司法鉴定在侵犯商业秘密刑事案件中的应用

何金洋

（厦门大学，福建 厦门 361005）

正如美国学者达马斯卡所言，站在20 世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题[1]。随着科学和技术的进步，司法鉴定在刑事诉讼中被大量使用，并发挥着越来越重要的作用。尤其是在侵犯商业秘密刑事案件中，司法机关对司法鉴定的依赖已经非常明显和普遍，以至于在一个特定的案件中如果没有司法鉴定就会被引起注意。实践中，被侵犯的商业秘密主要以技术信息为主，而技术信息“非公知性”和“同一性”的认定对专业知识要求非常高，如果没有专业知识仅有法律知识是不可能完成的。特别在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新增了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”的背景下，这种知识上的不足与匮乏将更加凸显，对鉴定意见的依赖也进一步增加。因为经济间谍企图窃取掠夺的商业秘密往往是一国先进领域中的尖端技术、重点领域中的核心技术以及传统领域中的新技术，这些高新尖技术显然不是法律职业者所能轻易理解和掌握的。在缺乏科学技术及相关的专业知识时，司法机关就无法对比被害人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同，也无法判断被诉侵权的技术信息与商业秘密是否相同或实质相同，而这些内容恰恰是证明侵犯罪成立的关键要素。于是，司法鉴定成为侦查机关收集证据、审判机关发现案件事实的重要工具。诚然，司法鉴定对填补司法机关的专业知识起了很大的作用，为成功打击侵犯商业秘密犯罪、保护知识创新、维护国家安全做出了贡献，但这些“贡献”的背后同样暗藏着“风险”。因为鉴定结果常常具有左右判决的影响力[2]。可司法鉴定意见并不总是正确的，它既可能因鉴定人的故意或过失发生错误，也可能因鉴定所依据的技术手段本身存在局限导致错误。因而，在某些案件中，一旦鉴定这一环节出现错误，就会产生“多米诺骨牌效应”，最终导致刑事错案的发生。

2021 年10 月，国务院印发了《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，将“商业秘密保护工程”列为未来五年国家重点关注、重点建设和重点发展的重点项目，将“加强商业秘密司法鉴定能力建设，提升司法鉴定水平”列为“商业秘密保护工程”的重大任务之一。这反映了国家层面对商业秘密保护的重视，也从侧面暴露出我国当前商业秘密司法鉴定领域仍存在诸多不足。确保将科学知识和专家证言应用于刑事诉讼中起到推动刑事司法的作用，而不是阻碍它，对于所有参与司法实践的人——包括许许多多的政策制定者、法庭科学家、刑法司法的专业人士诸如法官和律师而言，既是共同的挑战也是共同的目标[3]。致力于这一目标，本文将对侵犯商业秘密罪的刑事裁判文书进行统计和整理，获取有关司法鉴定在侵犯商业秘密刑事案件中的应用情况，研究和探讨司法鉴定在应用中存在的问题，从而提出完善的建议和对策，推动司法鉴定更好地为精准打击侵犯商业秘密犯罪、维护司法公正和权威“赋能”。

一、司法鉴定在侵犯商业秘密案件中的实践透视

为了全面了解司法鉴定在侵犯商业秘密刑事案件中的应用情况，本文在聚法案例网页中以“侵犯商业秘密罪”为案由，文书性质选择“判决书”，时间截至2021 年10 月1 日，检索出146 份裁判文书，筛选无关、重复以及不宜公开的文书之后，最终得到87 份裁判文书，故本文以这87 份裁判文书为研究基础。

（一）司法鉴定的应用比例

在87 份裁判文书中，涉及技术信息的有75份，涉及经营信息的有10 份，两种类型均涉及的有两份。除了两份裁判文书未说明司法机关是否运用了司法鉴定外，72 份裁判文书显示司法机关在商业秘密认定时运用了司法鉴定，占比约为84.7%；13 份裁判文书显示司法机关对商业秘密的认定未采用司法鉴定，占比约为15.3%。在这13 份未进行司法鉴定的裁判文书中，案涉信息为经营信息的有10 份，涉及技术信息的有3 份。此外，除了4 份裁判文书对商业秘密的“三性”均做出鉴定外，其余68 份裁判文书鉴定的内容都是“非公知性”和“同一性”。从上述统计数据，大体可以看出以下几点。

第一，从整体来看，在侵犯商业秘密刑事案件中，绝大多数司法机关都运用了司法鉴定，这个比例达到了85%。

第二，实践中，商业秘密司法鉴定主要包括两大类，即“非公知性鉴定”和“同一性鉴定”。

第三，当案涉信息为经营信息时，司法机关对商业秘密的认定一般不需要借助司法鉴定；当案涉信息为技术信息时，司法机关往往依赖司法鉴定对商业秘密进行认定，司法鉴定的应用率高达96%。不过，这也从侧面说明，即使是涉及技术信息的侵犯商业秘密案件，司法鉴定的应用率也并非100%，仍然存在少数案件中司法机关未借助司法鉴定，就完成了案涉技术信息“非公知性”和“同一性”的认定。

