建立健全我国对质权制度的思考

张晴

促进庭审实质化是我国以审判为中心的诉讼制度改革的首要任务。庭审实质化是指法官在法庭上听取控辩双方举证、质证和辩论后，当庭作出裁判结论的法庭审理方式。在庭审过程中，对质权作为一项重要的诉讼权利，赋予了被告人在法庭上与证人面对面对质询问的机会，为被告人有效参与庭审提供了强有力的保障。然而，现阶段我国仅仅将对质询问作为一种查明案件事实的方法，而不是一项被告人应当享有的基本权利。在司法实践中，以查明事实为核心的对质询问制度并未取得预期效果，庭审虚无化的问题仍旧突出。因此，中国未来的司法改革应当着眼于对质询问的“权利属性”，赋予被告人对质权，以促进庭审由虚无化向实质化的转变。只有构建起对质权制度，才能使得被告人有与公权力机关“对簿公堂”的机会，使得庭审不再是可有可无的“镇压仪式”。

在现有对质权的研究中，一部分学者着眼于对质权基础理论的研究。例如，有的学者研究了对质权的含义、渊源、构成要素以及其内在价值［1］，有的学者将对质权与直接、言词原则以及传闻规则进行比较以探讨其实质内涵［2］，有的学者从权利保障的角度论证对质权与证人出庭制度的关系［3］，以及对质权与庭审实质化的关系［4］，亦有学者关注比较法视野下的对质权立法路径［5］，对于对质权在英美法系国家或者大陆法系国家的发展进行了介绍，还有学者关注到了欧洲人权法院对质权的实践发展［6］。以上研究为我国构建对质权制度具有积极的意义。这些研究多集中与对质权的基础理论研究，鲜有文章提及如何设计我国的对质权制度才能使得该权利落到实处。另外，在比较法研究中，也没有文章能够指出欧洲人权法院所创设的对质权审查模式与美国对质权审查模式的实质区别。因此，本文将以我国现有对质制度的内容及现实问题为研究基础，结合域外对质权制度的发展，厘清欧美对质权审查模式的区别，以期待能够为我国对质权制度的构建提供新的思路。

一、我国对质制度的内容及其特点

对质权又称作对质询问的权利，该权利的概念源于西方。美国宪法增修条文第6 条规定：“所有刑事被告人有与证人对质询问的权利。”其中“对质”是被告人与证人同时在场面对面相互质问。“询问”也称作“诘问”是指主询问者对证人询问完毕后，其他主体再对证人进行询问，以此来澄清事实［7］。与此相比，我国语境下的对质制度与西方有所区别。一方面，我国现阶段的立法并未明确赋予被告人相应的对质权，对质询问仅仅是法庭查明案件事实的方法。另一方面，我国刑事诉讼法中证人的范围比较狭窄，不包括被害人、共同被告人等。因此，我国语境下的对质制度是指在法庭审判过程中，经主审法官批准后控、辩双方可以与相关证人、被害人、共同犯罪的被告人对质，以此来发现真相、辨别真伪的法庭调查方法。具体而言，我国的对质制度有以下特点。

第一，对质活动的启动主体是法官。在西方对质权是被告人在刑事诉讼过程中的一项基本权利，对质活动也是依被告人申请而启动。然而，在我国启动对质活动的必要条件之一是法官认为确有必要。如《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第192 条规定，在法官认为有必要时，可以要求证人出庭作证。以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）（以下简称“最高法2021《解释》”）第269 条指出在法官认为有必要时，可以启动对质活动。据此可以看出，是否启动对质活动以及是否要求证人出庭都取决于法官。在司法实践中，法官因为担心证人在紧张情况下提供的证词不稳定，会使诉讼过程中的不可控因素增加，常常对于证人出庭对质抱有十分消极的态度。这种态度在很大程度上阻碍了我国对质制度的实施［8］。另外，随着我国刑事案件数量激增，各地方法院早已出现了“案多人少”的状况。若是法院坚持让所有证人都出庭作证，会使得司法资源更加紧缺。所以，在事实清楚、证据充分的案件中，法官为节约司法成本，一般不会要求证人出庭对质。

