论股东对公司对外诉讼裁判提起第三人撤销之诉——兼评最高人民法院指导案例148号

●宋史超

一、问题的提出

在公司与交易相对人发生诉讼、法院作出生效裁判后，公司股东能否对该裁判表示“不服”，进而提起第三人撤销之诉？多数人可能会给出否定回答。公司和股东是独立的主体，公司有自己的民事主体资格和诉讼主体资格，股东无权介入公司的诉讼活动，也无权改变公司诉讼的裁判结果。反面来看，如果股东能改变公司与相对人之间的诉讼结果，则相对人与公司进行诉讼将失去意义，被生效裁判确定的公司对外法律关系将再度陷入争议。因此，股东不能对公司对外诉讼的裁判结果提起第三人撤销之诉，似乎是不证自明的规则。

然而，自2012年修改《民事诉讼法》增设第三人撤销之诉制度以来，股东提起第三人撤销之诉的尝试可谓“前赴后继”，在“中国裁判文书网”上已有大量相关案件。对股东起诉的动因作更细致的考察，会发现股东起诉并非毫无理由。相当多的股东主张公司与相对人之间的交易和诉讼“存在异常”，如主张交易系大股东与相对人合谋“掏空”公司资产的关联交易，以及诉讼系公司管理者与相对人串通形成的虚假诉讼，进而要求破例承认自己的原告资格。如果公司对外诉讼裁判建立在异常交易和虚假诉讼的基础上，股东提起第三人撤销之诉似乎正符合第三人撤销之诉的功能定位。对相关裁判文书的检索结果表明，各地法院对此的裁判观点也不统一，多数裁判持否定立场，少数持肯定立场。〔1〕否定股东原告资格的主要理由是股东并非公司对外诉讼的第三人，或者允许股东起诉会带来滥诉问题。肯定股东原告资格的理由则聚焦于原诉为虚假诉讼、裁判实体内容错误或股东没有其他救济途径。参见江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初字第8567号民事判决书；广东省中山市第一中级人民法院（2016）粤2071民初字第17511号民事判决书；最高人民法院（2019）最高法民申5637号民事裁定书。

2021年年初，最高人民法院发布了第27批指导案例，其中指导案例148号“高光诉三亚天通国际酒店有限公司、海南博超房地产开发有限公司等第三人撤销之诉案”关涉股东的第三人撤销之诉原告资格问题。虽然该指导案例明确否定了股东的原告资格，但对该问题的研究不能就此止步。股东能否就公司对外诉讼裁判提起第三人撤销之诉，涉及民法、公司法和民事诉讼法多个部门法，以及瑕疵民事法律行为的效力、少数派股东的保护和民事诉讼第三人的界定等诸多疑难问题，指导案例数百字的论证说理显然不能完全解决问题。

有鉴于此，本文拟以指导案例148号为参照，尝试打破部门法间的壁垒，就股东的原告资格问题作更全面深入的讨论。需要说明的是，本文研究的是股东对“公司对外诉讼裁判”能否提起第三人撤销之诉的问题。所谓“对外诉讼”，即排除公司和公司成员之间内部纠纷的诉讼；所谓“裁判”，系指广义的法院裁判文书，包括判决书、裁定书和调解书。

二、实体法视角下的公司行为与股东地位

适格提起第三人撤销之诉需要满足主体、损害、时间等方面的要件，其中最为关键的是主体要件，即原告属于《民事诉讼法》（2017年修正）第56条意义上的民事诉讼第三人。指导案例148号的裁判要点也是以非为诉讼第三人为由否定了股东的原告资格。民事诉讼第三人是指对当事人双方的“诉讼标的”认为有“独立请求权”，或“与案件处理结果有法律上的利害关系”的主体。所谓“案件处理结果”，就是法院对本案诉讼标的的裁判；所谓“与案件处理结果有法律上的利害关系”，就是与本案诉讼标的有法律上的利害关系。因此，有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的界定基准都是与本案诉讼标的的关系，在本质上都是以民事实体法为基础的“实质诉讼法”问题。〔2〕参见陈刚：《民事实质诉讼法论》，载《法学研究》2018年第6期，第140页。就本文主题而言，公司对外诉讼的“诉讼标的”是公司对外行为所形成的与相对人之间的民事实体法律关系，〔3〕就股东的原告适格问题而言，采不同的诉讼标的理论并无影响，故在涉及诉讼标的的界定时，本文只使用传统的“旧实体法说”理论。而是否有“独立请求权”或“法律上的利害关系”，则需要考察股东在上述实体法律关系中的地位。因此，股东是否为公司对外诉讼的第三人，需要先从实体法层面进行界定。

（一）公司行为的瑕疵类型

在股东提起第三人撤销之诉的司法实践中，被诉请撤销的实体法律关系的类型多种多样，但就股东原告适格问题而言，实体法律关系的类型和内容并不重要，而法律关系有何瑕疵才有意义，即仅在法律关系存在瑕疵但被原裁判认定有效并基于此确定公司承担责任时，才有股东主张错判和诉请撤销的空间。原诉实体法律关系的效力瑕疵是由公司对外行为的瑕疵决定的，因此应当从公司行为的瑕疵入手进行类型化。〔4〕下文对案例事实的使用，系从原告主张的事实与理由改编、提炼而来，但不代表本文认同原告主张的事实成立、被告的否认和抗辩不成立。就探究股东是否为公司诉讼第三人而言，需要在假定其主张事实为真的基础上，探究其与公司诉讼标的之关系；至于事实是否真实成立，是胜诉要件层面的问题，应在承认股东原告资格的基础上通过实体审理判断。

1. 关联交易型

这一类行为的特点是，公司与相对人的交易是《公司法》所禁止的不当关联交易。例如，A公司起诉B公司，向B公司追偿600余万元的债务。B公司的诉讼代表人当庭承认A公司的诉讼请求和相关事实，但表示无力履行，法院遂判决B公司应向A公司承担上述还款责任。后B公司的股东自然人甲提起第三人撤销之诉，认为B公司的控股股东（持股51%）和A公司的全资股东都是C公司，即原诉原告和被告的实际控制人都是C公司，两者之间的合同和诉讼都是由C公司幕后操纵的，损害了B公司及其股东的利益。〔5〕改编自四川省成都市中级人民法院（2020）川01民终3283号民事裁定书。

2. 越权行为型

这一类行为的特点是，执行事务的公司法定代表人违反了法律或公司章程，与相对人订立超越自己权限的合同。例如，A公司的大股东为自然人B，持股95%，同时任A公司的法定代表人；小股东为C，持股5%。B作为A公司的法定代表人，代表A公司向自己的债权人出具书面文件，表示A公司愿意为B的个人债务承担连带保证责任。后B的债权人将B和A公司诉至法院，法院作出缺席判决，判决B承担还款责任、A公司承担连带清偿责任。小股东C遂提起第三人撤销之诉，主张前述公司担保行为无效，因为公司为股东担保须经股东会决议。〔6〕改编自江苏省高级人民法院（2019）苏民终266号民事判决书。