（二）鉴定意见的采信情况

根据统计，在对商业秘密予以鉴定的72 份裁判文书中，有70 份裁判文书显示法官采信了鉴定意见，鉴定意见的采信率高达97.2%。采信的理由无外乎“参与鉴定的鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质”“鉴定程序合法”“做出的鉴定意见客观、中立、科学”“鉴定人亦出庭对鉴定过程及认定过程做出了说明”“被告人及其辩护人未能提出相应证据予以否定”等，鲜有具体的说理与阐释，也很难发现法官“自由心证”的迹象。在未采信鉴定意见的两份裁判文书中，法官不予采信的理由分别为：1.公诉机关提交的鉴定报告书上既无鉴定专家的签名，亦无其他有专家签名的相关文件予以确定，不符合鉴定结论的法律形式要件，故不予采信①广东省深圳市南山区人民法院（2004）深南法刑初字第439 号刑事判决书。。2.被告方提供的《鉴定意见书》使公诉机关提供的《司法鉴定书》产生“合理怀疑”，而公诉机关并未出示其他证据排除《鉴定意见书》提出的“合理怀疑”，鉴定人在出庭接受询问的过程中明确表示不进行相关判断，故不予采纳②天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉刑初字第66 号刑事判决书。。其中的一份裁判文书，法院是从实质层面对鉴定意见的结论是否合理进行审查，这在实践中非常可贵，更为可贵的是，法官能够认真听取被告方提供的鉴定意见。另外，从这个案例中，我们还可以发现被告方提供的鉴定意见在一定程度上也可以帮助法院发现公诉方提供的鉴定意见中的错误。

（三）鉴定意见的异议情况

经查阅，72 份裁判文书中有32 份被告方对鉴定意见提出异议，占比约为44.4%。异议的理由主要分为6 种：检材取证不合法（5）；鉴定依据不充分（2）；鉴定方法错误（10）；鉴定程序违法（21）；鉴定人不具备法定资质或违反回避规定（10）；鉴定结论不准确（8）。其中，鉴定程序违法是被告方针对鉴定意见提出异议的主要理由。通过进一步分析，被告方提出的鉴定程序违法主要有以下几个方面：1.鉴定意见是由被害单位自行委托的鉴定机构进行鉴定，不符合法定程序③广东省佛山市人民法院（2018）粤0607 刑初7 号刑事判决书；广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306 刑初6930 号刑事判决书。。2.侦查机关在立案侦查前就委托司法机关鉴定，程序违法④浙江省临安市临安区人民法院（2015）杭临刑初字第255 号刑事判决书。。3.侦查机关委托的鉴定机构与被害单位先行委托鉴定的为同一家，鉴定人员违反回避原则⑤河北省元氏县人民法院（2019）冀0132 刑初211 号刑事判决书。。4.侦查机关未将鉴定意见告知被告人⑥河北省元氏县人民法院（2019）冀0132 刑初211 号刑事判决书。。5.侦查机关未将鉴定材料送给被告人质证，属于程序违法，不能作为定案依据⑦贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03 刑初115 号刑事判决书。。6.鉴定机构未用公安机关的抽样进行鉴定⑧江西省湖口县人民法院（2016）赣0429 刑初36 号刑事判决书；湖北省宜昌市中级人民法院2019（鄂）05 知刑初2 号刑事判决书。。另外，通过阅读裁判文书还可以发现，被告方更“擅于”对鉴定意见的形式合法性提出异议，如鉴定程序、鉴定人资格、文书规范等方面，并附上充分的说理和证明，而一旦涉及对鉴定意见的实质合理性提出异议，被告人及其辩护人的说理就显得不那么充分，有的甚至就是简单提出“鉴定方法不规范”“鉴定依据不充分”“鉴定结论不准确”的意见，并未提供任何理由和证据，这也难免使得法官以“没有事实和法律依据，驳回辩护意见”。

（四）异议情况下补充鉴定或重新鉴定情况

虽然刑事诉讼法规定了当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议或不认同时，可以向有关机关申请重新鉴定或补充鉴定，但现状是这些措施并未得到有效的运用。经统计，对鉴定意见存有异议的32 份裁判文书均未启动重新鉴定程序，补充鉴定的也仅有2 例。如果将法律赋予当事人申请重新鉴定或补充鉴定的权利比作“公力救济”，但当事人更愿意选择自行委托鉴定机构的“私力救济”方式。因为有8 份裁判文书显示被告方自行委托鉴定机构对涉案信息进行了鉴定，并利用“私鉴定”意见对公诉机关提供的鉴定意见提出质疑，而这两份鉴定意见在结论上往往是相互冲突的。例如，在黄某等侵犯商业秘密案中，被告方委托了广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所对涉案源代码的“秘密性”做出鉴定①广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知刑终字第35 号刑事判决书。；再如，在张某某侵犯商业秘密罪、破坏生产经营罪一案中，被告方向法庭提交了山东知识产权司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，欲证明公诉机关提供的鉴定意见的结论已被该鉴定意见否定②浙江省杭州市临安区人民法院（2015）杭临刑初字第255 号刑事判决书。。

（五）鉴定人及有专门知识的人出庭情况

考虑到鉴定人出庭的前提条件是控方或辩方对鉴定意见有异议，因而选取对鉴定意见存有异议的裁判文书作为考察鉴定人出庭情况的样本。经查阅，在对鉴定意见存有异议的32 份裁判文书中，鉴定人出庭的文书有11 份，占比约为34.4%，换言之，鉴定人的出庭率大约为1/3。而有专门知识的人出庭的案件数量比鉴定人出庭的案件数量更少，仅有两份裁判文书显示有专门知识的人出庭发表意见，占比约为6.3%。但通过阅读裁判文书会发现，有专门知识的人出庭对提高鉴定意见质证的效果作用较为明显。譬如，在吴某侵犯商业秘密罪一案③上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑（知）初字第42 号刑事判决书。中，公诉方在开庭前事先制定好鉴定人、专家证人的盘问方案，法庭上有力辩驳辩方专家的观点，法官对鉴定意见的采信也进行了详细的阐释和说明，并一一回应了辩方提出的观点。由此可见，有专门知识的人出庭，会产生强烈的激励作用，使公诉方和法院尽可能认真地审查鉴定意见，努力形成自己的意见，并提供令人信服的理由。