第二，对质活动的适用主体有限，以及“两高”司法解释关于对质主体的规定存在一定冲突。具体而言，最高法2021《解释》第269 条规定对质活动的适用主体为同案被告人。然而，《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）（以下简称“最高检《规则》”）第402 条第4 款规定对质活动的适用主体为被告人、证人以及被害人。此后，最高人民法院为了顺应刑事司法体制的改革的要求，颁布了《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》（试行）（以下简称“《规程》”）。该《规程》扩大了对质制度适用主体的范围，一定程度上解决了“两高”规定的矛盾，但是，许多地方法院依旧延用最高法2021《解释》的原有规定，将对质活动的范围限缩在同案被告人之间［9］。而域外对质权的适用主体不仅包括狭义的证人，还包括广义上的证人。例如，“证人”一词在《欧洲保障人权和基本自由公约》（以下简称“《公约》”）体系下有着相对独立的含义。相关主体只要的陈述对定罪有实质性作用，就会受到《公约》规制。共同被告人、专家证人、受害人甚至警察都可以成为《公约》意义上的“证人”。

第三，我国的对质活动主要发生在庭审过程中。在司法实践中，审前对质可能会造成一系列的负面影响。例如，同案被告人在审前进行对质，可能会导致串供。又如证人受到强势的被告人的影响，可能会任意地改变证词。由此可以看出，在审判前启动对质活动的难度很大，操作不当会给后续的诉讼程序造成不利影响［10］，所以，在我国审判前（侦查阶段）一般不允许启动对质活动。但是，域外对质权制度一般都包括审判前的对质。从欧洲人权法院的相关判例来看，被告人的对质权可以在刑事诉讼的任意阶段来实现，既包括审判阶段，也包括侦查阶段。欧洲人权法院更关注被告人是否享有与证人对质的实质性机会，而不是将对质权仅仅限制在法庭审判过程中。

第四，我国的对质询问是查明案件事实的证据调查方法。随着法治的进步，世界各国逐渐都确立起了对质权。例如，美国宪法增修条文第6 条、《公民权利和政治权利的国际公约》第14 条第3 款和《公约》第6 条第3 款（d）项都规定了被告人享有在法庭上与证人对质的权利。这是因为对质权是公平审判权概念的基础，对刑事审判具有根本性的价值［11］。对质权的价值主要表现在以下两个方面，一方面，从证据学功能来看，面对面对质询问是发现实体真实的有效手段，对防止错误定罪具有重大的意义。另一方面，从权利保障上看，对质权代表了一种重要的价值，即国家对被告人主体地位的尊重。然而，我国现行的《刑事诉讼法》并没有明确规定对质权，仅明确了对质询问的工具价值。。

二、域外庭审对质权制度考察

从对质权的域外发展上看，不论是欧洲还是美国都将对质权作为被告人的一项基本权利。不可否认，随着正当程序理念深入人心，构建起有效的对质权制度是大势所趋。在此背景之下，欧美对质权的制度设计是值得我们借鉴与参考的。因此，笔者将对欧洲人权法院与美国联邦最高法院有关对质权的司法判例进行梳理，并对二者对质权的审查模式进行比较，以期待能够为我国对质权制度的构建提供新的思路。

（一）欧洲人权法院对质权的审查模式

《欧洲保障人权和基本自由公约》第6 条第3 款（d）项规定：“询问不利于他的证人，并在与不利他的证人相同的条件下，使有利他自己的证人出庭受讯。”由此可以看出，《公约》中的对质权有两层含义：一是刑事被告人有与不利证人对质的权利；二是刑事被告人有申请有利证人出庭作证的权利。在司法实践中，欧洲人权法院在Doorson v.the Netherlands 案中创设了“唯一或决定性规则”，以此作为第一层面对质权的底线保障。但是在Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom 一案中，欧洲人权法院打破了这一刚性规则，提出了三阶段的审查模式，以整体公平的标准为兜底条款。在Schatschaschwili v.Germany 中，欧洲人权法院进一步强调了整体公平的重要性，使审查模式变得更加弹性。

在Doorson v.the Netherlands 案中①，欧洲人权法院提出了“唯一或决定性规则”，以此作为对质权的底线保障，即“对任何人的定罪都不能基于具有唯一或决定性作用的、且未经被告人在刑事诉讼程序的任何阶段对质的传闻证据而做出。”

在Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom 案中②，欧洲人权法院提出了三阶段的审查模式来评估国内法院的行为：

第一阶段，国内法院是否审查了证人不出庭的理由？欧洲人权法院认为，国内法院应当把审查证人缺席的理由放在第一位，而不应该先考虑该证据是“唯一的还是决定性的”。另外，欧洲人权法院要求各个缔约国的法院必须采取积极措施来保障被告人的对质权。一方面，当证人失踪时，国内法院必须为确保证人出庭做出合理的努力。另一方面，当证人拒绝出席庭审时，国内法院必须审查证人缺席的理由是否充分。

第二阶段，确定对质权应被保护的范围。一般来说，只有在证人证言是“唯一的或决定性的”或对被告人定罪具有“重要意义的”情况下，才可能出现违反《公约》第6 条的情况。首先，具有“重要意义”的证据是指可能会给被告人造成不利影响的证据。其次，“唯一”的证据应被理解为定罪的独有证据。最后，“决定性”的证据应被狭义地理解为对案件结果起关键性作用的证据。同时，欧洲人权法院指出，如果一个未经对质的证言笔录和其他证据能够相互印证，那么该证据是否具有“决定性作用”将取决于其他证据的强度。

第三阶段，刑事诉讼过程中的“平衡因素”（counterbalancing factor）是否能够弥补被害人因无法对质而受到的损害？整个刑事诉讼的过程是否符合整体公平的标准？“平衡因素”是指国内法院为弥补被告人损失而作出的补偿措施。欧洲人权法院在司法实践中指出了一系列与“平衡因素”相关的做法。例如，在调查阶段，是否存在侦查人员对缺席证人进行询问的视频记录、被告人或辩护律师是否在审前听证时有与证人对质的机会；在审判阶段，国内法院是否谨慎对待未经对质的证据、主审法官是否将相关证据无法对质的情况告知了陪审团、审判中是否有其他证据支持未经对质的证言笔录。

此后，在Schatschaschwili v.Germany 案中③，欧洲人权法院根据Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom 案提出的三阶段审查模式，进一步放宽了相应的标准。在第一阶段，即使证人不出庭没有充分的理由，也不能直接认定审判缺乏公正性。在第二阶段，即使相关传闻证据的重要程度没有达到“唯一或决定性“的标准，也有必要对诉讼程序的整体公平进行审查。也就是说，第三阶段成为了最重要的评估环节，欧洲人权法院将整体公平运用到了极致，使审查模式变得更加弹性。

（二）美国联邦最高法院对质权的审查模式

美国宪法增修条文第6 条规定：所有刑事被告人有与证人对质询问的权利。在司法实践中，在Ohio v.Robert 案中，美国联邦最高法院在判断采纳传闻证据是否违反对质权条款的问题时，混淆了对质权条款与传闻排除规则。在Crawford v.Washington 案中，联邦最高法院重新阐述了对质权的实质内涵，并且试图将对质权条款与传闻排除规则分开。故而，提出了“证言性陈述”和“非证言性陈述”的概念。

1980 年，Ohio v.Robert 案④，美国联邦最高法院在判断采纳传闻证据是否违反对质权条款的问题时，将其全部的注意力都放在该传闻证据是否具有可信性上，并且建立了双阶理论来判断传闻证据是否具有可信性：第一，控诉方必须证明陈述者确有理由不能出庭作证；第二，相关的陈述可以被法庭采纳的前提是具有“明显可靠性”。“可靠性”可以从两个途径推断出来：第一，该陈述属于根深蒂固的传闻例外；第二，该陈述的可靠性有特别的保证。此后的几十年中，可信性成为了绝大多数传闻证据取得证据能力的唯一要求。在此双阶理论下，传闻排除规则的例外与对质权规则的例外是相同的，故而，传闻排除规则与对质权的目的也是殊途同归的，即发现实体真实［12］。

