法律解释如何被信赖

孙晔，贾焕银

(1.山东警察学院治安系，山东 济南 250200)(2.山东大学法学院，山东 威海 264209)

引 言

知识具有时代性的特点，对于人文社会科学知识来说更是如此。一方面知识的时代性影响、构建甚至左右着时代的法学，另一方面法学知识形态的现实因素也在时代性的型塑中发挥作用。自上世纪90年代至今，法律解释从知识到实践全面进入到法学中来：在知识层面上，法律解释从无到有，已然成为法学理论必不可少的重要知识内容；在实践层面上，透过部门法学化，特别是最高法院司法解释制度的演进，法律解释也已经成为法律实践不可或缺的构成部分。法律解释已经成为法治中国的一个新的社会现实。“无解释不法律”的观念，不论在知识还是在实践层面上，都已然为法学界所接受，法律解释本身也具有更大的可能性，在知识和实践层面上来构建法律本身。但“接受“一词本身也具有可争议的意义空间。就法学界现状而言，“接受”一词的意义空间应该仅被定位在视法律解释为一种现实存在的情形中。这样的接受只能算是一种初级状态，它显现的是法治主体对于法律解释尽管不能无视但却在事实上不够重视的主观态度。这就和熟人社会中人们对待与之毫无关联的闯入者的态度一样，尽管视其为同类，但却几乎谈不上什么信任。

这种社会观念状况是普遍的、立体的和内在的，不容易为人们发觉更遑论重视。“法律解释的信任问题”并不是一个一眼就能望穿的题目，得先来一番解释。一般而言，解释是一种揭示事件或特定经验内在意义的过程，是对符号及其体系的刻意说明。依此定义来理解，法律解释的范围不仅包括法律主体的各种法律活动过程，而且包括这些活动过程的载体和结果。法律活动、法律话语和法律文本都属于法律解释的对象范围，同时，它们本身也构成法律解释的表现形式，也即法律解释本身也是一种法律活动，并通过法律文本和法律话语的形式表达或表现出来。所谓法律解释的信任问题就是指人们基于法律解释主体的法律解释行为、过程、目的和方法等的评估而对其解释结果或肯定或否定的评价。尽管肯定性评价不等同于信任本身，但它本身内含有信任解释的趋势，或者说它往往都是导向信任解释的；否定性评价也不能等同于不信任，它本身内含着不信任解释的趋势，或者说它往往是导向不信任解释的。在肯定性评价与否定性评价之间是一根长长的连线，法律解释的信任与否也有一个充分的想象空间。人们写就的法律文本、说出的法律话语和做出的法律活动都不具有想象能力，唯有写就、说出和做出它们的法律解释主体才具有充分的想象力，才能够基于法律文本、法律话语和法律活动来评估法律解释的信任问题。

依据解释主体类别上的差异，我们能够区分出不同的法律解释类型，比如立法解释、司法解释和行政解释，有权解释、学理解释和社会解释等。它们是由立法者、法官和检察官、行政官员、法学家和社会公众等对法律做出的解释。对每一种法律解释类型，我们能够在整体上化约出这样的一种法律解释的主体结构，即解释主体和解释相对人。比如司法解释，它的解释主体是法官以及检察官，解释相对人则是指除了他们本身之外的所有解释受众们。如果一种解释，不仅解释相对人，而且解释主体本身，也不给予它信任的话，我们就可以评定说，这种解释是不受信任的。如果大多数甚至所有的法律解释类型处于这样的一种境况里，那么我们就可以说，在该社会中，法律解释处于一种不易被信任的状态，或至少表现出这样的一种意向。本文将在解释主体和解释相对人的解释主体结构中，依照有权解释、学理解释和社会解释的类型区分来描画这种不信任状况以及它与法治固有的解释属性之间的互动关系，(1)有权解释包括立法解释、司法解释和行政解释三种，但由于司法解释的典型性，我们将以司法解释，特别是法官解释为例来展开论述。进而探求消解这种不信任状况的可能性。