3. 内外合谋型

这一类行为的特点是，法定代表人等公司管理者与相对人通谋，以公司名义与相对人订立损害公司利益的合同。例如，一公司与相对人订立工程承包合同，由相对人承包公司的一项工程。后相对人起诉公司要求支付工程款、误工损失、折旧费，经法院调解，公司与相对人达成调解协议，法院制作了调解书。后公司股东对调解书提起第三人撤销之诉，主张该承包合同是由公司法定代表人与相对人恶意串通而订立，且双方合谋进行了虚假诉讼，给公司制造了损失并使公司破产。〔7〕改编自最高人民法院（2016）最高法民终355号民事裁定书。

4. 虚增债务型

股东诉请撤销确认公司承担债务的裁判文书，也是实践中的一大类型。例如，公司法定代表人在公司清算期间与一相对人发生诉讼并达成调解协议，核定公司所负债务的数额，并由法院制作调解书确认。后股东质疑该债务数额被虚增，先提起股东知情权诉讼而获取公司会计账簿，在取得证明上述债务数额不实的证据后又提起第三人撤销之诉，要求撤销前述虚增公司债务的调解书。〔8〕改编自江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初字第8567号民事判决书。

需要说明的是，上述类型是对股东诉请撤销时所主张事实与理由的类型化提炼，实践中的案件往往同时符合多个类型特征，如既系公司法定代表人越权订立合同，也存在与相对人的合谋，结果是给公司虚增了债务。

（二）公司行为的实体法效力

股东对公司对外诉讼裁判提起撤销之诉，形式上是要求撤销公司为当事人的生效裁判，实质是谋求推翻该裁判的实体内容，即否定公司对外行为的效力。因此，需要进一步界定上述瑕疵对公司行为效力的影响，即检视是否存在不成立、无效、不发生效力、可撤销等情形。

1. 不当关联交易和违反忠实勤勉义务不影响效力

首先，禁止不当关联交易和善尽忠实勤勉义务是《公司法》对公司成员的要求。《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”作为规制不当关联交易的核心规范，该条将不当关联交易的法律效果设定为赔偿损失，并未规定不当关联交易本身是无效或可撤销的。《公司法》第147-149条规定了董事、监事、高级管理人员的忠实勤勉义务，与第21条相似，其仅规定了违反义务时的赔偿责任和获利归入义务，并未涉及公司行为的效力。在《公司法》就关联交易本身的效力留白的情况下，关联交易合同的效力问题只能诉诸民法的规定。〔9〕参见董安生、张保华：《缺失的合同效力规则——论关联交易对传统民法的挑战》，载《法学家》2007年第3期，第60页。

其次，需要考虑违反禁止不当关联交易和善尽忠实勤勉义务的规定，是否会造成“违法无效”。上述规定是保护公司利益的强制性规定，不能通过约定排除。〔10〕参见罗培新：《公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架》，载《中国法学》2007年第4期，第78页。但根据《民法典》第153条“强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的但书规定，强制性规定未必导致法律行为无效；其对法律行为效力的影响，还需考察规范的目的和功能予以具体判断。禁止不当关联交易、应当忠实勤勉，是对公司内部成员的要求，〔11〕禁止不当关联交易和忠实勤勉义务所针对的主体略有不同。前者为“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”（《公司法》第21条第1款），后者为“董事、监事、高级管理人员”（《公司法》第147条第1款）。上述禁止和义务本质上调整公司成员和公司的关系，法律效果也是使公司成员赔偿公司损失或将收入归入公司所有，而非使对外行为无效。〔12〕参见上海市高级人民法院（2017）沪民终128号民事判决书。因此，即使违反《公司法》禁止不当关联交易和应当忠实勤勉的要求，也不能认为公司与相对人之间的合同因此“违法无效”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（法释〔2019〕7号公布，法释〔2020〕18号修改，以下简称《公司法解释（五）》）第2条规定：“关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”上述司法解释的规定，并非创设了关联交易影响合同效力的规则，而是旨在明确股东派生诉讼的范围，解决关联交易合同有效力瑕疵时公司怠于起诉的问题。〔13〕参见孙航：“依法保护股东权益，服务保障营商环境——最高人民法院民二庭相关负责人就《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》答记者问”，载《人民法院报》2019年4月29日，第3版。换言之，上述司法解释中“关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形”，并非指关联交易会造成合同无效、可撤销或不发生效力，而是指关联交易合同因触发其他规范而被评价为无效、可撤销或不发生效力。总之，不当关联交易和违反忠实勤勉义务本身不是公司对外行为的效力瑕疵事由。

2. 越权行为可能“对公司不发生效力”

如果公司法定代表人超越法律或公司章程规定的权限订立合同，该合同的效力是否受越权的影响？根据《民法典》第504条、原《合同法》第50条的规定，除相对人知道或应当知道法定代表人越权的，越权订立的合同对法人发生效力。一般认为上述规定是法律效果归属规范。〔14〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第101页。至于越权行为的法律效果，有观点认为知道或应当知道越权的相对人不值得保护，因此合同不具效力（不对法人发生效力）；〔15〕参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第87页。有观点认为合同效力待定，应由公司中有相应权限的机关选择承认还是否认。〔16〕参见朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期，第494页。

在股东第三人撤销之诉的实践中，越权担保和越权借款是最常见的越权行为类型。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）指出，法定代表人违反《公司法》第16条为他人提供担保的行为属于越权行为，应统一适用越权代表规则，而不能适用违法无效规则。〔17〕与禁止不当关联交易的强制性规定相似，《公司法》第16条作用于公司内部，同样属于“公司内部治理领域的强制性规定”，不能用于判断公司对外行为的效力。因此，公司是否因法定代表人越权订立的担保合同而承担担保责任，取决于相对人主观上是否善意，即相对人是否对公司决议尽到一定的审查义务。如果相对人未尽审查义务，越权担保对公司不发生效力。2020年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第7条延续了这一思路。〔18〕该条以《民法典》第61条和第504条作为解释的依据，同时规定相对人非善意的担保合同对公司不发生效力，可见其在越权行为效果问题上采纳了“不发生效力说”而非“效力待定说”。类似地，公司法定代表人越权订立的借款合同是否对公司发生效力，也取决于相对人对越权行为的主观心态，只不过审查判断的标准仍是抽象的、裁量的，并没有像越权担保一样具体化为对公司决议的审查。

3. 可能构成可撤销行为

《民法典》对可撤销行为的规定分布于总则编和合同编。《民法典》总则编第147-151条规定了因重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等意思表示不真实、不自由而可撤销的民事法律行为。不过，在股东提起第三人撤销之诉的实践中，股东主张公司行为存在上述瑕疵的情况并不多见，而是多主张公司内部人与相对人通谋。公司法定代表人的表意既非不真实，亦非不自由，一般不构成上述可撤销法律行为。

不过，从公司与相对人之间的合同往往会使公司财产减少的角度观察，公司行为与《民法典》合同编中的可撤销行为高度契合。公司管理者与相对人通谋的结果往往是公司债务增加、财产减少，而且往往采用放弃权利、无偿或低价转让财产等对价失衡的形式。对公司的外部债权人而言，这种不当减损责任财产的行为恰好落于债权人撤销权的规制范围内，其可以根据《民法典》第538、539条行使债权人撤销权，回复公司的责任财产。