二、司法鉴定在侵犯商业秘密案件应用中存在的问题

（一）超出鉴定范围

司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。该活动只是一项事实之通知、经验法则或是一项结论，并不涉及法定的评价[4]。具体到商业秘密的司法鉴定中，所涉及的事实问题应为商业秘密的“非公知性”认定和“同一性”认定，而案涉信息是否属于商业秘密以及被告人行为是否构成侵犯商业秘密则属于法律问题，应由事实审理者即法官予以认定。但在司法实践中，常常出现鉴定人“侵犯”法官司法权，“越权”涉足法律问题的状况[5]。譬如，在冷某某侵犯商业秘密罪一案中，湖南省科学技术咨询中心经鉴定认为“凯清公司提供的‘PE 固定床生物膜分散组合式污水处理系统物料配方（配料清单）’及‘PE 固定床组合式污水处理设备生产、安装工艺流程图纸’（《安化县田庄乡异地扶贫安置点60T/d 污水处理工程》）等技术资料不为公众所知悉，具有实用性，能为企业带来较大的经济效益，采取了保密措施，属于商业秘密”④湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902 刑初335 号刑事判决书。。再如，在彭某侵犯商业秘密一审刑事判决书中，广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所出具的鉴定意见指出：上述技术信息是沃某公司反复试验研究的技术成果，可指导产品生产，在公知渠道及其销售产品中均很难获取，具有“不为公众所知悉”的性质；具有价值性和实用性；权利人对此采取了相应的保密措施，属于商业秘密中的技术秘密⑤贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01 刑初105 号刑事判决书。。显然，上述鉴定意见均已明显超出鉴定范围。但令人匪夷所思的是，案涉的被告方均未对此提出任何异议，法官也没有因鉴定意见超出鉴定范围而排除适用该鉴定意见，似乎鉴定意见涉足法律问题已经是司空见惯的现象，无论是公诉方还是被告方，抑或是中立的裁判者，均欣然接受了这种既不合理又不合法的现象。

（二）对“私鉴定”意见是否采信缺乏一致性

在我国刑事诉讼中，只有公检法机关有权启动司法鉴定程序，当事人只有申请补充鉴定、重新鉴定的权利，这显然区别于民事诉讼“依申请为主，依职权启动为辅”的启动模式。不过，在司法实践中，当事人往往会自行委托鉴定机构就“专门性”问题予以判断并出具专业意见，学理上称之为“私鉴定”意见。具体包括两种情形：一是被害方就“专门性”问题自行委托有关机构或人员出具专业意见；二是被告方就“专门性”问题自行委托有关机构或人员出具专业意见。我国刑事诉讼法及相关司法解释并未对“私鉴定”意见的性质作出任何规定，学界也未对此予以足够重视，尚未形成具有代表性的观点。不过，通过对裁判文书进行整理及分析，笔者发现，对被害方提供的“私鉴定”意见，法官通常是予以采信的，采信的理由一般为鉴定机构作为具有鉴定资质的独立第三方，依据委托方提供的原始材料展开鉴定，做出鉴定意见所依据的材料真实、有效，鉴定程序合法，因此应当采纳作为认定案件事实的证据①广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306 刑初第6930 号刑事判决书；广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607 刑初第7号刑事判决书。。即法官认为，被害方提供的“私鉴定”意见回答证据问题的能力与公检法机关提供的鉴定意见相同。但是，对于被告方提供的“私鉴定”意见，法官在司法实践中普遍倾向于不予采信，不过不予采信的理由各有不同。笔者将具有代表性的裁判观点归纳如下：1.“私鉴定”意见系辩方在未依法申请法院进行重新鉴定的前提下单方委托，不产生司法鉴定的法律效力，故不对该意见做实体审查②广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306 刑初第6930 号刑事判决书；广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607 刑初第7号刑事判决书。。2.“私鉴定”意见证明力不足，即法官以做出“私鉴定”意见的鉴定机构或鉴定人员缺乏资质、鉴定程序不合法、鉴定依据不客观、与其他证据存在矛盾等为由，认为“私鉴定”意见证明力不足③上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑（知）初字第42 号刑事判决书。。问题在于：如果认为“私鉴定”意见系当事人自行委托机构进行鉴定，丧失形式上的中立性和客观性，那么法官又为何对被告方和被害方委托的“私鉴定”意见采取截然不同的态度，这无疑显失公平。此外，“私鉴定”意见的法律性质到底是什么？法官的观点莫衷一是，是刑事证据还是非刑事证据。如果不是刑事证据，自然也就无法作为定案依据。如果是刑事证据，是属于鉴定意见，还是证人证言，抑或是被告方辩解等。这些存有争议的问题亟须予以明确。