一、法官、立法者、法学家、当事人和司法解释

“司法解释”这一术语的原初含义，是指在案件审理过程中法官就法律的意义及其适用问题所做出的阐释和说明。就此而言，从基层人民法院到最高人民法院的法官不论层级高低就案件审判中法律意义及其适用问题所做出的解释都属于司法解释的范畴。但根据《中华人民共和国立法法》(以下简称为《立法法》)第104条第3款的规定，这种语境下的司法解释从某种程度上就带有“立法式”的意味。(2)《中华人民共和国立法法》第104条第3款明确规定，最高人民法院以外的审判机关不得作出具体应用法律的解释，也即只有最高人民法院才有权力作出具体应用法律的解释。“立法式”司法解释由最高法院“制定”，最高法院自身也认定它具有法律效力。(3)《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》规定，与引用法律解释一样，在刑事、民事和行政裁判文书中都应当引用司法解释,参见王成.最高法院司法解释效力研究[J].中外法学，2016(1).对于法官们而言，这种“立法式”司法解释等同于法律本身，因此本文的问题就已经转换为信不信任法律而不是信不信任司法解释。尽管如此，立法者不信任法官的制度设计依然贯穿其中，《立法法》第104条第1款规定，这种立法式司法解释应当“主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”，以此来维护应当由全国人大常委会行使的法律解释权，限制司法机关的法律续造权力。

那么法官是否信任那些真正由其自身缔造的非“立法式”司法解释呢？这种类型的司法解释有一长串的适格形式，比如关于某个或某些审判事项的规范性文件、审判会议纪要、解答和最高法院颁布的指导性案例等等。需要说明的是，我们并不认为由最高人民法院颁布的所有司法解释都属于“立法式”解释，比如指导性案例、就某个案件的个别批复等，它们在规范与事实之间的连接线上，更具有事实性的特点，仅对某个或某些案例具有规范意义。 以指导性案例为例，最高人民法院于2010年正式发布《关于案例指导工作的规定》，由此确立起我国的案例指导制度，截至2020年12月31日，最高人民法院共发布26批147例指导性案例，已被应用于司法实践的指导性案例共有113例，尚未被应用的有34例。[1]尽管由最高人民法院通过并公布，但指导性案例主要由地方各级人民法院特别是中高级人民法院推荐，是法官群体集体智慧的结晶，也是他们通过自身智性实践型塑法律的正式制度孔道和典型成果。在最高人民法院发布的指导性案例中，民商事指导性案例有54例，已被应用的40例，未被应用的14例，各自所占比例分别为74%和26%；刑事指导性案例，最高法院发布的26例中，有18例被应用；最高检发布的23例刑事指导性案例尚未发现被应用于司法实践的现象。(4)参见“两高”刑事指导性案例的司法应用年度报告(2015)[EB/OL].http://www.chinalawinfo.com/.就以上情况进行分析，虽然指导性案例的应用呈现快速增长的趋势，但并不能就此认为，对法律解释的信任已经具有坚实的基础：第一，从整体情况看，指导性案例的应用案例主要集中在民事类和行政类指导性案例，刑事类指导性案例的应用案例占比较低。第二，从个案情况来说，指导性案例制度建立以来，一直呈现不稳定状态，即发布的频次、数量都不具有规律性，尤其是在2020年，最高人民法院只发布了2批8例指导性案例，反呈下降趋势。[2]第三，应用主体分布广泛且以上诉人为主。与法官相比，非法官更倾向于援引指导性案例。第四，在审判实践中，法官更倾向于对指导性案例进行隐性援引。在立法贡献依旧作为衡量法律人成就最重要标准的背景下，对于指导性案例，他们即使不会欣喜若狂，至少也会敝帚自珍，最大可能在同类案件审判中参照比附。虽然上述所提及情况并非全景，也非令人如意的景象，的确让人费思量。剩余那些指导性案例，特别是最高人民检察院发布的23例，在那四年多的时间里，我们不相信没有一个同类案件发生，但事实就是没有一件比附参照任何一例指导性案例的案件裁判发生。法学界为此在耽思运谋，从其法源性质、效力、发现方法，运用规则、技术和程序等层面进行了多层次立体化的研究，想必司法界也殷殷以待，召唤甚至运作其他类型指导性案例的普遍运用。

在共同尽情想象这种普遍运用事件来临所能带来的审判法治种种利好的同时，当下我们最该反思的是，为何它千呼万唤还是姗姗来迟？法官们不觉得那些指导性案例是他们最好的作品，因而没有继续比附参照的信心？还是缺乏确定的制度预期，令其觉得即使情形非要如此，并非一定如此也无所谓？想来这些因素与指导性案例目前所处状态都密切相关，而它们都共同指向信任问题，从个性特征、制度预期和信誉三个方面表明了法官们对于由自身所出的指导性案例不同程度上的不信任。