4. 可能构成无效行为

如前所述，在股东提起第三人撤销之诉的实践中，股东一般不会主张公司被欺诈或被胁迫，而是主张公司管理者与相对人通谋，故意订立损害公司利益的合同，并制造虚假诉讼以获得生效裁判文书的“背书”。因此，有必要考虑公司行为是否因构成《民法典》第146条规定的虚假行为、第154条规定的恶意串通行为而无效。

虚假行为又称通谋虚伪表示，是指行为人与相对人仅制造形成某种合意的假象，但内心均无意赋予其效力。〔19〕参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（下册），中国法制出版社2017年版，第628页。“阴阳合同”中的“阳合同”是典型的虚假行为。不过，公司代表人与相对人的通谋，与通谋虚伪表示中的通谋有所不同，因为公司代表人与相对人往往都具有受拘束的真实意思。例如，公司法定代表人基于与相对人的通谋，以公司名义与相对人订立担保合同。在这种情况下，尽管存在通谋，但公司法定代表人提供担保的意思和相对人接受担保的意思都是各自的内心真意，双方就形成担保法律关系都有真实的效果意思，因此不能评价为虚假行为。〔20〕公司法定代表人的意思一般直接对公司发生效果，即使法定代表人的行为明显不利于公司，原则上也应按意思自治、自我责任原则由公司承受其法律后果，故公司管理者欲向外输送公司利益，不太需要借助虚假行为。换言之，虚假行为通过“名”与“实”的分离掩人耳目，而公司管理者只需借助实体法的私法自治原则和诉讼法的处分原则，以“心甘情愿者无所谓不公”获得正常化的表征。

恶意串通是我国法上独特的法律行为无效事由。一般认为，虚假行为是“虚假的通谋”，双方并不欲真正建立法律关系；恶意串通则是“真实的通谋”，双方意在真实地建立法律关系。〔21〕参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第701页。从这个角度看，公司代表人与相对人的通谋行为，属于“真实的通谋”，符合恶意串通的行为要件。就此还需考察是否满足“损害他人合法权益”的后果要件。在代理人或代表人与相对人通谋的情况下，三方主体之间的关系较为特殊，被代理人（被代表人）既是行为所形成的法律关系的主体，又是行为的受害者。针对代理人与相对人的恶意串通，有学者指出，恶意串通无效的机理在于其违背公序良俗，而代理人与相对人通谋相较不涉及代理关系的人通谋更为恶劣，故即使被代理人为法律关系的当事人，亦应认定为无效。〔22〕参见朱广新：《恶意串通行为无效规定的体系地位与规范构造》，载《法学》2018年第7期，第137页。代表人恶意串通与之类似，即使公司是恶意串通形成的法律关系的当事人，亦不妨碍其为“损害他人合法权益”中的“他人”，进而构成恶意串通。

考察恶意串通制度的规范目的不难发现，公司代表人与相对人通谋损害公司利益的行为恰恰就属于恶意串通制度的规制对象。恶意串通制度确立于原《民法通则》第58条第4项，其规制对象是恶意代理与恶意代表，意在打击代理人（代表人）接受相对人的行贿而与之串通，损害被代理人（被代表人）利益的行为。在1986年第六届全国人民代表大会第四次会议上，时任全国人大常委会秘书长王汉斌所作《关于中华人民共和国民法通则（草案）的说明》指出：“目前，在国内和涉外经济活动中，都发生过一些采取行贿受贿等违法手段或者以权谋私，使国家、集体遭受损失的情况，为此，草案规定，违背法律、社会公共利益的，恶意串通，损害国家、集体或者他人利益的民事行为无效。”〔23〕转引自杨代雄：《恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》，载《比较法研究》2014年第4期，第110页。虽然后来恶意串通制度的适用范围逐渐扩大，但代理人（代表人）与相对人的合谋串通一直是恶意串通制度的规制对象。《民法典》的相关释义书也认为，打击损害法人利益的内外合谋交易是恶意串通制度的目的之一。〔24〕针对规定恶意串通的《民法典》第154条，相关释义书只举了相对人向公司采购人员行贿的一个例子，这恰恰属于公司代表人与相对人通谋的行为。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第407页。

将公司代表人与相对人的通谋认定为因恶意串通而无效，也是体系解释的要求。公司代表人在受制裁的风险下与相对人恶意串通，一般是因为相对人与公司管理者或公司大股东有利益关系，双方合谋订立的合同往往会构成关联交易合同。与比较法上直接就不当关联交易的效力作规定的做法不同，我国《公司法》并未将不当关联交易本身作为合同效力瑕疵的事由，而维持所有不当关联交易的效力在结果上并不妥当。否定不当关联交易的效力应诉诸民法，而在相当程度上恶意串通无效制度承担了这一使命。恶意串通无效要求双方有损害他人合法权益的恶意，构成恶意串通的不当关联交易必然是“主观恶性”较严重的，否定其效力是完全恰当的。这也是小股东理应获得的规制公司管理者和大股东“掏空”行为的法律武器。换言之，在商法不规定不当关联交易效力的情况下，将一部分“主观恶性”最严重的不当关联交易认定为民法上的恶意串通无效，是我国民商关系下体系解释的要求。〔25〕在商法未作规定的情况下，需要区分不同情况，或适用民法的规定，或在商法内部进行法律漏洞填补。参见钱玉林：《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》，载《中国社会科学》2018年第12期，第102页。

此外，只有认定恶意串通无效，才能剥夺恶意的相对人所获得的不正当利益，并类推适用《民法典》第164条第2款使公司管理者与相对人承担连带责任。〔26〕在法律对代表未作特别规定之处，在性质相宜的范围内，可类推适用代理的规定。如果仍维持公司行为的效力就会产生如下悖论：法定代表人等公司管理者与相对人通谋，违反忠实勤勉义务，构成不当关联交易的，应对公司承担赔偿责任；有相同的恶意、同样实施侵害行为的相对人与公司之间的法律关系仍有效并受法律保护，相对人仍可请求公司履行乃至强制执行。在否定、惩罚公司管理者的同时，肯定、保护作为恶意“共犯”的相对人违反了同等对待原则。

综上所述，在股东提起第三人撤销之诉的实践中，公司行为的样态十分复杂，但仍可在行为瑕疵类型化的基础上厘定其实体法效力：尽管《公司法》禁止不当关联交易，但不当关联交易本身不是公司行为的效力瑕疵事由；越权担保等越权行为应适用越权代表规则，在相对人非善意时对公司不发生效力；不当减损公司责任财产的行为可能成为债权人撤销权的对象；如果公司行为建立在公司代表人与外部相对人通谋的基础上，则可能因构成恶意串通而无效。

（三）股东的实体法地位

在股东提起的第三人撤销之诉中，被生效裁判确定的公司行为可能有不发生效力、可撤销、无效等三种效力瑕疵。不过，民事法律行为的效力瑕疵与民事主体密切相关，部分效力瑕疵只有特定主体有权主张。因此，需要界定股东是否有主张上述效力瑕疵的实体法地位。