（三）鉴定人出庭作证难、质证效果不佳

鉴定意见作为法定证据的一种，除了应当接受法庭审查外，还需要经过当事人质证，这既是正当法律程序的必然要求，也是通过正当程序保障其科学性的应有之义。司法鉴定人不出庭作证，当事人就无法对鉴定意见进行有效的质证，法庭也只能对鉴定意见进行有限的书面审查，这难免会导致一些存在瑕疵或错误的鉴定意见登堂入室，成为定案的根据，最终导致冤假错案的发生。在侵犯商业秘密刑事案件的审理中，鉴定人出庭作证的比例并不高。即使在鉴定人出庭的案件中，也很难说真正实现了有效的质证。因为切中鉴定意见的实质及核心内容，显然是不具有专门知识的“外行人”所不能胜任的，而应该需要有专门知识的人辅助质证。虽然在侵犯商业秘密刑事案件中，被告方大多具有相关领域的专门知识，但从实证研究的结果来看，被告方所提出的异议大部分仍停留在程序方面，并未切中鉴定意见的实质内容。为了提高质证的实效，《中华人民共和国刑事诉讼法》赋予了抗辩双方申请“有专门知识的人”出庭对鉴定意见提出意见的权利，但它并无法彻底解决问题，因为最终的决定权掌握在法官手里。特别是存在技术争议的情况下，法官可能存在明显的利益倾向，如选择合作程度高的鉴定人；如果可能的话，不允许其他专家就同一主题发言。因为法官很难评估辩方聘请的专家在程序问题上的合作程度以及最终的结果。这对法官来说，特别令人不快，尤其是当他没有什么可以反驳专家的陈述时[6]。于是，法官便会拒绝由另一名专家来审查鉴定意见。从这一点来看，鉴定人出庭作证难、质证效果不佳，应当与法官不受限制的自由裁量权有着密切的关系。

（四）司法鉴定程序中当事人权利缺失

在《中华人民共和国刑事诉讼》中，鉴定的启动权在侦查、起诉、审判阶段分别为公安机关、人民检察院和人民法院所负责。当事人不仅没有鉴定程序的启动权，甚至连初次鉴定的申请权都没有①仅在精神疾病司法鉴定中，《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）第二百二十一条第三款规定：“犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申请对犯罪嫌疑人进行鉴定的，鉴定费用由申请方承担。”，仅有对侦查机关用作证据的鉴定意见的知悉权，以及在不服该意见时提出补充鉴定或重新鉴定的申请权，但最终是否能够成功进行补充鉴定或重新鉴定则完全由职权机关自行决定[7]。如果职权机关驳回了当事人的申请，法律法规和相关司法解释也并未向当事人提供任何实际的救济途径和手段，当诉讼程序无法满足当事人正当诉求时，就会促使其在程序之外寻求非程序性的救济渠道，利用自行委托的有利于自己的鉴定意见来对抗职权机关，实践中出现的“私鉴定”意见就是典型的例证[8]。司法鉴定程序中当事人权利缺失还体现在鉴定人出庭制度和专家辅助人制度中。《中华人民共和国刑事诉讼法》赋予了当事人申请鉴定人和有专门知识的人出庭的权利，但并没有对法庭不同意其申请的决定规定相应的救济程序，而“没有救济的权利往往是徒有虚名的”，因为“我的权利，并非我做主”。

（五）法官疏于对鉴定意见进行实质审查

在侵犯商业秘密刑事案件的司法实践中，法官对鉴定意见根本不予审查，或即使存在审查也只是流于形式，仅仅针对鉴定人资格和鉴定意见的形式合法性进行审查，而对鉴定意见的核心内容，即鉴定意见及其推理过程的科学性、可靠性未进行实质审查[9]。譬如，判决书中对鉴定意见的采信往往是这样记载的：鉴定意见系公安机关依照法定程序委托具有鉴定资质的机构做出的，上述鉴定意见内容客观、科学，应予采信；鉴定意见是由侦查机关依法委托具有鉴定资质的司法鉴定所鉴定的，参与鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，做出的鉴定结构合乎规定；在案技术鉴定报告书表明，涉案技术信息为非公知技术信息，该鉴定意见主体适格、程序合法、结论明确，辩护人所提交的材料不能否定其证据效力，应予采信；本案中的三次鉴定，委托程序合法，鉴定内容客观真实，且鉴定人亦出庭作证，且辩护人无相关证据证明其违法，故对该鉴定意见，依法予以采纳②湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05 知刑初2 号刑事判决书；浙江省杭州市临安区人民法院（2015）杭临刑初字第255 号刑事判决书；贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03 刑初115 号刑事判决书；河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502 刑初250 号刑事判决书。。“主体适格、程序合法、结论正确”似乎已经成为侵犯商业秘密刑事案件中法官采信鉴定意见的“模板”。但问题是，法官得出这些结论的事实和理由是什么？或许是出于便利，便不加批判地“悦纳”鉴定意见，或许是因为专门知识的欠缺，不得不“遵循”鉴定意见，但无论哪一种原因，最终均会导致“责任发生不幸的转移”“事实上的裁决者与法律上的裁决者之间出现不幸的分道扬镳”“最终的决定直接取决于专家个人”“法官沦为鉴定人的仆人”。这不仅带来了一个难以合法化的随机因素（法官的裁决权交给没有政治合法性的外人），还创造了操纵专家选择的可能性（专家的选择将更多地以结果而不是质量为导向）[6]894。

三、完善司法鉴定在侵犯商业秘密案件中的应用

（一）在思想观念方面要转变和更新

1.走出权威性的认识误区

由于缺乏对鉴定本质的认识，许多人认为，鉴定是由具有专门知识的专家出具的结论，具有科学性和权威性，无须经过审查和质证[10]。事实上，“所有的证据都存在因出具人主观过错而产生错误的风险，科学证据也不例外”[11]。更何况，也存在伪科学，科学假设和经过验证的理论总是有被其他发现推翻或修改的余地。近些年来的研究也让我们清楚地认识到，科学证据在质量方面是存在缺陷的[12]。美国一项对实验室能力验证的测试结果显示，71%的受测犯罪实验室在血液测试中提供了不可接受的结果，51.4%的实验室在匹配油漆样本时出现错误，35.5%的实验室在土壤检查中出现错误，28.2%在枪支鉴定方面出现错误。同样，对五项笔迹对比能力测试的审查表明，笔迹鉴定人最多只有57%的时间是正确的，43%的时间是错误的[12]795。这样的结果是令人震惊的，甚至完全颠覆了人们以往对科学证据可靠性的认知。尽管存在这些问题，科学证据相比其他类型的证据仍然具有许多优势。并且，伴随着科学和技术的进步，“科学将作为优势资源继续发展，精密复杂的科学方法和技术将越来越多地应用到社会生活的不同领域”[1]205，包括司法领域。可以说，刑事诉讼中对鉴定的应用是现代生活发展所带来的不可抗拒的事实，任何国家都无法拒绝[3]234。有鉴于此，必须声明的是，我们揭露和承认科学证据的“缺点”，并非为指摘科学证据的“不可靠性”，也不认为司法机关在事实认定时应当放弃对科学证据的使用，而是旨在帮助司法机关走出科学证据（司法鉴定）权威性认识误区，正确认识鉴定意见的证据性质，摒弃从前不审查或只进行形式审查的做法，以严格的标准审查其证据能力。