在Crawford v.Washington 案中⑤，美国联邦最高法院重新阐述了对质权的实质内涵，并指出对质权所追求的，并不是一个本身就具有可信性的证据，而是通过对质询问使得该证据具有可信性的过程。故而，对质权的落脚点在程序，而传闻排除规则的落脚点则是在证据自身的可信性上。自该案后，联邦最高法院在对质权的问题上抛弃了双阶理论，提出了“证言性陈述”和“非证言性陈述”的概念。“证言性的陈述”受到宪法上对质权条款的约束，但是有两个例外要件：第一，证人有不能作证的情形；第二，被告人先前有与证人对质询问的机会。“非证言性陈述”则不受对质权条款的约束，各州法院可以继续按照在Ohio v.Robert 案中所建立的双阶理论来判断是否采纳该证据。但是，在此案中联邦最高法院并未给出一个明确的标准来区分“证言性陈述”与“非证言性陈述”。

（三）欧美对质权审查模式的评述

从审查模式的路径选择上看，欧洲人权法院设置了一个独立的审查模式来评估被告人的对质权是否受到了侵害。美国则是采取宪法条款加传闻排除规则的审查模式。通过对比，笔者认为欧洲人权法院所提出的审查模式更具有普适性。

1.欧洲的审查模式以“限制与补偿”为核心思想

这种以“限制与补偿”为核心的审查模式与依靠传闻排除规则的美国审查模式有着显著的区别。具体而言，在美国的对质权审查模式下，相关证据如果符合传闻排除规则的例外条件时，法院可以直接肯定该传闻证据的证据能力，无需要考虑被告人因无法对质而受到的损害。然而，在欧洲人权法院的对质权审查模式下，国内法院即使有正当理由采纳传闻证据，在整个诉讼过程中仍旧负有尽力弥补被告人损失的义务。相比之下，欧洲人权法院所提出的审查模式更加注重保障被告人的权益。

此外，这种以“限制与补偿”为特色的制度设计还有以下两个优点。第一，这样的制度设计可以督促国内法院合理地行使自由裁量权。一方面，该审查模式要求补偿措施的程度要与不利证言的重要程度相匹配。因此，法院必须对证据的重要程度进行评估，从而正确认识到被告人因未经对质而遭受损害的程度。另一方面，该审查模式要求法院采取与损害相匹配的补偿措施。所以，法院在限制被告人的对质权时，通常会选择侵害最小的手段。第二，这种审查模式提倡一种以“程序补偿程序”的理念，即当程序公正受到损害时，法院应当采取其他的程序性补救措施来恢复程序的公正性。也就是说，国内法院可以为了发现实体真实在一定程度上限制被告人的对质权，但是必须要采取其他程序性补救措施来恢复诉讼过程的整体公平。

2.欧洲的审查模式一定程度上解决了对质权与传闻排除规则的矛盾

在美国司法的实践过程中，对质权的保护与传闻证据的采纳之间存在一定程度的冲突。虽然自Crawford v.Washington 案后，美国联邦最高法院试图将两者分开，在一定范围内肯定对质权的优先地位。但是，联邦最高法院始终没有提出一个能够将二者明确区分的标准，导致对质权条款无法摆脱其与传闻排除规则复杂的关系［13］。欧洲人权法院的审查模式为解决二者的矛盾开辟了一个新的途径，即通过发展独立的对质权审查模式来决定传闻证据的最终取舍，以此兼顾保障人权与发现真相。与此同时，这种审查模式也为大陆法系国家引入对质权提供了借鉴与参考，即设立单独的对质权审查模式，而无需按照美国模式将传闻排除规则与对质权一起融入职权主义的诉讼构造中。

3.欧洲人权法院这种审查模式朝着更加弹性的方向发展，显现出的制度缺陷也是不容忽视的。

欧洲人权法院对质权的发展分为三个阶段，第一阶段，《公约》明确规定被告人享有对质权。第二阶段，在司法实践中，欧洲人权法院创设了“唯一或决定性规则”，以此作为对质权的底线保障。第三阶段，欧洲人权法院彻底打破了刚性条款，强调诉讼过程的整体公平，利用“平衡因素”恢复程序公正。这种发展趋势主要源于以下几个原因：第一，审查模式偏向于关注多元主体的利益，不仅要考虑被告人的权利，还要考虑证人和被害人的权利；第二，随着“人权东扩”政策，欧洲人权法院所受理的案件数量激增，使其不得不留给法官较大的自由裁量权来灵活应对各类问题；第三，间接受到了英国法传闻排除规则的影响，欧洲人权法院逐渐放弃了“唯一或决定性规则”［14］。