根据相关司法解释所采的立场，公司法定代表人越权订立的合同对公司不发生效力。此时，应由公司主张越权行为对自己不发生效力。这是因为与无效等绝对性效力事由不同，不发生效力是相对性的效力归属问题，理应由法律关系当事人自己主张。从保护法益的角度看，越权不发生效力体现了对公司等被越权代表者利益的保护，理应由公司主张不发生效力。如果采效力待定说，即由公司自己决定对越权行为承认抑或否认，公司亦为决定行为效力的主体。因此，在公司行为有越权瑕疵时，只有公司能主张该效力瑕疵，股东无权主张。

不当减损公司责任财产的行为可能成为债权人撤销权的对象。就股东与公司的关系而言，股东对公司享有资产收益权（《公司法》第4条）和剩余财产分配权（《公司法》第186条）。资产收益权和剩余财产分配权意味着在一定条件下公司对股东有给付义务，但不能就此认为股东同时也是公司的债权人。从私权构造的角度来看，资产收益权和剩余财产分配权都与股东身份紧密相关，不能与股东身份脱离而单独存在。准确地说，它们是股权的一种“权能”，而不是独立的权利。〔27〕参见江平、孔祥俊：《论股权》，载《中国法学》1994年第1期，第75页。因此，除非存在“股权人撤销权”的立法规定，股东不能类推适用债权人撤销权撤销公司对外行为。〔28〕反对观点认为，股东对公司的剩余财产的索取权还要劣后于债权人，故对不当关联交易亦得行使撤销权。参见熊锦秋：《以合同撤销权为切入点阻止不正当关联交易》，载《证券时报》2013年10月11日，第A08版。

股东能否主张公司对外行为因恶意串通而无效，首先需要界定恶意串通无效的主体范围。对此，学界有绝对无效说和相对无效说两种观点。一般认为，在法律行为的效力瑕疵体系中，相对无效和可撤销互为代替，我国法采用了“绝对无效+可撤销”的体系方案，故法律行为无效皆为绝对无效，恶意串通亦不例外；况且恶意串通本身是违背公序良俗的一种特殊类型，故法律效果亦应为绝对无效。〔29〕参见朱广新：《恶意串通行为无效规定的体系地位与规范构造》，载《法学》2018年第7期，第142页。新近观点则多认为恶意串通的法律效果是相对无效，只有被恶意串通行为所损害的主体有权主张无效。〔30〕参见茅少伟：《论恶意串通》，载《中外法学》2017年第1期，第161页；王轶：《〈民法典〉合同编理解与适用的重点问题》，载《法律适用》2020年第19期，第13页。

绝对无效说基于无效是民法体系对法律行为最严重的否定性评价，允许任何人主张无效，〔31〕任何人得主张无效这一属性，有时被表述为绝对无效，有时被表述为当然无效。前者例如，“绝对无效的法律行为，不以当事人为限，任何人均可主张其无效”。参见梁慧星：《民法总论》（第5版），法律出版社2017年版，第203页。后者例如，“当然无效，指无效的法律行为无须任何人主张，当然不发生效力，任何人皆得主张其为无效，亦得对任何人主张之”。参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第459页。以实现对恶意行为的打击和对他人权益的保护。相对无效说则考虑到绝对无效“打击面过宽”的缺点，寻求否定性评价和法律关系安定性之间的平衡，限定认为权益被恶意串通行为损害的主体才有权主张无效。采绝对无效说，股东固然是可以主张恶意串通无效的主体。即使采相对无效说，股东也有权主张无效。这是因为公司控制人与相对人恶意串通，直接损害了公司利益，但也间接损害了股东利益，稀释了股权的经济价值。从规范保护目的来看，股权等投资性权利也是恶意串通制度所保护的对象。〔32〕参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第702页。《民法典》第154条将恶意串通的后果要件表述为“损害他人合法权益”，“损害”依文义就包括直接损害和间接损害，同时该条使用“他人合法权益”而未使用“他人权利”，应认为系有意扩大保护范围，即恶意串通无效不仅规制对权利的侵害，也规制对经济利益的损害，故股东的利益当属“合法权益”。而且，在公司控制权未更迭的情况下，被管理者“劫持”的公司难以自行主张无效，股东是最需要主张无效的主体，同时也是最能够主张无效的主体。总之，无论是采绝对无效说还是相对无效说，股东都是有权主张无效的主体。

因此，在股东对公司对外诉讼裁判提起第三人撤销之诉时，公司行为可能存在对公司不发生效力、可撤销、无效等三种瑕疵。对于前两种效力瑕疵，有权主张的主体仅限于公司和公司的债权人，股东无权主张；而在法定代表人与相对人恶意串通的情况下，股东有权主张公司行为无效。

三、程序法视角下的股东地位

（一）“固有”的有独立请求权第三人

股东是否为公司对外诉讼的第三人，取决于股东是否对公司与相对人争议的实体法律关系“有独立请求权”或“有法律上的利害关系”。从《民事诉讼法》（2017年修正）第56条的文义和逻辑结构来看，应当先判断股东是否构成有独立请求权第三人，再判断股东是否构成无独立请求权第三人。股东有主张法律关系因恶意串通而无效的实体法地位，是否意味着其对该法律关系“有独立请求权”？

欲回答股东是否为有独立请求权第三人的问题，首先要界定何为“独立请求权”。请求权的概念源于德国法学家和德国民法典的创造，其经典定义为“要求特定人为特定行为（作为、不作为）的权利”。〔33〕王泽鉴：《民法概要》（第2版），北京大学出版社2011年版，第34页。但我国《民事诉讼法》（2017年修正）第56条中的“独立请求权”，显然不能等同于上述实体法意义上的给付请求权。〔34〕参见吴泽勇：《第三人撤销之诉的原告适格》，载《法学研究》2014年第3期，第162页。我国民事诉讼法学公认的有独立请求权第三人的例子是，原告、被告对物的权属发生争议，第三人认为物既非原告所有，亦非被告所有，而是自己所有。〔35〕这个例子出现于改革开放以来我国的第一本民事诉讼法教科书。参见柴发邦、江伟等：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第169页。在这个例子中，第三人的实体权利基础显然不是请求权而是支配权（所有权），其实际上提起了主张确认自己为所有权人的确认之诉。有学者将《民事诉讼法》（2017年修正）第56条第1款中的“独立请求权”界定为独立的诉讼请求（诉讼标的）〔36〕参见江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》（第8版），中国人民大学出版社2018年版，第151页。是比较合理的。更精确地说，“独立请求权”的核心内涵是第三人对本案当事人的争议对象提出自己的主张，该主张既不依附于原告的主张，也不依附于被告的主张。至于第三人主张的内容，可能是要求给付，也可能是要求确认或形成；其权利基础既可能是请求权，也可能是支配权或形成权。〔37〕参见李浩：《民事诉讼法学》（第3版），法律出版社2016年版，第102页。股东要求确认公司与相对人之间的法律关系因恶意串通而无效，正是针对本案诉讼标的提出独立的诉讼主张，构成独立的诉讼标的，恰恰就在《民事诉讼法》（2017年修正）第56条“有独立请求权”的核心涵义之内。

