数字时代跨境刑事取证制度的转型

冯俊伟

引 言

在数字时代，随着网络技术、大数据、人工智能等技术的不断发展和运用，犯罪行为及其结构、表现形式等都发生了重要变革。一方面，新技术的应用扩展了犯罪活动的范围，犯罪行为在物理空间和网络空间不断延展；另一方面，犯罪行为越来越呈现出跨国性或跨境性，增加了打击犯罪的难度。跨境犯罪与跨境取证制度有重要关联，从相关文献来看，作为一种犯罪现象的跨境犯罪可能与犯罪一样古老，但跨境犯罪及跨境取证问题受到关注却取决于多个因素，例如，跨境犯罪数量较多、跨境犯罪涉及的法益较为重要、存在打击跨境犯罪的实体规范以及存在打击跨境犯罪的现实需要等。因此，从犯罪现象到法律规范，再到形成一定的跨境刑事取证制度，都需要一定的时间和现实条件。这也意味着，我们对跨境刑事取证制度的关注，应当从跨境取证问题出发，而非严格以“法律规定”为中心，仅关注关于跨境取证的法律规定本身是存在局限的。延循上述思路可知，早在公元前18世纪甚至更早的时间，实践中就存在着打击跨境犯罪的司法合作实践，(1)参见马进保：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版，第51页。其中也包括与跨境取证相关的机制，(2)例如，由于口供是较为重要的证据，从广义而言，犯罪人从另一国的移交、遣返等也属于境外取证制度或实践的重要组成部分。只是这些机制较为零散，不成体系，没有形成作为一种法律制度的跨境取证制度。自19世纪末，随着各国之间交流的不断增多，跨境取证制度初步发展并不断完善。

进入21世纪以来，信息网络技术等的发展与运用，使网络空间与人们的生活、工作有了更紧密的结合。数字时代的犯罪人、犯罪行为和证据形式都较之以往发生了重要变化。在这一背景下，形成于工业化时代的传统跨境刑事取证制度面临重大挑战：一是司法协助调查取证制度存在不足，在制度体系上仍需进一步完善；二是司法协助调查取证制度难以满足电子数据跨境取证的现实需求。有论者指出，为前数字时代设计的传统跨境取证制度并不能有效回应跨境电子数据取证的日常实践。(3)Halefom H.Abraha, “Law Enforcement Access to Electronic Evidence Across Borders: Mapping Policy Approaches and Emerging Reform Initiatives”, 29 International Journal of Law and Information Technology 118(2021), p.122.本文将从宏观角度对传统跨境刑事取证制度的基本框架、数字时代跨境取证制度面临的挑战、数字时代跨境取证制度的转型三个问题进行勾勒，并作出评析。

一、传统跨境取证制度的演进与框架

传统跨境取证制度是在司法协助基础上不断发展的。从历史角度来看，19世纪末和整个20世纪，随着国际刑事司法协助制度的发展，跨境取证制度也不断完善，并形成了相应的制度框架。

(一)跨境取证制度的演进

按照学者的考证，早在公元前18世纪，古巴比伦国家就制定了《汉穆拉比法典》，在推进睦邻友好的环境下，存在缉拿越境逃犯等方面的合作。(4)同注①。但从相关文献看，当时是否存在独立的司法协助取证实践尚不清晰。跨境取证制度的演进大致可以分为三个阶段：

第一阶段是19世纪末到20世纪50年代，跨境取证制度得到初步发展。在19世纪末，美国的一些立法已经规定，应当基于国际礼让原则为外国执法请求提供必要帮助。(5)Peter Swire and Justin D.Hemmings, “Mutual Legal Assistance in an Era of Globalized Communications: The Analogy to the Visa Waiver Program”, 71 NYU Annual Survey of American Law 687(2017), p.695.在欧洲，随着传统帝国的崩溃，各国为他国提供刑事司法协助的意愿不断增强。(6)Krisztina Karsai, “Locus/Forum Regit Actum-a Dual Principle in Transnational Criminal Matters”, 60 Hungarian Journal of Legal Studies 155(2019), p.157.在19世纪末到20世纪50年代这段时间，不同国家之间的跨境取证主要通过“请求书”(letters rogatory)途径进行，即由一国法院向另一国法院发出请求书，以获取存在于境外的证据。(7)Andrew Keane Woods, “Mutual Legal Assistance in the Digital Age”, at David Gray & Stephen E.Henderson, eds., The Cambridge Handbook of Surveillance Law, Cambridge University Press, 2017, p.664.请求书通过外交途径发出，另一国法院并无必须协助取证的义务，整个取证过程效率低下。(8)L.Song Richardson,“Due Process for the Global Crime Age: A Proposal”, 41 Cornell International Law Journal 347(2008), p.352.结合20世纪上半叶西方历史可知，这一时期跨境取证制度发展缓慢与两次世界大战的爆发密切相关。世界大战等重大国际冲突影响了国际司法协助的发展进程。