基于以上的原因，欧洲人权法院向现实情况做出了妥协，放弃了对质权的底线保障。与此同时，亦有许多欧洲学者对此提出了严厉的批评，Laura Hoyano 教授认为欧洲人权法院放弃了“唯一或决定性规则”并提出“平衡因素”的做法，是对公平审判权的深刻误解［15］。笔者认为，这种弹性的审查模式主要有两方面的弊端。其一，削弱了人权保障。正如Pinto de Albuquerque 法官在其反对意见中所说，这种审查模式本质上是主观的，具有极大的可塑性。如果没有确定的标准来判断诉讼过程是否满足整体公平的标准，这个问题就需要法官自由心证。但是，对于最基本的程序性权利的保护不应通过司法直觉来实现⑥。其二，破坏了法治的稳定。审查模式的模糊性与法律的可预测性是冲突的，整体公平的审查模式可以凌驾于《公约》第6 条的字面意义之上，不仅可以扩大，而且还可以限制《公约》第6 条中公平审判的范围［16］。

三、我国对质制度存在的问题及其原因

我国《刑事诉讼法》第61 条对于对质制度做出了原则性的规定，即证人证言必须在法庭上经过各方质证并查证属实后，才能作为定罪量刑的根据。在相关司法解释中，也存在对质制度的相关规定，比如最高检《规则》第402 条第4 款规定了公诉人可以建议法庭启动对质活动。以及最高法2021《解释》第269 条规定在审理过程中，法庭认为有必要的，也可以启动对质活动。此外，为了推进以审判为中心的诉讼制度改革，最高人民法院颁布了《规程》，该《规程》进一步明确了对质制度的适用范围、发问的条件与程序以及对于对质证据的调查方法，但是对质制度在实施的过程中并没有取得预期的效果，主要表现为以下几个问题。

（一）相关立法未明确赋予被告人相应的对质权

随着正当程序的思想深入人心，在域外对质权早已成为了被告人的一项基本诉权，正如美国联邦最高法院在Coy v.Ioaw 案中⑦所说“任何人在面对刑事追诉时，要求与控诉者面对面对质，是人类最本能的反应。”然而，我国现行的《刑事诉讼法》并没有明确规定对质权，仅仅规定了被告人享有质证权。2017 年最高人民法颁布的《规程》进一步指出司法机关应当维护被告人的质证权。笔者认为这里所说的质证权应当既包括被告人享有对证言笔录进行质证的权利，也包括被告人享有面对面与证人对质的权利。但是，这些条款仅仅是一种宣誓性的规定，相关立法没有规定救济措施来保障对质权的实施。这就意味着我国对质活动依旧是法庭用来调查事实真相的手段。对质活动的作用也仅仅是辨别真伪、查明真相。在司法实践中，我国这种仅强调对质询问工具价值，而忽略其独立价值的对质制度，也没有发挥出辨别真伪、发现真实的预期作用。

（二）庭前证言笔录的滥用

我国刑事审判中存在着一种以“案卷笔录为中心”的裁判模式，法院对于侦查机关与检察机关所制作的案卷笔录有高度的信赖感。在具体实践中，法院对于公诉方当庭宣读证言笔录几乎毫无限制，甚至在证人当庭作证的证言与证言笔录存在矛盾时优先选择后者［17］。据此，最高法2021《解释》对该问题作出了一些回应。例如，最高法2021《解释》第91 条第2款肯定了证人当庭证言笔录优先于庭前证言笔录，但是该司法解释为采纳当庭证人证言设置了两个前提：一是要求证人做出合理解释，这使得证人需要为其翻供的合理性承担相应证明责任；二是当庭证言需要与其他证据相印证，这是对当庭证言真实性的验证要求［18］。与此同时，该司法解释第91 条第3 款规定当证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对证人证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。也就是说，法院拒绝采纳证言笔录，不是因为证人无法出庭导致被告人没有机会行使自己对质权，而是因为证言笔录真实性无法得到确认。如果相应证据的真实性可以得到确认，那么未出庭证人的证言笔录依旧可以被法庭采纳。可见，相关司法解释是否能够有效改善证言笔录滥用的现状还有待近一步商榷。

