微罪入刑的正当根据与司法适用

岳妮娜

(山西省政法管理干部学院，山西 太原 030012)

刑法是国家运用刑罚手段与犯罪行为作斗争的立法体现，是维护社会安全、稳定与秩序的有力保障。随着社会迅速发展变化、法治化进程不断推进，刑法积极回应民生关切，同时伴随着积极刑法观的日渐活跃，刑事立法呈现出预防性、精细化、活性化特征，经典刑法与核心刑法主张的公民自由与人权保障让位于社会安全与秩序维护，[1]刑法惩治范围逐步由实害犯向危险犯倾斜，轻微犯罪数量不断增加。加之后劳教时代之下案件分流需要，我国建立起“治安处罚和刑事处罚”的二元惩治体系，将原处以劳动教养的某些行为划归至刑法管制范畴，促进了我国刑法中微罪体系形成。然而，如贝卡利亚所说，国家权力是由市民在必要最小限度内提供的自由所组成，作为权力一部分的刑法，应当只限于维持市民生活安全的最小必要限度内。[2]因此，微罪的增加所带来的犯罪圈扩张，是否为国家权力对公民自由领域的过分侵入，是否挤压行政权的调控空间，以及微罪入刑后应如何适用等问题均有待商榷。

一、微罪的界定

长期以来，我国学理上将犯罪行为以法定最高刑三年有期徒刑为界限划分为重罪和轻罪。而在部分国家刑事立法模式中，为实现更高效的打击和治理犯罪，建立起了更为详细的犯罪分级体系，直接从立法上把犯罪划分成重罪、轻罪、微罪、违警罪等不同类型。基于我国传统观念中刑法所惩治的均为社会危害性极其严重的犯罪行为，因此传统刑法理论较少对微罪进行深入研究，相关概念亦长期阙如。司法实践中虽存在微罪之说，如微罪不起诉，但其所称微罪是指依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三十七条，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的行为，并非与重罪、轻罪相对应的犯罪类型。随着我国刑事立法中社会危害性相对较小的轻微犯罪行为的增加，有必要引入微罪的概念，以区分于原有的轻罪行为，便于更精准的对犯罪行为进行定性，并采取针对性治理手段，落实宽严相济的刑事政策。

微罪既称之为犯罪，首先应符合犯罪社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个特征，同时，应从罪质与罪量两个方面综合判断该行为所呈现出的反伦理性程度与社会危害性大小，看该行为是否已然达到刑事犯罪标准，需要追究刑事责任，同一般的行政违法行为相区别。其次，微罪已然构成犯罪，故不包括依照《刑法》第十三条但书条款“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形。

对于微罪的界定，有学者认为微罪是法定最高刑是拘役的犯罪,[3]主要依据为《刑法修正案(八)》增设的危险驾驶罪、《刑法修正案(九)》增设的代替考试罪等均设置了最高刑为拘役的法定刑，属于典型微罪。然而从《刑法修正案(十一)》所增设高空抛物罪、妨害安全驾驶罪来看，其法定刑则配置为最高一年有期徒刑，而从这两类犯罪行为的罪质与罪量判断，亦应划分至微罪范围。因此，笔者认为把微罪行为和轻罪行为之界限划定在法定最高刑一年有期徒刑更符合现有刑法规定，同时可避免微罪范围的过分限缩。

另外，上述划分微罪的一年有期徒刑应为法定最高刑，而非宣告刑。一方面，微罪与重罪、轻罪相并列，应采取划分重罪与轻罪相同的标准，依照法定刑区分；另一方面，宣告刑在审判之后才可确定，前期均具有不确定性，因而只可在判决宣告之后才能将某一犯罪确定为微罪，以致微罪的概念只可在审判后的执行阶段发挥作用，使得微罪的划分丧失了其本应当具备的，促进宽严相济刑事政策实现和针对性治理微罪行为的功效。

二、微罪入刑的正当性根据

(一)严密刑事法网的要求

刑事立法在尽可能保持稳定性的基础之上，也应随着社会发展适时做出调整。当某种现象发生频率较高，所产生的社会危害性达到一定程度，社会公众难以容忍，确有必要使用严厉的刑法手段进行惩治时，则应将该行为划入刑法规制范围。将危险驾驶、代替考试、高空抛物等一些显现出较大社会危害性的行为划归至刑法管制范围，织密了刑事法网，一方面有效的惩治了相关犯罪分子，打击了相关犯罪行为，实现特殊预防目的，另一方面形成了良好的震慑效果，起到了很好的一般预防作用，有效减少了相关犯罪行为的发生，对于提升社会治理水平作用重大。另外，目前纳入刑法的微罪行为，均为频繁发生、危害性大、屡禁不止的行为，且实践证明动用其他法律手段、其他方式方法未能有效遏制该类行为的发生，这种情况下，刑法应发挥其补充作用、保障作用，制裁此类行为，以维护社会有序运行，刑法介入具有合理性。因此，法律不是一成不变的，把个别社会危害性已达到刑事犯罪标准的行为划归至刑法管制范畴，是刑法最后手段性的充分体现，是立法机关审慎考量的结果，非但不是刑事犯罪圈的随意扩张，反而正是立法遵循刑法谦抑性的表现。同时，我国刑法所规定的法定刑整体趋重，微罪入刑对于避免走向重刑主义，对于践行宽严相济的刑事政策，以及“严而不厉”的刑法治理体系建构均具有十分重要的作用。