第二阶段是20世纪六七十年代到20世纪末，跨境取证制度逐渐成熟。在第二次世界大战结束后，推进国际司法协助、有效打击跨境犯罪成为地区和国际社会的重要课题，跨境取证制度日趋成熟。1959年，欧洲理事会主持签订的《欧洲刑事司法协助公约》是欧洲刑事司法协助领域的第一个多边文件。该公约将取证作为刑事司法协助的重要事项之一。(9)European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters, Strasbourg, 20.Ⅳ.1959, European Treaty Series No.30。该公约中文版参见赵秉志主编：《欧盟刑事司法协助研究暨相关文献中英文本》，中国人民公安大学出版社2003年版，第119-127页。1977年，《美国瑞士司法协助条约》正式签订，是英美法国家与大陆法国家签订的第一个双边司法协助条约。在联合国层面，1988年以来通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》都对司法协助作了制度安排。

第三阶段是21世纪初至今，跨境取证制度遭遇新的挑战。在21世纪的第一个十年，各国在司法协助框架下进一步完善跨境取证制度。2000年，《欧盟成员国间刑事司法协助公约》(10)Council Act of 29 May 2000 established in accordance with Article 34 of the Treaty on European Union the Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters between the Member States of the European Union, OJ C 197 of 12.07.2000.正式签订，规定了特殊形式的司法协助，包括通过视频会议提供证据、电话会议提供证据、控制下交付等。2008年，欧盟通过《为获得刑事司法中使用的物品、文件和数据的欧盟证据令》(以下简称《欧盟证据令》)，尝试构建一个更系统的跨境取证制度。2009年，美国通过《外国调查取证请求效率法》。进入21世纪第二个十年，跨境电子数据取证制度成为新课题。2018年3月，美国通过《境外数据合法使用法》(ClarifyingLawfulOverseasUseofDataAct)(11)又译为《澄清合法使用境外数据法》或美国云法。参见吴玄：《云计算下数据跨境执法：美国云法与中国方案》，载《地方立法研究》2022年第3期。，2018年4月，欧盟推出了跨境电子数据取证的立法草案，其他国家也采取相关立法举措，回应跨境电子取证实践需求。

(二)跨境取证制度的基本框架

跨境取证制度成型于20世纪六七十年代，一直不断发展到21世纪。虽然这一制度在各国的发展并不平衡，但其对于促进各国、各地区打击跨境犯罪产生了积极作用。跨境取证制度的基本框架是：

一是主要依托国际司法协助。从司法协助的发展来看，狭义的司法协助指的就是司法协助调查取证，包括取得境外的物证、书证、鉴定意见等。一国从另一个国家或地区收集证据需要按照国际法进行，司法协助条约的签订为签约国设定了条约义务，无论是委托取证、派员取证，还是联合调查取证、视频作证等，都可以通过多边或者双边司法协助条约规定，(12)参见冯俊伟：《跨境电子取证制度的发展与反思》，载《法学杂志》2019年第6期，第27页。并体现于在不同时期的司法协助条约。如1959年《欧洲刑事司法协助公约》第1条规定，签约各方对提出协助请求时属于请求方司法机关管辖范围的犯罪，应当提供最广泛的司法协助。在实践中，司法协助之外的调查取证活动也在发展：其一，行政执法机关的合作，如海关执法合作、警察机关的执法合作、边界地区的执法合作等。其二，公司合规路径。在跨国公司业务遍及世界各地的背景下，出现了通过合规要求公司提交境外的书证、证言等实践，这些证据也可能在刑事诉讼中作为证据使用。(13)同注⑧，第351页。其三，其他以非正式的方式获得，在欧洲就出现过一国执法机关通过购买方式取得境外证据的实践案例。