有学者提出了重塑民事诉讼第三人制度的方案，认为《民事诉讼法》（2017年修正）第56条中的请求权应为实体法请求权，同时主张扩充独立第三人的类型，增设损害阻止型第三人，以解决为防止诉讼诈害而参诉的问题。〔38〕参见张卫平：《我国民事诉讼第三人制度的结构调整与重塑》，载《当代法学》2020年第4期，第82、90页。增设损害阻止型第三人，有利于明确损害阻止是独立参加诉讼的事由。但现行法规定亦能解决这一问题，实体法上已经赋予第三人撤销、主张无效等手段，这些实体法上的损害防止手段投射到诉讼程序，就会产生有独立请求权第三人的诉讼法地位。“独立请求权”的概念完全可以实现这一实体和程序的对接。因此，若修法增设损害阻止型第三人，则主张无效的股东为损害阻止型第三人；若立法规定不变，将主张无效的股东解释为有独立请求权第三人，也是完全没有障碍的。因此，结合实体法对“独立请求权”进行解释，就可以解决案外人为防止诉讼诈害而参诉的问题。

其次，这一结论符合有独立请求权第三人参加之诉的性质。有独立请求权第三人的诉讼是独立的诉，根据《民事诉讼法》（2017年修正）第140条，其基于与本案的牵连性“可以”合并审理；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号公布，法释〔2020〕20号修改）第237条，本诉撤回的，不影响参加之诉继续进行。与无独立请求权第三人参诉的机理不同，独立性和牵连性是判断有独立请求权第三人的基本标准。〔39〕参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第161页。股东主张诈害行为因恶意串通无效，本就享有提起独立的确认无效之诉的诉权。〔40〕《最高人民法院公报》2010年第10期刊载的公报案例“陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案”的裁判要旨指出，“法人与他人恶意串通签订合同，表面上损害法人自身利益，实质上损害第三人利益的，第三人有权提起确认合同无效之诉”（第31页）。该案中提起确认合同无效之诉的第三人就是公司股东。股东的这一诉权还有两种变形形式：当公司与相对人的诉讼正在进行时，股东可以以有独立请求权第三人的地位参诉；当公司与相对人之间的诉讼终结后，错误确定公司承担责任的生效裁判直接损害了公司利益且间接损害了股东利益，属于《民事诉讼法》（2017年修正）第56条第3款规定的“发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益”的情形，股东可以对生效裁判提起第三人撤销之诉。〔41〕在既判力相对性理论下，有独立请求权第三人不受他人之间生效裁判的拘束，在他人之间裁判生效后仍可提起普通的民事诉讼主张权利。但就股东与公司诉讼裁判的关系而言，股东受公司诉讼裁判既判力主观扩张所及，不能再提起普通民事诉讼，详见下文“与第三人撤销之诉机理的关系”部分的论证。简言之，股东有确认诈害行为无效的实体法地位，也就有提起确认无效之诉的独立诉权，以有独立请求权第三人的身份参加本诉和提起第三人撤销之诉，不过是对该诉权的变形行使而已。

最后，股东为有独立请求权第三人的结论也符合体系解释。债务人向相对人不当转移财产的行为被生效裁判确定后，享有撤销权的债权人可以对该裁判提起第三人撤销之诉（《九民纪要》第120条第2项）。撤销权人的适格基础在于其为有独立请求权第三人：撤销权人将本诉的原告与被告作为对抗的整体，既不同意本诉原告的主张，亦不同意本诉被告的主张，而是提出撤销两者之间法律行为的主张，三方主体之间形成“T型结构”。〔42〕参见金印：《诉讼与执行对债权人撤销权的影响》，载《法学》2020年第11期，第39页。确认无效和行使撤销权虽有程度上的差别但无结果上的差别，本质上都是否定原案当事人之间的诈害行为和法律关系的效力，都是“既不同意本诉中原告的主张，也不同意被告的主张”。既然行使撤销权的债权人属于有独立请求权第三人，主张无效的股东亦应属于有独立请求权第三人。

从主张无效的实体法地位能够推导出有独立请求权的第三人地位，本质上是由实体法与程序法的关系决定的。承认股东有主张公司行为无效的实体法地位，就应当提供实现主张无效的程序路径。主张无效的程序路径包括防御性的抗辩和攻击性的诉讼，后者又包括确认无效之诉、有独立请求权第三人参加之诉、第三人撤销之诉。当然，有主张无效的实体法地位并不意味着就能提起诉讼，适格的起诉还要满足确认利益（Feststellungsinteresse）的要求。在恶意串通绝对无效说之下，任何人都有权主张无效，但也并非任何人都有确认无效的利益。与公司对外行为毫不相关的人，因欠缺诉的利益而无提起上述三种类型诉讼的主体资格。〔43〕有独立请求权第三人参加之诉本质上是独立的诉。可以说，“认为自己有独立请求权”是有独立请求权第三人参加之诉的法定要件，而有诉的利益是任何诉的共同要件，故也是有独立请求权第三人参加之诉的要件。作为权益被损害的主体，股东既有主张恶意串通无效的实体法地位，也有提起相关诉讼的诉的利益，二者共同奠定了股东有独立请求权第三人的地位。

总之，当公司对外行为系由公司管理者与相对人恶意串通而实施时，股东主张恶意串通无效的实体法地位决定了股东有独立请求权第三人的程序法地位。这种第三人地位是基于股东自己的实体法权限而产生的，本文称之为“固有”的第三人身份，以区分于下文所讨论的股东能否基于“代位”公司的实体法权限而成为第三人。

（二）不能“代位”成为第三人

对于越权和债权人可撤销等瑕疵，股东并没有主张效力瑕疵的实体法地位，这意味着股东不能对该法律关系提出自己的诉讼主张，故其不是公司诉讼的有独立请求权第三人；《民法典》和《公司法》未规定股东与公司对外法律关系其他层面的实体关系，股东亦不能被评价为无独立请求权第三人。需要考虑的问题是，在一定条件下股东能否“代位”公司的实体法权限而获得第三人撤销之诉的原告资格。

如果公司诉讼的审理法院未注意到代表人越权问题而确定公司承担责任，本质上是将不对公司发生效力的越权合同认定为有效合同，即公司诉讼的裁判结果在实体上是错误的。在公司诉讼中疏于对越权瑕疵进行审查并非偶然。首先，法定代表人不仅能代表公司进行民事活动，还能主导公司的诉讼活动。出于掩饰自己越权的需要，法定代表人不会主张合同系越权订立，或怠于对其进行举证和辩论。其次，现行法并没有明文规定法院应依职权审查越权问题，在当事人自己怠于主张或达成和解的情况下，法院没有动力和能力依职权审查是否存在越权。由于法定代表人等公司管理者参与了原裁判的形成过程，在公司控制权未更迭的情况下，公司自身一般不会申请再审以撤销或改变原裁判。在公司自身不谋求撤销或改判的情况下，股东能否借助第三人撤销之诉“代位”请求撤销或改判呢？

