的优势，这种应用特点也是其与临时仲裁的有效结合点。2017年由广州仲裁委员会牵头成立的中国互联网仲裁联盟发布《中国互联网仲裁联盟临时仲裁与机构仲裁对接规则》，明确可以为临时仲裁庭提供如仲裁程序、文书的同步备份、存储，临时仲裁与机构仲裁间程序转换对接、裁决结果对接及盖章确认等服务[18]。这一规则的创设和配套服务的出台，验证了网络仲裁与临时仲裁相结合的可行性。虽然我国尚未正式承认临时仲裁，但临时仲裁与网络仲裁的结合早有实践，诸如“淘宝小二”“咸鱼小法庭”等平台交易纠纷解决机制，实际上就是临时仲裁的一种转化运用，为该制度在我国的落地生根提供了实践思路。商业平台中所发生的纠纷由于共享同一平台，适用同一协议规则，因而具有高度趋同性，且由于数额不大、案情简单，当事人期待以低成本、高效率的方式解决纠纷[19]，临时仲裁与网络仲裁的结合大有可为。当前商业平台多将纠纷解决条款置于服务协议或用户协议中，用户同意协议即为同意采用该种方式解决纠纷，但实际上大多数用户并不会仔细阅读协议内容，而临时仲裁有效的前提是双方达成合意，若平台将仲裁条款置于协议中，需以特别提醒的手段来引起用户注意，给予用户是否采用网络临时仲裁的方式解决交易纠纷的选择权。