二是主要目的是惩罚犯罪。从历史角度观察，跨境取证制度从一开始就主要是为了惩罚犯罪。(14)参见冯俊伟：《论跨境追诉中的辩护权保障——主要以域外取证为例的分析》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期，第130页。以欧洲为例，欧洲经济一体化在促进经济发展的同时，也带来了更多跨境犯罪，促使欧洲国家不断加强刑事司法合作。自1990年到2000年的11年间，正是欧洲统一市场初步建立和发展的阶段。根据《欧洲犯罪与司法统计原始数据》(EuropeanSourcebookofCrimeandCriminalJusticeStatistics)中毒品贩运(罪)的相关数据，毒品犯罪是欧洲较为高发的跨境犯罪之一。在这一时期，比利时、法国、德国、希腊、挪威、葡萄牙六国，除了个别年份的统计数字有起伏外，在每100000人中犯有毒品贩运罪的人数上基本呈上升趋势。(15)European Committee on Crime Problems, European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics, PC-S-ST(99)8 DEF, Strasbourg, 12 October 1999,p.127.European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics-2003, 2 edition, WODC, Boom Juridische uitgevers, 2003, p.137.两份统计数字在不同年份收集，其中的个别数字略有不同。欧洲跨境取证制度的发展，主要是为了打击跨境犯罪。司法协助或司法合作以惩罚犯罪为主要目的必然追求更高效、便捷的取证程序，但也会带来被追诉人权利保障受到忽视等问题。当前欧洲刑事司法合作更重视安全价值，而对自由价值关注不够，被追诉方在跨境刑事追诉中处于更不利的境地，而相关法律文件也并未给予有效回应。(16)Zoran Buri, “Transnational Criminal Proceedings and the Position of the Defence”,at Zlata Durevi and Elizabeta Ivievi Karas( ed), European Criminal Procedure Law in Service of Protection of European Union Financial Interests: State of Play and Challenges, Croatian Association of European Criminal Law, 2016, pp.63-90.因此，在刑事司法协助中，如何促进正当程序保障，是近年来国际刑事司法协助领域的重要课题。(17)Richard Vogler, “Transnational Inquiries and the Protection of Human Rights in the Case -Law of the European Court of Human Rights”, at Stefano Ruggeri ed, Transnational Inquiries and the Protection of Fundamental Rights in Criminal Proceedings, Springer, 2013, p.29.

三是基本性质是国家间合作。在传统观点看来，国际司法协助制度一直被认为是国家之间的合作。这在国际条约、多边条约、双边条约中都有所规定。如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第18条规定，“缔约国应在对第3条规定的本公约所涵盖的犯罪进行的侦查、起诉和审判程序中相互提供最大程度的司法协助”。1990年《联合国刑事事件互助示范条约》第1条第1款规定，“缔约国应按本条约规定，对于在提出协助请求时其刑罚属于请求国司法当局管辖范围的罪行，就其调查或审判程序相互提供尽可能广泛的互助”。 1959年《欧洲刑事司法协助公约》、2000年《欧盟成员国间刑事司法协助公约》和各国之间签订的多边和双边条约也都将国际司法协助的性质定位为国家间合作。这一制度定位带来的一个重要问题就是司法协助调查取证中的个人与企业的主体地位和权利保障。

四是基本构造为两方构造。受到传统国际公法的影响，以司法协助为主要依托的跨境刑事取证制度的基本构造是“国家—国家”的两方构造。直至今日，在刑事司法协助中，个人是否具有主体地位、是否享有与国内案件相同的程序权利等问题，仍然是一个悬而未决的问题。(18)同注，第131-132页。各种国际条约和多边、双边司法协助条约，主要规范的是签约国之间的关系。在《美国瑞士司法协助条约》中，并未禁止私人主体(如犯罪嫌疑人、被告人)通过司法协助途径取证。有学者总结道，“事实上，美国与瑞士、土耳其和荷兰签署的前三个双边司法互助条约确实包含允许辩护律师使用的条款。但这种更包罗万象的方式已成历史”。(19)Hon.Virginia M.Kendall and T.Markus Funk, “The Role of Mutual Legal Assistance Treaties in Obtaining Foreign Evidence”, 40 Global Litigator 59(2014), p.59.在美国与其他国家签订的后续司法协助条约中已经明确规定，禁止私人主体通过司法协助条约获得境外证据，或依据条约规定申请排除境外证据。有研究者分析，在跨境案件中，这种就控方和辩方在是否可使用司法协助条约途径上的差异规定，是一种有意的制度安排。(20)L.Song Richardson, “Due Process for the Global Crime Age: A Proposal”, 41 Cornell International Law Journal 347(2008), p.348.