回答股东能否基于“代位”请求撤销或改判的问题，首先应回到股东代位制度的原型即股东派生诉讼（股东代表诉讼）的法理。根据《公司法》第151条的规定，当公司利益被侵害而公司管理者怠于履职时，符合条件的股东在履行前置程序后可以自己的名义起诉公司管理者或他人，胜诉获得的利益归于公司。《公司法解释（五）》第2条进一步明确公司关联交易合同的相对人为股东派生诉讼的被告。〔44〕《公司法解释（五）》第2条规定了以股东派生诉讼方式起诉关联交易合同相对人，但这并不意味着股东只能因关联交易合同起诉相对人。即使不是关联交易合同，但损害公司利益且公司管理者怠于主张的，股东仍可依据《公司法》第151条第3款起诉合同相对人。与《公司法》第151条第3款、《公司法解释（五）》第2条规定的情形不同的是，公司并没有怠于起诉相对人，而是与相对人发生诉讼并产生了生效裁判。从股东诉权来源的角度看，股东诉权来源于公司诉权的怠于行使。〔45〕参见黄忠顺：《法定诉讼担当的基本范畴研究》，载《法治研究》2012年第2期，第116页。既然公司已起诉相对人，那么股东派生诉讼的诉权就不复存在。从生效裁判既判力的角度看，在公司与相对人的诉讼裁判生效后，股东再以股东派生诉讼的形式与同一相对人就同一法律关系发生争议，属于实质的“当事人同一”和“后诉请求否定前诉裁判结果”而构成重复诉讼。〔46〕参见江苏省高级人民法院（2015）苏商初字第00025号民事裁定书。我国的股东派生诉讼借鉴自英美法，美国《判决重述》明确指出，公司对外诉讼裁判的既判力及于股东就同一纠纷再行提起的派生诉讼。〔47〕See Restatement （Second） of Judgments § 59 （1982）.总之，在公司与相对人之间已经发生诉讼并产生生效裁判的情况下，股东不能再行针对同一相对人和同一法律关系提起股东派生诉讼。

需要考虑的是，虽然前诉生效裁判使股东提起派生诉讼不再适格，但公司与相对人之间的诉讼裁判在实体法上是错误的，而且裁判的执行力会对公司利益形成妨害。在现行法体系下，申请再审是消除生效错误裁判妨害的合法手段。既然在公司利益被民事活动损害、公司管理者怠于诉讼时股东可以提起派生诉讼，那么在公司利益被生效裁判妨害、公司管理者怠于申请再审时，似亦应允许股东代位申请再审。根据再审程序相关规定，股东作为案外人不能对公司诉讼裁判申请再审，〔48〕2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第5条规定了案外人申请再审，但在2020年修改此司法解释时删去了这一条，故案外人申请再审仅限于现行 《民事诉讼法》第234条规定的执行异议人申请再审。在应然层面，股东派生诉讼是否仅限于普通的“提起诉讼”，还是包括申请保全、申请执行、申请再审等公司可以采取的一切民事司法手段，有待更深入的讨论。但第三人撤销之诉具有和再审一样的纠正错误生效裁判的效果，而且在一定意义上第三人撤销之诉的制度原型就是案外人申请再审。〔49〕参见吴泽勇：《第三人撤销之诉的原告适格》，载《法学研究》2014年第3期，第151页。另外，《公司法》第151条将股东代位维护公司利益的行为表述为“向人民法院提起诉讼”，提起第三人撤销之诉处于“提起诉讼”的文义范围内。因此，在公司对错误裁判怠于申请再审的情况下，股东提起第三人撤销之诉维护公司的利益，似乎正是股东派生诉讼制度的类推适用。

然而，股东“代位”公司而提起第三人撤销之诉，仍需要符合《民事诉讼法》对第三人的规定。第三人撤销之诉是特殊的民事诉讼，有特别的适用条件，提起第三人撤销之诉的原告要么是原诉的有独立请求权第三人，要么是原诉的无独立请求权第三人，“代位型”第三人并非是《民事诉讼法》所认可的第三人类型。前文对越权行为的实体法分析表明，股东对公司的越权行为既没有独立请求权，也没有实体法上的利害关系。可能的进路是将“代位型”第三人归入无独立请求权第三人，即将《公司法》第151条解释为“有法律上的利害关系”中的“法律”。但这种解释方法犯了循环论证的错误：认为《公司法》第151条中“向人民法院提起诉讼”包括第三人撤销之诉，前提是第三人撤销之诉对股东而言是合法的程序路径，即股东是无独立请求权第三人；判断股东是否为无独立请求权第三人，不能再以《公司法》第151条论证股东与公司诉讼“有法律上的利害关系”。

“代位”理论行不通的根本原因在于“代位型”第三人不是《民事诉讼法》承认的第三人类型，这导致股东派生诉讼中的“诉讼”只限于普通民事诉讼，而不包括第三人撤销之诉。股东基于“代位”提起第三人撤销之诉在结果上也欠缺妥适性。在“代位”理论下，只要原裁判有错误而公司怠于申请再审，股东就有提起撤销之诉的资格，这无疑会过宽地赋予股东请求撤销公司对外诉讼裁判的资格，从而损害公司诉讼相对人的利益。

（三）与第三人撤销之诉机理的关系

在法解释论和法律适用层面，股东满足《民事诉讼法》（2017年修正）第56条第3款的要件就说明其是第三人撤销之诉的适格原告。不过，仍有必要分析股东的原告资格与第三人撤销之诉制度机理的关系，以说明其实质正当性。

关于第三人撤销之诉的制度机理，主要有“规制虚假诉讼说”和“既判力主观扩张说”两种理论。“规制虚假诉讼说”认为，第三人撤销之诉的核心任务是解决虚假诉讼、恶意诉讼损害案外人权益的问题，立法机关持这种观点。〔50〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《民事诉讼法立法背景与观点集成》，法律出版社2012年版，第10、337页。在法国法上，第三人撤销之诉的传统定位是案外人应对诉讼欺诈的救济手段；〔51〕参见巢志雄：《法国第三人撤销之诉研究——兼与我国新〈民事诉讼法〉第56条第3款比较》，载《现代法学》2013年第3期，第161页。受法国法影响的原日本民事诉讼法中的诈害再审制度，亦以消除诉讼诈害为出发点。〔52〕参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第579页。公司管理者“劫持”公司与相对人恶意串通订立损害公司利益的合同，再通过提起诉讼、获得裁判加以确认，原则上都会构成虚假诉讼。因此，若采“规制虚假诉讼说”，承认股东的原告资格完全符合第三人撤销之诉的功能定位。

与立法机关所持的“规制虚假诉讼说”不同的是，理论界的有力说认为，第三人撤销之诉的法理是既判力主观扩张。〔53〕参见张卫平：《既判力相对性原则：根据、例外与制度化》，载《法学研究》2015年第1期，第83页。一般认为，民事裁判的既判力具有相对性，只约束本案当事人。即使裁判的内容不利于案外人，但案外人本来就不受他人之间裁判的约束，可自由提起普通的民事诉讼主张权利，并不需要撤销他人之间的生效裁判。只有在裁判的既判力例外地扩张于案外人时，无法另诉的案外人才有必要提起第三人撤销之诉。在“既判力主观扩张说”下，需要厘清股东是否为公司对外诉讼裁判既判力的作用对象。