(二)有助于准确合理定罪量刑

在部分微罪行为尚未独立成罪之前，司法实践中常按照已有罪名定性此类行为，使得以危险方法危害公共安全罪等罪名沦为口袋罪，造成了罪责刑不相适应的窘迫局面。如山西省太原市胡某高空抛物案中，胡某因情感纠纷将一长约30cm、宽约15cm的木质相框从窗户抛出，楼下虽有几人活动，但未造成损伤后果，最终法院按照以危险方法危害公共安全罪判处胡某有期徒刑三年；再如吉林省公主岭市钱某妨害安全驾驶案，因司机超过停车点约100米停车，钱某走到司机身边用纸袋击打司机面部，客车当即紧急制动，未造成其他严重后果，最终法院按照以危险方法危害公共安全罪，判处钱某有期徒刑三年六个月。以上案件不免存在量刑过重之嫌。将高发微罪行为独立成罪，设置合理法定刑，一方面有助于对行为准确定性，削减口袋罪的适用，降低司法审判中突破罪刑法定而定罪的风险，另一方面可以避免处罚不一的局面，亦有利于实现罪刑均衡。同时，微罪入刑在原有刑事处罚与行政处罚之间形成了有效过渡，既可避免从行政处罚直接跃升至较重的刑事处罚，也可使部分社会危害性较大的行为不再仅仅面对的是行政处罚，而是受到相应的刑事处罚。

(三)积极回应社会关切立法理念的体现

良法是善治之基，刑法作为维持社会秩序、保障民生的重要手段和其他法律的保障法，更应坚持立法为民，积极有效回应民生关切，着力解决社会热点、焦点问题。在高空抛物伤人、抢夺方向盘致公交车坠江等诸多恶性案件发生并带来严重危害后果的背景下，把民众呼声高、社会危害性大的高空抛物、妨害安全驾驶等行为认定为犯罪，设立相应微罪，在回应人民关切的同时，产生了良好的警示、震慑作用，有效减少相关现象发生，缓解了社会转型时期所产生的矛盾，保障了民众生产生活的安全与秩序，是刑事立法坚持以民为本，尊重人民主体地位的充分体现。

三、微罪的司法适用与立法边界

(一)严格界定微罪行为的入罪标准

刑法现有微罪的设立是把一部分原本归属于治安管理处罚的行为划归至刑法处罚范围内，此类犯罪相对于其他严重犯罪行为所呈现出的反伦理性较弱、社会危害性较小、行为人主观恶性相对较低，因此，在司法实践中判断行为人所实施行为是否达到刑事犯罪标准需尤为谨慎，应坚持刑法谦抑，防止刑法对人们的生活与自由的过度干预，具体原因有如下几点：第一，受传统观念影响，认定为刑事犯罪会使行为人被贴上犯罪标签，被视为特殊人群，加上无犯罪记录证明在社会生活中的广泛应用，致使行为人在未来的人际交往、升学就业等各方面层层受阻，而且基于这种标签效应很可能会使行为人进一步产生自我否定，甚至朝着标签形象发展，行为人不仅难以顺利回归社会，甚至产生再次危害社会的危险，导致社会对立面、社会不稳定因素的增加；第二，行为人本身可能人身危险性相对较低，被判处刑罚尤其是剥夺自由的刑罚后，在服刑期间可能与其他犯罪分子产生交叉感染，极有可能出现人身危险性不降反升的局面，甚至再次实施犯罪；第三，部分微罪行为的法律规定尚不够明确，有待出台相应的司法解释以划定较为明确的、便于实践适用的构罪标准。如，高空抛物需要达到“情节严重”的标准才能够认定为刑事犯罪，但对于何种情况下属于“情节严重”并无明确界定，因此，在司法实践中，对于高空抛物案件中行为人是否具有相当的社会危害性、是否有必要动用刑法手段进行处罚应进行谨慎判断，避免将实践中的高空抛物一律入刑，过分扩大处罚范围。