（三）相关主体在对质活动中的参与度不足

首先，我国司法传统中，被告人及其辩护律师处于弱势地位。通常情况下，辩方为了博得法官的好感与同情，他们不敢理直气壮的进行法庭辩论，也不敢冲撞法官。其次，辩方在质证活动中所提出的答辩意见普遍比较笼统。由于我国证据开示制度不完善，辩方在开庭前掌握的证据较少，导致辩方难以在庭审中对于控方进行有效的对质。最后，为了办案的效率，控方在实践中也常常怠于申请证人出庭对质。如果相关证人不出庭，那么控方在法庭审理过程中，则可以有选择的宣读证言笔录。采取这种“摘要式宣读”的法庭调查方式，有利于控方避免辩方的有效质疑，使得证言笔录可以轻而易举地通过法庭调查，并且转换为定案依据。综上，控辩双方在对质活动中难以发挥积极作用，这使得对质询问成为法官自导自演的“独角戏”。

四、我国对质权制度建设的路径

欧美对质权的审查模式对我国构建对质权制度具有一定的借鉴意义。一方面，随着正当程序的理念深入人心，欧洲人权法院和美国联邦最高法院都肯定了对质权的独立价值，我国也没有理由拒绝引入这项权利。另一方面，发现实体真实和保障对质权常常会发生冲突，但冲突的解决方法并非只有非此即比的取舍，欧洲人权法院的审查模式为我们提供了新的思路，即在尽力修复程序公正的前提下，追求实体的公正。因此，在未来构建对质权制度的过程中，我国应当注意以下几个问题。

（一）我国应当赋予被告人相应的对质权

随着司法的进步，对质权得到了法治国家的普遍认可，因为对质权是被告人的一项基本权利，是公平审判的基础和正当程序的最低要求。与此同时，对质询问还是查明案件事实的有效方法，所以，无论是从程序正当性还是司法有效性的角度来看，对质权对刑事诉讼都有根本性价值。然而，现阶段我国仅仅将对质询问作为一种查明案件事实的方法，而不是被告人的基本权利。因此，在未来的司法改革中，我国应当确立起对质权制度，关注对质询问的“权利属性”，以此实现保障人权与发现真实的双重目标。

（二）厘清对质权、传闻排除规则与直接和言词原则的概念

直接和言词原则包括两方面含义，一是直接审理，二是言词审理。传闻排除规则是指证人在庭外所做的陈述不得作为定案依据的证据规则。与传闻排除规则相比，直接和言词原则更侧重对法官的权力进行约束，而传闻排除规则是防止陪审团对事实进行误判。虽然二者性质不同，但是却有着相似的目的，即发现实体真实。然而，对质权是指被告人有与不利证人对质询问的权利，其核心目的则是保障被告人的程序性权利。对质权所要追求的，是一种程序保障下的真实，而非传闻排除规则或者直接和言词原则所追求的实体真实。所以，我国在构建对质权制度的过程中，应当正确理解对质权的内涵，以避免将其与传闻排除规则或者直接和言词原则混为一谈。

（三）建立起侵犯对质权的程序性制裁机制

在明确了对质权的法律地位后，侵犯被告人对质权的行为应当被归为《刑事诉讼法》第238 条“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利”的行为。我国可以借鉴欧洲人权法院整体公平的审查模式，来评估一审法院“剥夺和限制”对质权的行为是否需要“撤销原判，发回重审”。二审法院可以按照以下步骤进行审查：首先，审查一审法院是否为督促证人出庭做出了合理的努力；其次，衡量未经对质的证言笔录在有罪裁判中所占的分量，从而正确认识被告人因无法对质而受到损害的程度；最后，评估一审法院所采取的补偿措施是否能够弥补被告人因无法对质而受到的损害；此外，为减少司法的任意性，真正地发挥出程序性制裁机制的作用，应当推行心证公开制度。也就是说，二审法官应当按照以上步骤依次审查，并将其说理过程在裁判文书中写明。