有独立请求权第三人原则上不是既判力主观扩张的覆盖对象。以通说认可的三方主体争夺所有权的案件为例，即使法院判决物归原告或被告所有，在既判力相对性理论下，未参诉的有独立请求权第三人并不受该判决拘束，仍可直接另行提起普通民事诉讼主张所有权。〔54〕参见张卫平：《民事诉讼法》（第5版），法律出版社2019年版，第414页。但就股东与公司对外诉讼裁判的关系而言，应认为后者的既判力扩张至前者。其法理在于，股东主张公司与相对人之间的法律关系无效，本来就属于介入他人之间的法律关系，故需尊重他人之间先前诉讼裁判的认定；而主张所有权的第三人本质上是主张专属于自己的权利，不属于介入他人之间的法律关系，故不受他人之间裁判的约束。可以说，虽然主张自己所有权的第三人和主张无效的股东都属于“认为自己有独立的请求权”，但前者系“为自己”的独立请求权，后者系“为他人”的独立请求权。股东绕开生效裁判直接通过另诉主张无效，不仅会产生矛盾裁判问题，而且无法消除错误裁判执行力对公司利益的妨害。因此，在公司对外法律关系已被生效裁判确定的情况下，股东受裁判既判力扩张所及，应当通过第三人撤销之诉而非另诉主张法律关系无效。

不过，并非所有受公司诉讼裁判既判力拘束的股东都有第三人撤销之诉的原告资格。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号公布，法释〔2020〕21号修改），可以追加瑕疵出资的股东为公司裁判的被执行人。虽然被追加的股东可以对此提起执行异议之诉，但在执行异议之诉中只能就自己是否满足司法解释规定的追加要件进行争议，而不能挑战执行依据（公司诉讼裁判）本身的正确性。〔55〕即被追加人对执行依据本身的异议不属于异议之诉的审查范围，参见山东省高级人民法院（2020）鲁民终946号民事裁定书。因此，在执行追加股东后，公司诉讼裁判不仅会对公司股东发生执行力扩张（追加为被执行人），还会发生既判力扩张（不得反驳执行依据）。在股东适法出资时，出资转化为公司的责任财产而可以被公司的外部债权人执行，完成出资的股东不能对执行依据提出异议。在股东瑕疵出资时，在欠缴出资的范围内追加股东为被执行人，仅仅是“复原”了公司应有的责任财产，瑕疵出资股东不能比适法出资股东的地位更优，同样不能对执行依据提出异议。因此，股东不能仅仅以自己被追加为公司诉讼裁判的被执行人为由而对公司诉讼裁判提起第三人撤销之诉。〔56〕参见最高人民法院（2015）民申字第2569号民事裁定书；最高人民法院（2019）最高法民申3833号民事裁定书。可见，公司诉讼裁判的既判力扩张至股东，是股东提起第三人撤销之诉的必要条件而非充要条件。

（四）指导案例148号论理之反思

1. 股东与公司关系之反思

指导案例148号的裁判理由部分对股东与公司的关系进行了专门论述，其可以总结为以下三点：（1）股东和公司系天然的利益共同体；（2）公司对外活动应推定为股东整体意志的体现，公司在诉讼活动中的主张代表股东的整体利益；（3）股东的利益和意见已经在诉讼过程中由公司所代表和表达，故不应再追加股东为第三人参加诉讼。概括而言，股东和公司的关系是“公司吸收股东的利益和意志”。指导案例148号并不否认股东与公司诉讼有“法律上的间接利害关系”，〔57〕这可能是受之前公报案例的影响。《最高人民法院公报》2011年第7期刊载了“宁夏瀛海建材集团有限公司与宁夏瀛海银川建材有限公司、第三人中国石油宁夏化工厂债权纠纷案”。在该案中，二审法院最高人民法院认为，“宁夏化工厂为瀛海银川公司的股东，如果本案认定瀛海银川公司对瀛海集团的债务成立，必然影响宁夏化工厂在瀛海银川公司的利润分配，因而，宁夏化工厂与本案的诉讼结果有直接利害关系，故一审法院准许宁夏化工厂以第三人的身份参加诉讼符合法律规定”（第32页）。有学者将其解读为最高人民法院认可股东是公司诉讼的无独立请求权第三人。参见罗恬漩：《论虚假诉讼受害人的救济：兼探讨第三人撤销之诉适用》，载《交大法学》2017年第2期，第38页。但认为股东的利益和意见已经由公司所代表和表达，故股东无权以第三人身份参诉。从这个意义上讲，“公司吸收股东的利益和意志”正是指导案例148号否定股东原告资格的深层考虑。

“公司吸收股东的利益和意志”反映了公司的财产和意志独立于股东，体现了公司的独立法人人格。公司独立法人人格对公司对外法律关系的形成有重要意义。相对人与公司发生交易时，只需关注对方是否代表公司作出意思表示（如审查公司法定代表人的签字及公章印鉴），在个别情况下需要审查公司意思的形成机制，〔58〕参见蒋大兴：《公司组织意思表示之特殊构造——不完全代表/代理与公司内部决议之外部效力》，载《比较法研究》2020年第3期，第16页。但无需关注股东个人对此持赞成还是反对态度。即使股东持反对态度，其异议也将由公司内部治理机制解决。相应地，与公司的交易也只能追索到公司的财产，股东个人财产与公司财产原则上是隔离的。因此，公司独立法人人格的拟制，本质上是通过保护交易相对人的信赖，实现市场对公司主体的认可和接纳，同时也通过财产隔离保护股东。

公司的独立法人人格亦与公司的诉讼法地位密切相关。按照大陆法系的传统思维，诉权是民事权利和民事法律关系的延长和变形，〔59〕参见陈刚：《萨维尼实质诉讼法理论及其现实意义》，载《法律科学》2016年第6期，第76页。公司在实体法上的独立地位决定了其在诉讼程序上的独立地位。而在英美法系看来，公司的独立诉讼地位本身就是公司法人人格的一个要素。〔60〕参见［美］莱纳·克拉克曼、亨利·汉斯曼等：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012年版，第8页。公司的独立法人人格和独立诉讼地位意味着股东在实体上不得介入公司正常的对外法律关系，在程序上也不应介入公司的正常对外诉讼。指导案例148号从公司独立法人人格的角度解读公司与股东的关系本身是正确的，由此禁止股东对公司对外诉讼裁判提起撤销之诉也是正确的。

然而，公司的独立法人人格不是绝对的教义，而是有边界与条件的。其界限就在于背后的制度目的和所保护的法益，即它是对交易相对人的利益和交易安全的保护，而不能用于保护非正常交易的相对人。当公司管理者与相对人恶意串通订立损害公司利益的合同时，管理者代表公司作出的意思表示、订立的交易关系完全是在相对人知情乃至教唆之下完成的，这时既不存在需要保护的善意相对人，也不存在需要保护的交易安全，不能以公司独立法人人格排斥股东介入。换言之，对公司的正常交易股东无权介入，否则就损害了相对人的利益；但对里应外合的、以交易为幌子的损害公司利益的行为，股东则有权介入，因为此时恶意相对人和恶意行为不应受保护，而公司利益必须受保护。〔61〕参见最高人民法院（2019）最高法民终1544号民事裁定书。主张恶意串通无效恰恰是股东介入的实体法手段，同时恶意串通无效也为公司的法人人格划定了外部边界。