2.正视不可克服的知识缺陷

法官对“专门性”问题的知识缺陷可以分为两种情况：一是“可克服的知识缺陷”；二是“不可克服的知识缺陷”。“可克服的知识缺陷”是指法官虽然无法通过自己的努力（如阅读相关文献）获得解决案件所需的专业知识。但是，鉴定意见使他能够看出相关的联系，从而就有关的技术问题做出自己的判断。对于“可克服的知识缺陷”，如果法官为了方便或者推卸责任，不加批判地接受鉴定意见并“遵循”它，完全是“态度”问题，应当受到“谴责”。而“不可克服的知识缺陷”是指在某些情况下，相关的技术问题如此复杂，以至于法官作为一个（尽管受过教育）外行人，即使尽了最大的努力，也不能详细了解专家是如何获得结果的，以及这种结果在多大程度上是正确的。这种知识缺陷的不可逾越性具有深远的后果，即法官不能再基于自由心证作出有根据的判决[6]882-890。相反，他必须屈服于专家的权威，丧失自己的决定权。换言之，如果听取专家意见的事项变得如此困难，以至于没有受过专门培训的人没有机会了解这些事项时，就不能指责法院失败。在这种情况下，批评只能针对法律，因为法律忽视了这种不可克服的知识缺陷。应当说，“一个能够在所有科学领域中自行地行动的普世学者至少在200 年前就已经不存在了，而普通的刑事法官也从来没有达到过这样的理想”[6]892，未来也更加不可能实现这一目标。我们必须承认客观上存在法官难以克服的知识缺陷，也必须进一步思考，面对这种不可克服、不可逾越的知识缺陷，我们的法官应当做些什么？我们的制度能够做些什么？对法官而言，一方面，他必须尽最大努力去了解鉴定意见，鉴定人也必须在这方面给予他坚定的支持，即法官与鉴定人之间必须进行“对话”。另一方面，“兼听则明，偏信则暗”，如果法官无法根据鉴定意见形成自己的判断，则在被告方申请“有专门知识的人”出庭时，必须听取被告方选定的另一名专家的意见。但这些措施也只能令法官不那么早地“屈服”于专家，并不能从根本上解决问题。如果想要彻底解决“决策权的转移”，就离不开决策法官本身更多的专业知识。为了实现这一目标，要“健全知识产权审判组织，优化审判机构布局，完善上诉审理机制，深入推进知识产权民事、刑事、行政案件‘三合一’审判机制改革，构建案件审理专门化、管辖集中化和程序集约化的审判体系。加强知识产权法官的专业化培养和职业化选拔，加强技术调查官队伍建设，确保案件审判质效”①中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035 年）》。。专门的法院、专门的分庭、专业化的培养和职业化的选拔，可以确保审理的法官具有更高的专业资格、专业知识和专门经验，技术调查官的引入则可以进一步弥补法官专业知识的不足，多项举措共同作用，便能“从根本上解决鉴定人垄断事实所产生的程序不正义风险[11]126。

（二）在制度建设方面要健全和完善

1.规范公权力机关对司法鉴定的启动

在侵犯商业秘密刑事案件中，尤其是针对技术信息，办案机关对司法鉴定的依赖已经非常明显和普遍，以至于在一个特定的案件中没有司法鉴定是值得注意的。诚然，办案机关应尽可能可靠地调查真相。为此目的，办案机关原则上必须利用一切可能有助于其发现真相、理解事实的知识，包括委托专家进行鉴定。问题是，已做的这些鉴定是否都有必要？未做的鉴定是否又真的不需要？换言之，以什么为标准判断司法鉴定的启动是必要或不必要？是正当抑或不正当？这是值得讨论的重要问题。众所周知，在我国刑事诉讼程序中，公检法机关拥有司法鉴定的启动权，但缺乏相应的启动标准，公检法机关对此享有完全的自主权。但是，这种做法容易滋生“该鉴不鉴”“不该鉴而鉴”等弊端。并且，在侵犯商业秘密刑事案件中，每多一道程序，每多一个人知悉，商业秘密在诉讼程序中再次泄露或进一步泄露的风险就会大大提高。而对于商业秘密权利人来说，在只有一个竞争对手知道其秘密的情况下生存，可能比将其暴露在所有其他竞争对手面前而使秘密消失，或者向被告方提供比其已经获得的更多的信息要有利[13]。因而，出于本能地趋利避害的考虑，一些受害者就会放弃对侵犯商业秘密者的控告②根据欧盟委员会的一项研究表明，45%的受访者放弃了对商业秘密的索赔，相当多的公司报告的原因似乎至少部分与对诉讼安全的担忧有关。参见See Mark F.Schultz &Douglas C.Lippoldt,Litigating Trade Secrets: An International Comparative Assessment of Civil and Criminal Trade Secret Enforcement，2018，p.21.。当越来越多的受害企业因担心诉讼安全放弃寻求法律救济时，侵犯商业秘密的犯罪只会走上越来越猖獗的道路，而这显然与保护商业秘密、保护知识创新、维护国家安全的目标相背离。因此，有必要规范和控制公权力机关对司法鉴定的启动，制定相应的启动标准，从而把司法鉴定控制在必要、可行的范围之内。