这种不信任及其原因，也会深刻地影响当事人和法学家群体对于指导性案例及其所隶属的司法解释的信任程度。指导性案例“以例为法”，在规范与事实之间偏居事实一端，赋予当事人群体比之于法律更为宽广的想象空间。当事人群体更可能会以指导性案例的事实性逻辑为起点，来想象其所涉身案件的判决。事实比对上的、与法律关联上的以及常规的社会效果上的理由会或单独或聚合地在不同案件中体现出来，使当事人群体对于指导性案例本身及其功能产生质疑。与法官和当事人群体往往囿于各自的种种现实关切来对待指导性案例不同，法学家们喜欢运用审视的眼光，以学理标准来看待和评价指导性案例。法官们与当事人群体对待指导性案例的信任状况，构成法学家们建构其对待指导性案例学理上标准的重要事实基础。在这种二重不信任叠加的境况中，即第一重是法官对于现实的信任困难，第二重是当事人群体对于指导案例使用的信任困难。尽管法学家们在阐扬并试图推进指导性案例的研究与司法实践，但我们也很难给他们贴上信任指导性案例这样的标签。

二、法学家、法官、社会公众和学理解释

那么，法学家们的学理解释又如何呢？因为就内涵来看，所谓学理解释乃是一种就其知识论上的可靠程度来证立自身的法律解释。司法解释(有权解释)和社会解释会在不同程度上依凭学理解释来证立自身，但就其实际使用情况来看，学者们更多将其视为区别于司法解释(有权解释)的一种解释，社会公众也将其视为法学家群体(主要是法学家和律师)依凭有关法律理论就具体法律或法律问题所作出的论理上的解说。(5)在解释主体问题上，本文将之主要归属于法学家。他们自身以及法官们、社会公众是否信服于它？

法学家被视为甚至也自认为是学理解释的缔造者。“被视为”有两种方式，一是规定性的，在罗马五大法学家的荣光、中世纪神学家的尊崇到“桂冠”法学家演进脉络中，我们能够看到立法者决定适格学理解释缔造者的历史性差异；二是归属于知识类型的职业性特点，社会公众将法学家群体视为学理解释的缔造者。“自认为”则是指法学家群体在肯认自身法学知识生产者和传播者地位基础上，对其学理解释缔造者的自我认同与标彰。

不论哪种方式，在“被视为”的情形中，总是一种他者眼光的定性，而不是法学家们对自身的认知和评定。虽然我们得承认他者眼光的重要性，但在从“荣光”、“尊崇”到“桂冠”的不同语词描画中，我们能够看得出的是这种规定性制式程度的不断增强，也即他者的制式要求在型构学理解释问题上发挥着越来越强大的作用。如果这种制式的要求淹没了智识及其之上的良知标准，那么即使缔造者本人，恐怕就他是否是缔造者本人都不能确信，更遑论信任以他的名义打造出来的作品。(6)此处应当说明的是，这种制式的要求并非完全为任何他者所强加，一些情形下却是法学家们桎梏自身的结果。在现代社会中，法律是普遍公开的，法学家也不再处于法学知识垄断者的地位。在法学知识日益普及，社会公众法律知识水平逐步提升的情况下，在法律越来越成为其一种生活方式的现实景况中，他们将法学家视为学理解释缔造者的程度也就降低了，学理解释就更多被定义为一件公共作品，而不是法学家作坊里的手工制品。尽管总是被贴上法学家的标签，但作为公共作品，在社会公众视野中，信任学理解释的说法也就颇为值得怀疑了。

没有法官会否认学理解释在证立司法解释上的重要作用。如果一项司法解释不能够在学理上被证成，不仅其实效会有折扣，更不会行诸久远。信任学理解释与否，主要看法官们认定它在何种程度上证立其所缔造并践行的司法解释。由于构造学理解释的法学知识上具有移植的、学究的和对策的属性，致使学理解释一直以来总是无法达到法官们所期待的证立司法解释的那种程度，我们也就无法遽然作出法官们信任学理解释的判语。法官们和法学家群体彼此隔阂、司法解释和学理解释互不撑持，在一定程度上，构成中国法律解释图景的一大状况。(7)不仅如此，这种消弭它们彼此之间“解释学距离”的习惯，也使得学术研究作用于各种社会现实问题的能力大打折扣。法学家们过于实用性的追求，令学理解释无法以其自身的方式，特别是在所谓科学性这一点上，作用于司法解释的型构和实践。