（四）借鉴“唯一或决定性规则”以规制证言笔录

我国司法实践中，法院对侦查机关和检察机关有天然的亲和力，对书面证言有高度信赖感。如果不否认证言笔录的证据能力，仅仅通过设置有赖于法官自由裁量权的程序性制裁机制是不足以改变庭前笔录滥用的现状的。与此同时，考虑到我国刑事诉讼的现实条件，引入美国法下错综复杂的传闻排除规则来规制证言笔录在司法实践中是不具有可行性的。反而，我国可以参照“唯一或决定性规则”，为证言笔录进入庭审设置一个“底线性标准”。法院应当衡量证人证言的重要程度以正确认识被告人对质权受损的程度，在证人证言对于定罪起到“唯一或者决定性”作用的案件中，明确否认未经对质的证言笔录的证据能力。

（五）为了被告人能够有效行使对质权，我国也应当完善证人出庭的相关配套措施

首先，相关立法应当重塑“证人”的定义。“证人”应作广义的理解，被害人、鉴定人、共同被告人、侦查人员等都应当接受被告人的对质询问。其次，在证人不出庭的情况下，法院必须督促证人出庭。一方面，当证人无正当理由拒不出庭时，例如证人失踪，法院必须做出合理的努力来寻找相关证人。另一方面，当证人确有理由不出庭时，法院必须审查证人缺席的理由是否充分。在法院尽到合理义务后，仍无法找到证人或者证人确有充分理由无法出庭的情况下，法院应当向被告人出具《证人不出庭理由审查书》，向被告人解释相关证人无法出庭的理由。最后，有学者指出，经过研究证实，辩方申请证人出庭将极大地提升证人出庭率［19］。但是，按照现行证人出庭的制度设计，证人出庭作证受到法官严格控制，这会导致被告人及其辩护律师没有申请证人出庭的积极性。所以，在法院拒绝被告人或其辩护律师申请证人出庭的请求时，应当要求其作出合理的解释，以此来限制法官在证人出庭问题上的自由裁量权，并提高被告人及其辩护律师申请证人出庭的积极性。具体表现为，在被告人或其辩护律师向法院提出申请证人出庭的请求后，法院如果拒绝证人出庭，需要作出合理的解释，合理解释的评估范围和详细程度取决于证人证言的相关性和被告人申请理由的充分性。

五、结语

随着正当程序的理念深入人心，欧洲人权法院和美国联邦最高法院在不断地探索、完善对质权的审查模式过程中，肯定了对质权的独立价值。与此同时，我国以查明案件事实为核心的对质制度并未取得预期效果，庭审流于形式的问题仍旧没有得到改善。故而，在我国未来的司法改革中，构建起有效的对质权制度无疑是大势所趋。在此背景之下，欧美对质权的制度设计对我国构建对质权制度具有很好的启示意义。一方面，欧洲人权法院对质权的审查模式更具借鉴性，其审查模式所体现出的“限制与补偿”的理念，对我国具有很好的启示作用。另一方面，我们也不能忽视美国模式之下对质权条款始终无法摆脱传闻规则所遗留的隐患，以及欧洲审查模式之下企图保障多元主体利益而产生法官自由裁量权过大的问题。所以，在未来构建对质权制度的道路上，我国应当肯定对质权的独立价值，建立起侵犯对质权的救济途径。在配套程序上，参照“唯一或决定性规则”以规制证言笔录、督促法官合理地行使自由裁量权、进一步完善证人出庭的配套措施。

注释：

①资料来源于欧洲人权法院官网Doorson v.the Netherlands（1996），第20524/92 号判例。

②资料来源于欧洲人权法院官网Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom（2011），第26766/05 号和第22228/06号判例。

③资料来源于欧洲人权法院官网Schatschaschwili v.Germany（2015），第9154/10 号判例。

④资料来源于美国联邦最高法院官网Ohio v.Roberts，448 U.S.56（1980）。

⑤资料来源于美国联邦最高法院官网Crawford v.Washington，541 U.S.36（2004）。

⑥资料来源于欧洲人权法院官网Murtazaliyeva v.Russia（2018），第36658/05 号判例。

⑦资料来源于美国联邦最高法院官网Coy v.Iowa，487 U.S.1012（1988）。