“公司吸收股东的利益和意志”的论断过分强调了公司的“实在性”，而对公司“拟制性”的一面关照不足。法律承认公司的法人人格，是法律与社会生活互动的体现，法人本质上仍是拟制而来的。〔62〕参见许德风：《法人的虚与实》，载《交大法学》2016年第4期，第49页。在实然层面，公司的利益只是公司相关者（股东、管理者、债权人等）利益的整合表达而已，所谓“公司意志”也只能由公司管理者、法定代表人等自然人的意志拟制而来。正是这种拟制性决定了公司有被管理者“劫持”的可能，即存在公司利益与管理者利益相冲突但管理者仍能左右公司意志的局面，这时“公司吸收股东的利益和意志”的结论就不能成立。在公司意志的正常形成机制已经失灵时，在不损害交易安全的前提下，应当回归法人本质拟制的一面，允许股东、债权人等介入和纠正异常的公司行为。换言之，法人的独立人格不是公司管理者“劫持”公司、与相对人合谋损害公司利益行为的“通行证”。

总而言之，指导案例148号对股东与公司关系的界定本身没有错误。错误是思考仅止步于此，未认识到公司独立法人人格的目的是什么，从而不加区分地将“公司吸收股东的利益和意志”适用于一切场景。正确的思路是，公司的独立法人人格是保护交易相对人和交易安全的制度，不能适用于相对人恶意的“非正常交易”。对于公司管理者与相对人通谋形成的法律关系及其裁判“背书”，股东具有主张恶意串通无效的实体法地位和提起第三人撤销之诉的诉讼法地位，这与公司独立法人人格和“公司吸收股东的利益和意志”的论断不冲突。

2. 诉诸公司内部救济之效果

指导案例148号的裁判理由部分最后指出：“至于不同股东之间的分歧所导致的利益冲突，应由股东与股东之间、股东与公司之间依法另行处理。”类似的表述也出现于其他否定股东原告资格的裁判文书。〔63〕参见最高人民法院（2017）最高法民申104号民事裁定书；最高人民法院（2017）最高法民终39号民事裁定书。虽然股东原告资格问题的核心争议是股东是否为公司对外诉讼的第三人，但如果诉诸公司内部救济能解决股东权益保护的问题，则说明股东提起第三人撤销之诉欠缺必要性。如果未来修法时将第三人撤销之诉作为案外人权益保护的最后手段，〔64〕即第三人撤销之诉应具有补充性和终极性，是案外人救济的最后选择。参见王福华：《第三人撤销之诉的制度逻辑》，载《环球法律评论》2014年第4期，第99页。则第三人撤销之诉具有公司内部救济无法取代的效果，亦将成为股东原告适格的前提。

股东的内部救济途径主要由《公司法》规定。《公司法》第20条规定了股东滥用权利给公司或者其他股东造成损失时的赔偿责任；第21条规定了控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益时的赔偿责任；第149条规定了董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程而损害公司利益时的赔偿责任。关于上述主体对股东的赔偿责任，股东可以直接起诉主张；关于上述主体对公司的赔偿责任，股东可以通过股东派生诉讼主张。

股东的内部救济首先面临的是胜诉可能性问题。虽然公司与相对人之间的诉讼和股东的公司内部救济诉讼的法律关系不同，但前者的生效裁判往往会成为后者胜诉的阻碍。无论基于既判力〔65〕例如，在一起公司向原公司法定代表人主张赔偿的案件中，原告公司主张法定代表人与相对人恶意进行劳动仲裁侵害公司利益，法院明确指出劳动仲裁对原告公司“有既判力”，进而驳回公司的诉讼请求。当然该案中应否适用既判力规则有待商榷。参见四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初4374号民事判决书。还是基于预决力〔66〕例如，在一起股东主张法定代表人滥用职权的案件中，法院以公司与相对人之间诉讼判决的“本院认为”部分认可公司法定代表人有代表权限为由，直接否定了股东的主张。参见广东省紫金县人民法院（2017）粤1621民初668号民事判决书。，后诉法院会倾向于尊重前诉法院对公司与相对人之间法律关系真实、有效的认定。而如果法院一旦认定先前交易不存在异常，原告股东就很难再证明公司管理者违反了忠实勤勉义务。换言之，公司管理者与相对人以生效裁判文书“背书”先前的交易，起到了利用裁判效力掩护不法行为的作用。

其次，即使股东的内部救济取得完全的胜诉，公司内部成员被判决承担赔偿公司全部损失的责任，但赔偿能否实现亦存在高度不确定性。在公司的对外行为存在恶意串通时，应准用《民法典》第164条第2款之规定，由公司内部成员和相对人承担连带赔偿责任。如果依循内部救济路径，则赔偿主体仅限于公司内部成员，但在内外合谋的“掏空”行为中，公司内部成员往往会将公司利益输送给外部相对人，而非自己保有。即使判决公司内部成员承担全额责任，但也只能追索到他们有限的个人财产，无法从相对人处取得公司流失的财产，从而出现执行不能的问题。

因此，虽然《公司法》提供了多种公司内部救济途径，但在胜诉可能性和赔偿实现可能性方面都存在不足，无法完全取代第三人撤销之诉。胜诉可能性不足的根本原因是，在裁判效力模糊、泛化的制度背景下，公司与相对人之间的生效裁判对公司内部救济有一定的遮断和阻碍效应。赔偿实现可能性不足的根本原因是，公司内部救济只能追究公司内部成员，不能追究外部相对人，无法追及公司财产向外流失之处。

四、结论

股东能否对公司对外诉讼裁判提起第三人撤销之诉，不仅是一个程序法问题，更是一个民商实体法问题。股东的原告资格问题需要回到民事实体法中寻找答案，厘清股东能否在实体上攻击公司与相对人之间的法律关系。在公司对外行为构成恶意串通时，股东有主张无效的实体法地位，相应就具备有独立请求权第三人的程序法地位；当公司对外行为仅存在不当关联交易、越权等瑕疵时，股东在实体上无权攻击公司对外行为，在程序上不能请求撤销公司对外诉讼裁判。有区别地对待股东的原告资格问题，才能找到维护公司对外关系安定性和打击诈害公司利益行为之间的平衡点，才能找到尊重公司独立法人人格和保护小股东利益之间的平衡点，才能有效地应对公司内部人与外部人先恶意串通、后虚假诉讼的“双重诈害”行为。因此，指导案例148号完全否定股东的原告资格并不妥当。未来应修正该指导案例确立的裁判规则，以“诉的正当性”审查为统领，〔67〕具体而言，如果原告股东未主张公司管理者与相对人存在恶意串通，而是仅仅一般地对公司败诉裁判不服或主张存在越权、关联交易等瑕疵，则即使其主张事实成立也没有撤销可能性，应直接裁定不予受理，这样能更高效地过滤股东的起诉。关于诉的正当性审查的原理，参见袁中华：《民事诉讼中诉之正当性审查》，载《中外法学》2021年第2期，第386页。在甄别股东起诉的事实与理由的基础上，有区别地处理股东的原告资格问题。