由此可知，在微罪案件处理过程中，一方面,应严格遵守比例原则，无论是何种处罚方式，采取的措施能够实现所追求的目的即可。对于可以不动用刑法手段、使用其他手段也能达到法益保护目的的行为，应合理应用《刑法》第十三条“但书”条款，应用不立案、不起诉制度，坚决作出出罪处理，放弃刑法介入。另一方面，即使该行为被认定为犯罪，在量刑过程中，也应坚持罪责刑相适应原则，充分考虑行为人的责任程度与预防必要性大小，综合本次犯罪的案件性质、犯罪情节、行为人的主观恶性大小与人身危险性大小等因素作出处理，如果符合相应条件，则应合理利用《刑法》第三十七条的“免予刑事处罚”条款、缓刑制度以及相关从轻、减轻情节，尽可能适用较轻刑罚、非监禁刑罚和非刑法处罚措施，以保证刑罚的谦抑性，促进刑罚轻缓化的实现和宽严相济的刑事政策的贯彻落实。

(二)审慎划定刑事犯罪的立法边界

刑法是维护安全、秩序和自由的重要手段，微罪入刑有效的回应了现实需要，对减少危害行为发生，缓解社会矛盾具有重要作用。然而，刑法并不是万能的，如果解决社会矛盾问题过于依赖刑法手段，则会带来犯罪圈的过分扩张，导致刑罚司空见惯，从而产生边际效用递减，使得刑法震慑力削弱，不仅难以起到遏制犯罪的良好效果，甚至会导致民众产生厌恶情绪和排斥心理进而不利于刑法的推行。[4]另外，积极刑法观虽倡导刑事立法应积极应对社会变化，但并非主张激进立法，积极刑法观同样主张慎重地增设新罪，而不是主张随意增设新罪和过度扩张刑罚处罚范围。[5]因此，合理、妥善划定刑事立法边界，有效平衡刑法在惩罚犯罪和保障人权中所发挥的作用，将确有必要进行刑法惩治的行为纳入处罚范围才能保证刑事法律的正确发展方向。在今后的刑事立法过程中，应注意以下几点：

1.根据我国《刑法》第十三条规定可知，犯罪是指具有社会危害性且社会危害性严重的行为。因此，某一行为如果要纳入刑法规制，认定为犯罪行为，首先需符合犯罪的本质特征。从质的方面来看，该行为本身需要展现出法益侵害性和较强的伦理非难性；从量的方面来看，则需要此行为产生的社会危害性已然达到严重的程度，如此方可考虑是否需要将该行为入罪的问题。另外，刑法作为最严厉的法律，不可理会琐细之事，如果某一现象在实践中发生频率极低、极其偶然，则不宜将其入罪。同时，还需考虑该行为入罪是否会过分扩大刑法处罚范围，社会影响如何，并对该行为刑法管制预期效果进行评估，综合各方面因素判定此行为入罪有无现实必要性。

2.微罪行为在入罪之前大多由行政法进行管制，属于行政违法行为，将此类行为划归入刑法管制范围，涉及到行政权与司法权的博弈。刑法作为其他法律的保障法，若不划定合理的刑事立法边界，容易导致司法权对行政权的过分挤压，不仅会造成行政资源的空置以及司法资源的浪费，也使得一些本可通过行政机关解决的问题走上司法途径，增加矛盾解决成本，矛盾无法及时化解，进而可能进一步产生社会不稳定因素，不利于社会主义法治社会的建设。因此，在考虑某一行为是否应入刑时，应认真审查判断对于该行为是否已加强行政执法仍收效甚微，是否可通过提高行政处罚力度加以惩治，是否确已穷尽其他法律手段仍屡禁不止，确保刑法的保障性法律地位，确保刑法作为最后手段出现，防止对国民自由过度干涉。

3.随着新闻媒体的蓬勃发展，无论是立法还是司法过程中的公众参与度都在不断提高，实践中一些行为入刑也是立法为民，积极回应群众呼吁的体现。刑事立法固然绝不能脱离人民群众，脱离生活经验，但同时也应避免进行单纯的回应性立法，情绪性立法，进而损害刑法权威。某一行为是否入刑应是立法机关综合评估，审慎决策后认为确有必要而进行立法的结果。

结语

当今社会瞬息万变，发展速度不断加快，社会矛盾纷繁复杂，刑事立法在保持谦抑性、稳定性的同时，需要对社会矛盾作出积极应对。微罪行为的入刑，不仅大大降低了相关危害行为发生的频率，有效缓解了社会矛盾、维护了社会秩序，是立法层面保障民生的重要举措，而且对于平衡刑法结构，防止重刑主义，以及严而不厉的刑法结构的实现作用重大。然而，刑事立法的积极应对并非鼓励“重典治乱”，而是主张在坚持刑法最后手段性的前提下，审慎立法，妥善解决社会矛盾问题。因此，一方面，司法机关应合理适用已入刑微罪，防止刑法滥用，另一方面，应严格划定微罪入刑的立法边界，防止刑法对国民自由造成过度侵犯，以保证微罪入刑的效益最大化。