在论及著名法律人的解释范式时，罗斯科·庞德说：“我们必须承认，伟大的心智和强劲的性格至少可以帮助我们解释法律史中的许多事情。”[3]学理解释的构造、为人信任与否以及现实功能实现程度如何，都与具有“伟大的心智和强劲的性格”的著名法律人密切地联系在一起。这种法律人只有具备三种才能，“对于应予满足的要求有着清楚的认识”、“对于这些要求有着清楚的概念”和“详尽地掌握了法律材料”，他才可能极有把握地对它们进行筛选并极有信心地将它们组合在一起，在不考虑权威和历史事实的情形下制定法律。[4]前述中国法学知识的移植的、学究的和对策性特点，让本就不充分具备这三种能力的法学家们时刻处于弱化这种能力的境遇中，而鲜有机会通过缔造适格的学理解释证立司法解释的方式来构筑合理的中国法律解释图景。因此，至少我们没有办法认定，法官们会秉有一种充分信任学理解释的态度。

三、社会公众、法学家、法官和社会解释

我们知道，为了便于人们理解植物，植物学家们通常会制作植物标本箱。尽管有助于认识植物，但当人们对自然事实进行仔细详尽地实地考察时，植物标本箱就无所作为了。即使学理解释具备那种为法官们所信任的证立司法解释的能力，就像植物学家们制作的植物标本箱一样，学理解释也不过是法学家们型构出来的法律解释的一种理想型，它与法律解释世界中的各种“自然事实”是一种抽象和具体的关系。所谓“法律解释世界中的各种自然事实”，简单说来，就是我们所谓的社会解释了。就像植物标本箱跟植物界的关系一样，跟学理解释相比，社会解释无限丰富多样且妙曼多姿，是一幅描绘法律解释自然状态的社会生态图画。每一种类型或阶层的人们总是能够运用他们所熟稔的知识类型和秉具的实践理性来勾勒其所理解的法律的模样。套用美国人类学家克利福德·格尔茨的浓描理论，他们所勾勒的是关于法律解释的各种地方性知识。

不论在什么社会，如果人们彻底放弃应当的观念，这个社会就会出现一些问题。同样的情形，如果在法律解释过程中发生，解释本身也就难以被信任了。因为法律解释就会纯粹衍生为行为模式的镂刻，治理手段的雕琢和法律运思手段的纯化，任谁都可以运思，但任谁也无法完全掌控它，更不消说规划它的去处。在分析促成法律起源与成长的原则时，卡多佐劝告人们警惕下列观点：“某个原则是至高无上的；某个原则永远优先于其他原则；逻辑必须屈从于历史、历史必须屈从于习惯、所有一切都应屈从于社会福利的构成因素——正义或效用。即便是社会福利真的是最终的试金石，‘确定性与秩序本身就是我们试图发现的社会福利的一部分。’”[5]伦理否定观念通过将逻辑、历史、习惯和正义(道德、社会福利)四种因素或其某种具体类型定格为目的、固化为意识形态从而将其奉为唯一正当合理的方式来否定其他因素或类型在法律解释上的正当性或合理性,这就令法律解释本身陷入到所谓的“目的论悖论”之中。[6]通常而言，并不像上述案例中那样，更多的人们还是抱持一种良善的目的来解释法律的，这种目的应该发生，但其本身并不能直接有效地促进自身，而必须有不能简单地被视之为它的手段的目的驱动，它才能够被有效地实现。也许，伦理否定观念的最大弊害在于它将法律解释道德表面化了。道德表面化的法律解释不是真正的解释，“一种行为表面上与道德相适应，并不意味着它已经是道德的了，只有当它也内在地与道德相适应，当它出于对道德法则的尊重，即由于良知的缘故而出于义务感，它才是道德的。”[7]

四、通过法律解释理解和实践法治

上述关于这种不信任状况的描述也许并不完善，甚至从很多方面会被解构。但如果在与法律比较意义上来看，这种不信任状况的可信度就陡然上升到一个可信的程度，并已然成为中国法治的一个深层次需要探讨的问题，笔者曾向不同的人，包括一些法律人提问：“法律和法律解释相比，你更相信哪一个？”几乎毫不迟疑和无一例外，人们都倾向于选择相信法律。当被问及为何不相信法律解释时，各种言说就语焉不详了。法律解释的信任问题与法律(立法)的信任度密切相关，但并不与后者保持一致，也即高度的法律信任状况并不意味着法律解释也为人们所信任，更不消说在法律信任度不高的情形下会如何。在严格区分的意义上，法律信任问题与立法者相关，法律解释的信任问题与司法者相关，在高度仰赖立法者，并通过其塑造法治秩序的国度，司法者权威往往被挤压甚至消解，法律解释的信任程度也就随之弱化。