五是基本内容是委托取证。在多边、双边司法协助条约中，关于调查取证事项的规定主要是提出申请、移交申请、执行申请、回复申请、拒绝申请等内容，呈现出了一种“倒U型”的程序流程，由于这一过程过于复杂，境外取证有较高的不确定性。(21)同注，第29页。从传统司法协助调查取证的发展来看，提高司法协助效率、进一步进行程序简化成为跨境调查取证的重要发展方向。例如，欧盟刑事司法合作的一个重要目标，就是促进更紧密的司法合作，提高司法合作的效率和有效性。在效率优先的驱动下，强化请求国与被请求国之间的相互承认、促进执法机关的直接联系、简化司法协助内部流程都成为重要的改革举措。(22)同注，第30-31页。当然，在这一背景下，传统跨境取证制度并未对个人权利问题给予充分关注。即使在进入21世纪后，《欧盟成员国间刑事司法协助公约》及随后的跨境刑事取证法律文件中也缺乏对被追诉人权利保障的细致规定。

二、数字时代跨境取证制度面临的挑战

进入21世纪后，信息技术的发展与应用深刻地改变了我们生活的世界，犯罪人、犯罪行为和证据形式也较之以往发生了重要变化。形成于工业化时代的传统跨境取证制度的基本框架，在取证方式、程序目的、程序性质等方面都面临诸多挑战。

(一)境外电子数据需求的现实压力

随着信息技术的发展与应用，数字技术与日常生活的联系日趋紧密，现实世界与数字世界正在进行更深度的融合。传统的司法协助调查取证制度主要形成于工业时代，预设的犯罪原型是传统犯罪，因此在诸多多边、双边司法协助条约中，调查取证主要面向的是物证、书证、证人证言等传统证据形式。在当时的技术条件下，电子数据在实践中并未出现，也未被司法协助条约制定者所关注。在网络信息技术不断发展的背景下，一方面，各种网络跨境犯罪不断增多，犯罪人实施犯罪行为的手段和成本都大幅度降低，各国法律之间的差异还为犯罪人逃避犯罪追诉提供了重要机会，跨境刑事追诉成了一个实践难题。另一方面，不仅跨境犯罪中涉及境外电子数据的问题，在很多国内犯罪中也涉及境外电子数据问题。(23)同注③，第122页。例如，犯罪嫌疑人使用的邮箱或者手机系统系外国运营商的产品，相关证据信息存储在其他国家或地区。

因此，数字时代跨境取证制度是在实践推动下发展的。在这个过程中，跨境取证制度的自我演进和学术研究的推动都是有限的。在21世纪初，当各国立法者还在继续推进传统跨境取证制度的完善时，不断涌现的网络犯罪开始推动跨境取证制度向着另一个方向发展。这种实践推动表现为对司法实践中真实问题的回应，在具体层面上体现为一些典型个案的出现。在比利时、美国和巴西等国都出现了境外电子数据取证的“难办案件”，如发生在比利时的雅虎案、发生在美国的微软案等。这些“难办案件”不仅推进了跨境电子数据立法，也推动了传统跨境取证制度的转型。例如，微软案是推动美国《境外电子数据合法使用法》出台的关键案例，凸显了司法协助取证与新型取证方式的关系，展现了跨境取证中如何保障国家、企业和个人的利益等问题。

需要进一步分析的是，从表面上看，数字时代对境外电子数据需求的增加，以及电子数据自身的特点等，使得电子数据的跨境取证不同于针对传统证据的跨境取证。美国2015年的数据显示，“在过去10年中，由刑事与国际事务办公室处理的外国机关请求协助的数量增加了近 60%，其中计算机记录请求的数量增加了 10 倍”。(24)U.S.Department of Justice, FY 2015 President’s Budget,U.S.Department of Justice： www.justice.gov/sites/default/files/jmd/legacy/2014/07/13/mut-legal-assist.pdf, 最后访问时间：2022年6月18日。在其他国家、地区也有类似趋势，即在办理案件中对境外电子数据的需求不断增加。除了技术因素之外，自2020年以来，世界范围内新冠肺炎疫情的出现，也对跨境取证制度包括跨境电子数据取证制度产生了重要影响。“相互协助程序在整体上是无效率的，尤其是在获取电子数据方面。”(25)T- CY assessment report: The mutual legal assistance provisions of the Budapest Convention on Cybercrime,T- CY(2013)17 rev,p.123.这促使跨境取证领域产生新探索。从更深层次分析，与传统证据相比，电子数据跨境取证牵涉了更为重要的课题。电子数据属于数据的范畴，“在大数据时代，数据取代了土地、动产成为新时代的核心社会资源，成为生产要素”。(26)齐爱民、祝高峰：《论国家数据主权制度的确立与完善》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期，第 84页。数据连接着个人生活、权利保障、经济发展与国家安全，数据不仅可以作为证据使用，还具有更为重要的经济意义和安全价值。作为证据的电子数据的流动必须与作为一般生产要素的数据流动结合起来观察，在这一背景下，以下两个方面特别值得关注：一是美国、欧盟等率先出台了跨境取证立法或草案，以维护本国、本地区利益，引领和塑造电子取证国际秩序，并产生了立法的联动效应，各国根据本国立场出台了数据进出境的相关立法。二是跨境取证立法与其他更多立法产生直接关联，涉及个人信息保护法、网络安全法、数据安全法、国家安全法等。国家的出场和法律议题的复杂，使得传统跨境刑事取证制度遭遇了更多挑战。