最高人民法院于2020 年出台了《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（以下简称“委托鉴定审查工作规定”），虽然该规定本身属于民事诉讼，却具有超越特定法领域的一般重要性意义，因为它为刑事诉讼司法鉴定启动程序的制度性控制同样提供了参考与借鉴。不过，委托鉴定审查工作规定是通过列举的方式规定了9 种不予委托鉴定的情形，这种方式虽然满足了明确性的要求，但会导致规定缺乏灵活性，难以适应不断发展变化的社会现实，因而在制定刑事诉讼委托鉴定审查规定时，应避免采用这种列举式，而尽量采用类型化的描述，从具体的情状中抽象出适用的一般性规则[14]。结合该委托鉴定审查工作规定和其他国家的立法司法实践，笔者认为，委托鉴定的事项应满足以下要求：第一，委托鉴定的事项仅限于“专门性”问题，获取法律意见是不被允许的，否则就是对主题的“越轨”行为[15]。第二，委托鉴定的事项需与待证事实具有“相关性”。如果缺乏关联性，无益于事实的澄清，当然是要排除鉴定的。否则，无疑是在与待证事实举证无关的地方浪费时间和金钱，只会使委托方心理混乱，增加法官预判。第三，委托鉴定的事项需具有“可行性”。何谓“可行性”这一问题，包括三个方面的具体内容：其一，从事该鉴定技术的人员有能力回答证明问题；其二，鉴定使用的原理、技术或方法是科学、可靠、经过验证的；其三，案件中的鉴定材料具备足够的鉴定条件。第四，委托鉴定的事项具有“必要性”。只有在鉴定事项超出了办案机关的知识范畴时，鉴定才是必要的。换言之，“公权力机关不得使用专家的意见来回答他并不声称具有任何专业知识的问题”[15]982。只有上述四项要求均满足时，才能启动司法鉴定程序。当然，最好的方式就是将上述要求和标准通过立法规范化、制度化，这样，公权力机关启动司法鉴定就有了规范性依据，上级机关及当事人也能对公权力机关启动司法鉴定进行规范性评估。

2.赋予当事人充分的鉴定参与权和救济权

谷口安平教授在论述程序正义的内容时指出，“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要条件”[2]11。不幸的是，现实并不总是与理想相一致，甚至是恰恰相反。在我国侵犯商业秘密刑事案件的司法实践中，鉴定的结果常常具有左右判决的影响，但受鉴定意见影响的利害人并没有太多参与鉴定的权利和机会，他们既没有司法鉴定启动的申请权，也没有申请补充鉴定、重新鉴定、鉴定人出庭等被拒后的救济权，既不能参与鉴定人的选择，也不能参与鉴定检材的收集与取证。总之，与鉴定有关的程序，他们的参与度和参与感均非常低。当然，最令人费解的是，与刑事诉讼相比，民事诉讼程序中的当事人反而享有更多的鉴定参与权①在民事诉讼中，当事人可以申请鉴定、可以协商选择鉴定人，可以在鉴定前对鉴定方法和鉴定技术提出意见，还可以在鉴定前对鉴定材料进行质证。。因为通常观念下，关涉生命、自由、财产的刑事诉讼应当比仅关涉财产的民事诉讼给予当事人更多的权利自由和程序保障，以防止公权力对公民权利的不当侵害。那么为何会出现这种“倒挂”现象？如果不是民事诉讼给予的“太多”，那就是刑事诉讼给予的“不够”，显然原因在于后者。实际上，给予当事人更多的鉴定参与权和救济权，既可以维护程序正义，尊重和保障人权，也有利于提高司法鉴定的质量和公信力，减少争议。因为如果被告方已经被给予了充分的机会参与到鉴定程序中、表达自己的观点、提出自己的证据，又向对方反驳和辩论，那么对结果的不满也就失去了客观的依据而只能接受，争议也就随之被最小化了[2]85。

综上所述，笔者认为，在刑事诉讼中应当赋予当事人更多的鉴定参与权和救济权。一是赋予当事人提出司法鉴定的初次申请权，同时规定公权力机关在作出不予司法鉴定的决定后，应当向鉴定申请人出具附理由的书面裁定。决定附以理由也是实现程序正义的一个重要因素[2]17，在德国，如果法院在没有解释专家意见可有可无的情况下，无视当事人的证据要求，会被视为一个实质性的程序错误[15]978。二是赋予当事人更多地参与鉴定人选择的权利。在侵犯商业秘密刑事案件中，绝大多数被告方都与原告方认识，要么是雇员，要么是前雇员，要么是商业伙伴，这个比例超过85%[13]10。这就意味着，在大多数案件中，无论是被告方还是被害方均对相关的专业领域有深入的了解，对谁更适合做鉴定人也更具有判断力。如果能让当事人参与到鉴定人的选择中，既可以弥补办案机关知识上的不足，挑选到更专业、更适格的鉴定人，也有助于减少后续关于专家资格和中立性的争议。因此，如果是依申请启动的司法鉴定，则由被告方和被害方协商确定鉴定人，协商不成的则由办案机关依法指定。如果是依职权启动鉴定，办案机关应在任命前，就鉴定人的身份征求当事人的意见。如果被告方和被害方都提出要求某位专家作为鉴定人，则办案机关必须受此要求的约束。三是赋予当事人申请被拒绝后寻求救济的权利，建立相应的救济制度，如向上级机关申请复议等。虽然从司法和经济的角度来看，由此产生的额外程序负担似乎是令人不快的，但是从正义的角度来看，它是必不可少的。