随着解释问题在法治建设中份量的增加，具体说来，这种普遍不信任的社会观念状况至少会造成一系列不利后果，它会直接局限法律解释的种种现实功能的发挥或实现，阻滞经由解释的法律制度化道路，进而滞后法律的完善和发展，并最终阻碍法治构设和法治秩序的形成。[8]但就现实状况或者更为直接地部门法学解释而言，由于这种不信任状况所导致的种种不利后果通过一些途径方式已经逐渐地显现出来了。从前几年有关媒体就重庆市高院《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》中限制知假买假行为条款组织的一场辩论中，我们能够阅读出法学家、法律实务研究部门官员、律师和消协官员之间立场观点上的差异以及彼此互不信任的观念状况。(8)具体内容参见重庆高院发文限制知假买假，你怎么看[N].中国消费者报，2016-04-21.

面临这种普遍状况及其造成的这些不利后果，也许，许多有识之士急于询问并试图去解答的是这样两个问题：人们为什么普遍不信任法律解释？如何认识并改变这种普遍的法律社会观念状况？无论研究的理论进路和实践的指导方针如何千差万别，就原因和改变策略，人们总是能够给出一串长长的答案甚至是一个系统的答案体系。(9)比如有学者认为我国目前的司法解释存在一种合法性困境，会产生违背法不溯及既往原则、损害法律及立法机关权威和减损司法公信力等一系列现实风险，应当通过重构司法解释的法律基础、各方严格履行法定职责和最高司法机关保持谦抑姿态等来克服。具体参见黄金兰.我国司法解释的合法性困境及其应对建议[J].法商研究，2020(3).但在我们看来，在中国法律解释行动的日程表上，这两个问题及其解答并不应该被安排在一个优先的位置，应该被优先考虑的是法律解释的本体论及其法治价值问题。法律解释的本体论及其法治价值定位是基础性的，如果它不被真正地认知和解答，任何的关于前面两个问题的认知和解答，哪怕再冠冕堂皇也必将流于形式，无法从根本上消解普遍的法律解释不被信任的社会观念状况，去除束缚法律解释的枷锁，畅通法律解释作用于法治构建的渠道。

美国解释社会学家邓金将“解释”提升到本体论的高度，他说：“在人类经验的世界中，唯一存在的是解释。”[9]借用他的这一说法，那么法律就是一种解释的存在。一脉相承的是，张志铭教授在解释他的《法律解释学》一书的“思考背景”时，也主张“法学就是法解释学”这一基本命题,并认为它对应了中国某种法治实践的发展历程。[10]法律解释与法治实践是联系在一起的，我们正处在一个法治的法律解释时代。就像法律一样，法治本身也应被视作为一种解释的存在。通过法律解释来理解和实践法治，一是能够充分发挥法律作用、实现法律解释现实功能，构筑并拓展法律体系意义脉络和空间，在形式上完善和夯实法治的构成要件；二是可以接驳和融洽各种法治实质要件，共生整个社会亟亟欲求的法治秩序。“社会规范，而非法律规则，才是社会秩序的主要支撑力量。一个缺乏有效的社会规范治理的国家，不可能是一个真正的法治国家。”[11]作为一个兼容并包的制度化运思平台，法律解释能够通过各种方式方法有序、合理和允当地接驳与融洽实质性的、社会的法治影响因素，与法律体系一道，共同促生中国法治秩序。

在任何社会中，信任都被视为一种力量。就法律解释不被信任的社会观念状况来看，不论将法律还是法治视为一种解释的存在都不是一个符合所谓“潮流”的选择。但作为一种客观的、必然的存在，任谁也无法否认或改变它们这样的一种属性。因此，应当改变的是我们这个时代不信任法律解释的社会观念状况，而不是法律和法治固有的这种解释特点的属性。也许，就像卡多佐在谈到法律的成长和判决的方法时所说的，仅仅认识到这一真理，人们对法律解释的信任就在“获得救赎的长路上迈出了一大步”。[12]