(二)跨境取证框架的结构性变动

数字时代电子数据跨境取证的实践需求，一方面进一步凸显了传统跨境刑事取证制度的不足，如缓慢、低效等问题；另一方面也引起了跨境取证制度传统框架的结构性变动。具体言之：

一是跨境取证的多元方式。传统跨境取证制度主要依托司法协助制度建立，实践中存在的行政协助调查取证、警务机构的信息交换等都被视为非正式的取证机制，在实践中并未发挥重要作用，国际司法协助制度成为跨境取证的主要途径。“调取在外国的证据，是在外国行使主权，可能会产生危害主权的问题。所以，在外国调取证据，需要外国的协助。”(27)[日]本田靖规等：《国际民事诉讼法》，柴裕红译，商务印书馆2020年版，第111页。但在数据时代，电子数据跨境取证面临数据位置难以查明、数据多元存储、数据加密等问题，国与国之间的司法协助路径难以有效取得电子证据，例如，被请求国执法机关也不掌握电子数据，在个案中需要通过网络服务提供商来获取。在这一背景下，外国执法者直接与网络服务商取证方式不断发展，如美国谷歌、推特等公司都允许其他国家执法机构直接向其申请调取部分电子数据(主要是非内容数据)。(28)参见裴炜：《论个人信息的刑事调取——以网络信息业者协助刑事侦查为视角》，载《法律科学》2021 年第3 期，第90页。同时，根据国内法的单边取证也不断发展，美国、英国、比利时等国法律都规定，可以要求在本国运营的网络服务提供商披露可能存储于其他国家的电子数据。(29)Jennifer Daskal, “Law Enforcement Access to Data Across Borders: The Evolving Security and Rights Issues”, 8 Journal of National Security Law and Policy 473(2016), p.473.

二是跨境取证的多元目的。传统跨境取证制度的目的是打击犯罪，但从国内法的角度来看，跨境取证是本国司法程序的延伸适用，其本质上仍然是刑事司法活动的一部分，在重视惩罚犯罪的同时，必须强化权利保障。1984年第13届国际刑法大会决议指出，“在开展司法合作时，必须确保公正审判，以保障被告人的权利和自由，并为服刑人员提供完善的社会安置。司法合作必须扩展到诉讼程序的各个阶段：调查、起诉、审判与执行。此外，还应当考虑对被害人的合法利益的保护”。(30)《国际刑法大会决议》，赵秉志、卢建平、王志祥编译，中国法制出版社2011年版，第279页。2001年《网络犯罪公约》第15条规定，“各缔约国均应确保本节规定的权力和程序的设立、执行和适用遵守其国内法规定的条件和保障，其中应规定充分保护人权和自由，包括其根据1950年欧洲委员会《保护人权和基本自由公约》、1966年联合国《公民及政治权利国际公约》和其他适用的国际人权文书所承担的义务而产生的权利，并应纳入相称性原则”。(31)《网络犯罪公约》中文本，https://rm.coe.int/cets-185-and-expl-rep-chinese/1680a39f77，最后访问时间：2022年6月20日。数字时代跨境电子数据取证制度的发展，给更为重视惩罚犯罪的传统跨境取证制度带来了反思的契机，在跨境取证中应当重视正当程序保障，包括如何保障犯罪嫌疑人、被告人在跨境取证中的取证能力，如何保障犯罪嫌疑人、被告人的实体权利和程序权利，如何保障网络服务提供商和其他程序参与人的权利等问题。

三是跨境取证的多元性质。与跨境取证方式相关联，在司法协助调查取证的框架下，跨境取证的性质是国家间合作，这一性质界定也将国家间合作之外的其他取证方式排除在外。在实践中，由于司法协助调查取证制度存在缓慢、低效等缺陷，“执法机构倾向于通过警察合作来获取信息以绕过司法协助，尽管在大多数情况下由此获得的信息不能用于刑事诉讼。执法者还经常直接联系外国(尤其是美国)服务提供商以获取用户或流量数据”。(32)同注，第7页。其中，执法者与服务提供商直接联系的取证方式值得关注，有学者将其总结为“公私合作”取证方式。(33)参见裴炜：《跨境打击网络犯罪中的公私合作》，载《信息安全与通信保密》2021年第7期，第38页。公私合作的取证方式拓展了传统取证路径，并且将企业、个人都纳入了跨境取证制度的视野，包括企业如何保障数据权利人的基本权利、如何对取证请求进行审查等问题都受到更多关注。