3.加强司法鉴定标准化建设

标准为评定工作表现、可靠性及有效性提供了基础。遵守标准有助于减少结论的偏见性，提高结论的一致性，并增强结论的有效性和可靠性。目前，就商业秘密司法鉴定而言，既没有可参照的国家标准，也没有可遵循的行业标准，唯一能够参考的就是“专业领域多数专家认可的技术方法”。由于制度设置上的抽象和模糊，这一方法在实践运行中存在诸多弊端。一方面，“专业领域多数专家认可的技术方法”在实践中极易演变成为“鉴定人自己认可的技术方法”，因为是否为多数专家认可的技术方法，是需要通过与其他鉴定机构及鉴定人相互交流、沟通才能获知。但现实是这种交流学习的机会并不常见，即使存在这种机会，在没有强制要求的情况下，鉴定人也不愿在这一方面耗费过多的时间和精力。另一方面，公权力机关和当事人也难以对“专业领域多数专家认可的技术方法”进行有效、充分的监督和审查，而鉴定意见能够作为证据使用的前提就是鉴定所采用的方法是被允许的。正是出于这一原因，《广东省司法鉴定管理条例（征求意见稿）》规定，鉴定人在鉴定时选用“专业领域多数专家认可的技术方法”，必须书面告知相关原理、风险等情况，并征得委托人的书面同意。反过来说，如果“专家领域多数专家认可的技术方法”在实际运用中不存在抽象模糊、难以审查的弊端，那么《广东省司法鉴定管理条例（征求意见稿）》就根本没有必要专门针对这一方法的运用做特殊规定。因此，加强司法鉴定的标准化建设是司法鉴定制度改革和完善的一个重要方面，有必要从顶层设计上建立全国司法鉴定标准化技术委员会，并依托行业优质资源和研究力量，加强标准制定，同时成立全国司法鉴定标准化监督委员会，监督鉴定机构对鉴定标准的贯彻和实施，并定期对鉴定标准的科学性和合理性进行审查，及时向鉴定标准化技术委员会提出“立、改、废”的建议。

（三）在实践操作层面要合法和公正

1.保证取证过程合法公正

鉴定材料是保证鉴定意见可靠的首要要素和核心要素。鉴定材料必须由合法主体根据法定程序收集和提供，未经合法程序收集的鉴定材料，不能作为鉴定人的鉴定基础。因此，侦查机关在收集过程中要严格遵循法律规定的方法和程序，并依法保存，保证鉴定材料的客观性、准确性和完整性，从而避免被告方对鉴定材料真实性的异议，也避免因取证违反法定程序而导致鉴定意见被排除适用，进而引发重新鉴定等一系列问题。具体而言：第一，针对一些新型、复杂、高技术的商业秘密案件，应安排受过专门训练、具有相关专业知识的人员负责收集证据，以确保所有相关的证据都被收集起来，并防止证据被污染。值得探讨的是，被害方是否可以参与到取证活动中？笔者认为，至少在侵犯商业秘密刑事案件中，被害方的参与是特别重要的，原因有二：一是商业秘密的性质决定了商业秘密权利人比任何第三方更有能力识别其商业秘密以及表明犯罪嫌疑人违法行为的证据；二是实践中大部分的商业秘密是技术性的，需要专业知识来识别，而被害方显然比侦查机关拥有更多的专业知识。第二，收集证据的地点、日期、人员、收集的方法都应记录，必要的时候应当采用录音录像的方式，并由犯罪嫌疑人或见证人签字确认，从而消除法庭对其证物来源的争议。第三，取证后的保管也很重要，侦查机关必须保持证物最初封存的状态，直至移交鉴定机构。因此，在犯罪现场封存的证物袋应由证物收集保管负责人统一保管。

2.确保鉴定人员专业中立

无论是何种司法鉴定，鉴定机构及鉴定人的选择都是极其重要的。因为鉴定机构及鉴定人的资质、能力和中立性，是影响鉴定意见科学性、公正性以及可信度的重要因素。因而，在司法鉴定的初始阶段，任何确定正确方向的投资与努力都是值得的[16]，而鉴定机构及鉴定人的正确选择就是其中一项必要的努力。在具体案件中，对承担鉴定委托任务的鉴定机构、鉴定人来说，需要满足两个条件：一是形式条件，包括鉴定机构、鉴定人是否具备鉴定资质，符合其执业范围；二是实质条件，即使是具有鉴定资质的人，如果不是在实际案件中具备必要的专业知识和适合对其做出专业判断的，那么鉴定也会变得毫无意义，甚至会影响事实的澄清。因而，为了保证鉴定意见的质量，还必须要求鉴定机构、鉴定人的客观鉴定能力与委托案件的技术、能力要求相匹配[17]。但是，将这些标准付诸实践比较困难。一方面，在商业秘密司法鉴定中，鉴定机构和鉴定人的资质审查并不是一件一目了然的事。《司法部办公厅关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》第四条第六项规定，对明确属于从事“四类外”鉴定业务的鉴定机构和鉴定人，依法坚决注销登记，而现有的“四大类”鉴定，是指法医类、物证类、声像资料类以及环境损害类，知识产权类鉴定并不在内。因此，知识产权鉴定机构原有的司法鉴定许可证已经注销，鉴定人的司法鉴定执业证也取消了。当前，知识产权司法鉴定机构主要是以公司形式登记注册的有限责任公司。企业工商登记的营业执照，是否属于法定资质？这是目前知识产权司法鉴定亟须解决的问题①曾德国：《过渡时期知识产权鉴定机构的选择》，载《知识产权司法鉴定》微信公众号，访问时间：2021 年9 月20 日。。另一方面，在进行实质审查时，办案机关可能面临两个问题：一是没有供办案机关判断的足够信息，当前鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价机制并不健全；二是办案机关缺乏对鉴定人员专业能力判断的必要知识。那么，如何应对这些挑战呢？