四是跨境取证的多方构造。传统跨境取证制度限制在“国家—国家”之间，并不承认个人或企业的取证权利。“跨境合作中对主观性权利的不承认与19世纪盛行的国际法理论是一致的。”(34)Sabine Gless, “The Acquisition of Legal Status by Individuals in Transnational Criminal Proceedings in Europe”, at Neil Boister, Sabine Gless and Florian Jeßberger，eds. Histories of Transnational Criminal Law, Oxford University Press, 2021, pp.312-313.按照学者的解读，到了20世纪80年代，德国通过的《刑事事项国际合作法》(AICCM)仍然采取了传统的观念，认为司法协助是国家之间的合作，不能赋予私人相关权利。(35)同注，第313-314页。甚至到了21世纪，这一观念也仍然是主流观点。但国家与国家之间的“两方构造”忽略了跨境取证的刑事司法面向，忽略了对被追诉人的权利保障。“司法互助的刑事案件，本质上就是刑事案件，被告人是程序主体而非客体。”(36)林钰雄：《司法互助是公平审判的化外之地? 以欧洲人权法院的两则标杆裁判为借鉴》，载《欧美研究》第2015年第4期，第554页。与调查取证领域不同，在引渡等司法协助领域，对被引渡人的权利保障已经逐渐发展。有学者指出，“正是人权叙事导致了跨国合作的范式转变，形象地说，从两维事宜(从国家到国家)转变为三维路径，个人才能在从一国被引渡到另一国之前提出法律关切。”(37)同注，第302页。在电子数据跨境取证中，传统观点下的“两方构造”的缺陷不断凸显：其一，在跨境电子数据取证中，除了请求国和被请求国之外，还涉及其他主体，如第三国、网络服务提供商、被追诉人、被害人以及其他公民等。其二，在这种“两方”构造中，忽略了公私合作等新型取证方式。

五是跨境取证的多元内容。传统跨境取证制度更多关注国家之间的委托取证程序。在跨境电子数据取证中，除了请求国和被请求国之外，还涉及其他主体，如第三国、网络服务提供商、被追诉人、被害人以及其他公民等。委托取证程序的简化不应当成为跨境取证制度的主要内容，相反，相关主体的权利保障、网络服务商面临的法律冲突解决路径、境外证据的可采性等方面需要认真对待。例如，关于跨境取证中涉及网络服务提供商面临法律冲突如何解决的问题，《通用数据保护条例》第48条规定，“第三国法院和法庭的任何判决以及行政机关的任何决定要求数据控制者或处理者转移或者披露个人数据的，仅在请求的第三国与欧盟或成员国之间存在生效的国际协议的基础上才能被承认和执行，如司法互助协议，且不应影响本章所规定数据转移的其他条款。”就境外证据可采性问题而言，则应确定一定可采性规则。如泰国宪法法院曾指出，直接给予境外证据可采性与《公民权利与政治权利国际公约》第6条的规定相违背。相关立法“在三个不同的理由下侵犯了被告获得宪法承认的公平审判的权利：其一，被告没有机会盘问证人； 其二，所有证据必须在公开听证会上在被告在场的情况下作证；其三，根据本法获得的所有证据的可采性侵犯了公平审判的权利”。(38)Kitti Jayangakula, Transnational Cooperation in Criminal Matters and the Right to a Fair Trial: From International Norms to Thailand’s Practice, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2555457, 最后访问时间：2022年6月18日。

三、数字时代跨境取证制度的转型路径

数字时代跨境取证制度遭遇的挑战主要是电子数据跨境取证引发的，包括多元取证路径、保障正当程序保障、承认个人的主体地位等。数据时代跨境取证制度如何转型成为一个重要的理论和实践课题。有学者根据各国做法，总结了改良主义、单边主义、国际主义等不同解决方案，并做了深入分析。(39)同注③，第124-137页。也有学者对美国、欧盟的相关立法做了阐述。以下将结合既有研究，分析数字时代跨境取证制度转型的几种主要路径。

(一)构建网络犯罪公约的路径

数字时代跨境取证制度的转型首先面临的一个重要问题就是，采取一元化路径还是二元化路径。前者是指，在传统司法协助调查取证制度基础上进行改革，使其更契合数字时代跨境取证的要求，包括促进电子数据跨境取证；后者是指，在传统司法协助调查取证制度之外，建立一个新的、相对独立的跨境取证制度体系。

从这个角度来看，构建一个跨境电子取证相关的国际条约，更偏重于二元化路径。在欧洲，共同打击网络犯罪这一课题很早就受到关注。2001年，欧洲理事会主持签署了《网络犯罪公约》，其中对于跨境电子数据取证也做了新规定，如条约第18条和备受关注的第32条的规定。随着网络信息技术的发展，《网络犯罪公约》的规定的滞后性也不断显现。近年来，公约委员会启动了公约第二附件议定书的谈判，议定书的主题是“提高电子数据的合作与披露”。2021年11月《网络犯罪公约》第二议定书(40)Second Additional Protocol to the Convention on Cybercrime on enhanced cooperation and disclosure of electronic evidence, COM(2021) 718 final, Brussels, 25.11.2021.正式通过，对于请求域名注册信息、用户信息披露、紧急情况下加快披露存储的计算机数据、紧急情形下的相互协助、联合调查等做了规定，其中一个重要方面就是促进执法机关与服务提供商的直接合作。例如议定书第7条第1项规定，“各缔约方应采取必要的立法和其他措施，授权其主管机关发出直接提交给另一缔约方境内服务提供商的命令，以便获取该服务提供商拥有或控制的特定存储的用户信息的披露，其中用户信息是发出方的特定刑事调查或诉讼所必需的”。通过国际条约促进跨境取证制度转型的另一个重要的实践是2019年中国、俄罗斯等国提出的起草《联合国打击网络犯罪公约》，其中也包括电子数据跨境取证的相关内容，这对于建构跨境电子数据取证国际新秩序有重要意义。由于这一条约还在起草磋商过程中，相关制度设计值得进一步关注。

整体而言，跨境电子数据取证国际条约在多元取证路径、正当程序保障、个人的主体地位等方面有重要意义，也面临着一定的难题。有学者评论道，“在实践中，其至少带来两个问题：如果条约内容较理想，其很难被相关主体签署；而如果其被所有相关主体签署，其并没有那么理想”。(41)Andrew Keane Woods, “Mutual Legal Assistance in the Digital Age”, at David Gray & Stephen E.Henderson, eds., The Cambridge Handbook of Surveillance Law, Cambridge University Press, 2017, p.670.建构一种“ ( 相互) 尊重主权、重视程序参与者权利保障、高效、便捷”的跨境电子取证新机制需要时间和其他条件。(42)同注，第33页。另外，如何协调传统跨境取证制度与跨境电子数据取证制度的一体发展，也是必须面对的重要理论和实践问题。

(二)优化司法协助制度的路径

在当前的跨境取证制度研究中，传统司法协助制度某种意义上已经成为跨境取证“缓慢、低效”的代名词。很多关于电子数据跨境取证的研究或者对司法协助制度直接进行批判，或者将之作为进一步改革的对象，在诸多文献中甚至很少提及传统司法协助调查取证制度。上述立场明显存在偏颇，司法协助制度仍然是国家间合作的重要途径。数字时代跨境取证制度转型的另一种做法是采取一元化路径，在司法协助的框架下，进一步优化司法协助条约，通过司法协助制度的转型升级，解决传统跨境取证制度存在的不足。在这一路径之下，相关实践如下：第一，进一步简化司法协助取证程序，提高取证效率，满足跨境电子取证的时间要求。例如，自2000年以来，欧盟立法者推出的诸多刑事司法文件中，都将简化刑事司法协助程序、提高协助效率作为重要的改革方向。(43)2000年《欧盟成员国间刑事司法协助公约》是这一改革方向之下的重要法律文件之一。2008年生效的《欧盟证据令》，“在立法中明确规定了承认、执行和发送的截止期限。要求在一般情形下，执行机构应当毫不迟延地在有资格的执行机构收到欧盟证据令后不迟于60 天内获得物品、文件或数据。并且，由于程序期限或其他特别紧急情况，签发国还可以在欧盟证据令中指定一个较短的截止期限”。(44)冯俊伟：《从相互协助到相互承认——欧盟刑事取证立法变迁探析》，载《证据科学》2010年第4期，第472页。2014年《关于刑事案件中的欧盟调查令》的出台，也意在着力提升司法协助效率。2009 年美国国会通过了《外国调查取证请求效率法》也以提升司法协助效率作为重要目标。第二，推进司法协助的电子化发展，以提高取证效率。传统“倒U型”司法协助程序从提出本国执法机关申请到另一国执行机关进行取证，中间需要经历多个主体、多个环节，这也导致了司法协助调查取证的缓慢和低效。(45)同注，第30页。近年来，欧盟等推出了司法协助电子化的举措，以提高司法协助效率。例如，2020年11月，欧盟在跨境民事、刑事案件中推出了在线数据交换的电子司法(e - CODEX)项目，(46)Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a computerised system for communication in cross-border civil and criminal proceedings (e - CODEX system), and amending Regulation (EU) 2018/1726, COM(2020) 712 final, 2020/0345 (COD).以促进司法活动中跨境电子交流。2021年12月，根据《欧盟运行条约》 (TFEU)第81条和第82条，欧盟立法者提出了《关于在跨境民事、商事和刑事事项中接近正义和司法合作电子化，以及修正司法合作领域部分行动的草案》，(47)Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the digitalisation of judicial cooperation and access to justice in cross-border civil, commercial and criminal matters, and amending certain acts in the field of judicial cooperation, COM(2021) 759 final, 2021/0394 (COD).该草案第1条规定，本条例为民事、商事和刑事司法合作程序的主管机关之间的电子通信，以及自然人或法人与民事、商事和刑事司法程序的主管机关之间的电子通信建立了法律框架。 此外，它还规定了以下规则： (a) 将视频会议或其他远程通信技术用于除根据法规 (EU) 2020/1783 取证以外的目的；(b) 电子信托服务的应用；(c) 电子文件的法律效力； (d) 电子支付费用。司法协助的电子化发展有助于回应电子数据跨境取证的部分问题。第三，为了促进跨境取证制度的发展，欧洲一些国家设立了驻外联络官，驻外联络官的一个重要工作就是熟悉外国司法制度，促进司法协助事宜更及时开展。(48)Suzanne Vergnolle, “Understanding the French Criminal Justice System as a Tool for Reforming International Legal cooperation and Cross-Border Data Requests”, in Tobias Bräutigam, Samuli Miettinen (toim.)，Data Protection, Privacy and European Regulation in the Digital Age,Helsingin yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta， 2016,p.213.根据相关研究，法国是欧盟成员国中派出驻外联络官较多的国家，法国在美国、部分欧盟成员国都派出了驻外联络官，通过与当地司法协助主管部门的紧密交流促进了司法协助活动的展开。(49)同注。