第一，对于办案机关而言，在选择鉴定机构、鉴定人时，可以避开法定资质判断这一难题。以下三个路径可供选择：一是从人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台中选择，该平台是由最高人民法院组织搭建的，也是目前选择知识产权鉴定机构最具公信力的信息平台。二是可以参考知识产权行业协会的建议，选择“中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会推荐名单”中的鉴定机构及鉴定人，其中有16 家机构及267 位鉴定人。三是选择侵犯商业秘密刑事案件中出现频次较高且被法院认可的鉴定机构及鉴定人。如上所述，侦查机关在选择鉴定人时要加强当事人和律师的参与，充分利用他们的专业优势和资源优势。在侵犯商业秘密刑事案件中，当事人和律师在选择专家方面的能力是存在的，只是在过往的司法实践中一直遭到忽视，未来应当在鉴定机构及鉴定人的选择方面，多多听取当事人和律师的意见。同时，司法行政部门应履行好职责，加强与公检法机关以及行业协会的信息互联互通，收集有关鉴定人的执业情况、参加培训情况、专业能力情况、出庭作证情况、诚信记录等详细信息，充分发挥大数据的引擎作用，形成有关鉴定人的专业评价，为公检法机关选择适格的鉴定人提供全面、准确、智能化的信息支持。

第二，为了确保鉴定人的中立性，当鉴定人执行鉴定工作时存在无法保持中立性之虞虑时，应当予以回避。《中华人民共和国刑事诉讼法》允许当事人在符合条件的情况下要求鉴定人回避。实践中，侦查机关应将选定的鉴定人告知当事人，如果当事人对鉴定人的中立性有疑问，侦查机关应充分保障其申请回避的权利，特别是在鉴定一旦实施可能造成重新鉴定困难的情况下，应在进行鉴定前，给予当事人申诉的机会。在中立的背景下，一个非常值得讨论的问题便是“私鉴定”意见。或许有人会认为“鉴定意见的质量取决于专家，而不是司法或私人选择”。“排除‘私鉴定’意见的使用会导致资源浪费。”然而，中立性和独立性的决定性论点最终使人相信，“私鉴定”意见不应成为证据。理由在于：第一，私人委托的鉴定人，即使有认证，也永远无法获得通过法定程序委托的鉴定人所拥有的中立性。第二，即使鉴定人足够中立，一方当事人也不会提交对其不利的报告。换言之，无论是被害方还是被告方都会想方设法地找到有利于自己的鉴定意见，并利用鉴定意见进行自私自利的诉讼活动，有可能导致诉讼的拖延和事实的澄清[16]278。第三，中立的推定可能会导致法官在审查鉴定意见时出现一定的疏忽。因此，“私鉴定”意见不能作为证据，但是这不影响通过“私鉴定”意见对职权机关委托出具的鉴定意见提出质疑，在“私鉴定”意见与鉴定意见相互矛盾的情况下，法官也必须认真仔细地处理“私鉴定”意见。

3.实现鉴定流程透明公开

尽管公开性不是治疗实体不正义的万灵药，但它确是一种有助于防止此种不正义的程序性保障[18]。目前，我国刑事司法鉴定程序封闭性较大、透明性较差，鉴定过程基本排除了被告方的参与和监督。这无论对被告方合法权益的维护，还是对于案件实体真实的发现都是极为不利的[18]。“让鉴定在阳光下运行”“让鉴定以看得见的方式进行”是司法鉴定制度改革的必然选择。“阳光司鉴”的实现离不开“智慧司鉴”的构建，将信息化作为推进司法鉴定规范化、透明化建设的强大动力，建立统一的司法鉴定管理平台，对司法鉴定案件实行统一赋码管理，记录从鉴定案件的委托、受理、收费、鉴定、出证等鉴定全过程信息，实现鉴定全程数据化及可追溯化①上海市已率先展开了实践，不过仅针对法医临床、法医精神病、法医毒化、法医病理鉴定这四个专业全过程的信息管理。。而鉴定流程的透明公开，也将激励鉴定人更加谨慎、客观和公正，带来更为准确的事实结论、更好的推理、更正确的判断、更少的专断性以及更高的统一性[18]96。它还有助于提升鉴定意见的公信力和可接受性，众所周知，人们对于“秘密性”的最大控诉在于人们试图掩盖某些东西[18]52。以往“神秘”的司法鉴定，总是令人不禁产生是否存在暗箱操作的虞虑。于是，每每出现职权机关委托出具的鉴定意见不利于自己时，当事人就试图申请补充鉴定或者重新鉴定，此方法行不通时，又试图自行委托其他鉴定机构为自己出具鉴定意见，直至得到有利于自己的鉴定意见才肯罢休。如此一来，法庭上针对同一事实出现多份鉴定意见以及多份相互冲突的鉴定意见也就不足为奇了。而当犯罪嫌疑人、被告人以及被害人能够目睹鉴定意见的形成全过程时，便能增强他们对程序的信心以及对意见的信任，从而接受不利于己的意见。对于司法行政部门而言，也可以通过平台对司法鉴定活动进行同步监督，全面、及时了解鉴定机构的鉴定信息，及时发现、纠正、制止鉴定活动中的违法违规行为。