司法协助优化路径的优势在于，这一基本路径是各国都较为容易接受的跨境取证路径，并且具有较为成熟的理论认同和制度实践，也有助于促进电子数据跨境取证与传统类型证据跨境取证的协调发展，为两者提供同一或相近的法律基础、制度原理，但正如本文第三部分所述，传统跨境取证制度仍然面临着如何将多元取证路径纳入其中、如何促进正当程序保障、如何超越国家间合作、如何实现从“两方构造”到“多方构造”的转型等具体挑战，而上述的优化取证程序、促进司法协助电子化发展、驻外联络官等做法，仅在一定程度上缓解了司法协助制度与取证需求的紧张关系，并不能有效回应上述挑战。

(三)创设行政协议机制的路径

在传统跨境取证制度难以有效回应数字时代诸多挑战的背景下，以微软案诉讼为重要契机，2018年3月，美国立法者推出了《境外数据合法使用法》，其核心内容包括电子数据的流入和流出两部分，“一是美国执法部门通过服务提供者对存储于境外的电子数据的获取，二是‘适格外国政府’通过服务提供者对存储于美国的电子数据的获取”。(50)梁坤：《美国〈澄清合法使用境外数据法〉背景阐释》,载《国家检察官学院学报》2018年第5期，第153页。在前一个方面，该法直接回应了微软案中的争议，明确了美国执法机构有权通过服务提供商获取境外电子数据；美国《境外数据合法使用法》还规定了网络服务商面临法律冲突的解决机制，即在网络服务商披露相关电子数据可能违反外国立法、服务提供商的用户并非美国人且未在美国居住等情形下，可以向美国法院申请撤销或修改搜查命令。在后一个方面，该法创造性地在司法协助程序之外规定了“适格外国政府”与美国政府签订行政协议，其后可以直接与美国企业联系获得存储在美国的电子数据。整体而言，这一途径也属于二元化发展路径，是一种在传统司法协助调查取证途径之外的“另起炉灶”。《境外数据合法使用法》规定，“适格外国政府”需要在数据收集活动中为保护隐私和公民自由提供强有力的实体性和程序性保护，具体包括网络犯罪和电子数据方面的立法、对法治和非歧视原则的尊重、遵守国际人权的义务和承诺等，并就外国政府需要履行的相关义务做了规定。(51)同注，第154-156页。整体而言，根据该法的规定，美国对“适格外国政府” 的考察内容较多，具体的审查判断也由美国政府进行。在《境外数据合法使用法》通过后，英国、欧盟和澳大利亚等与美国磋商，其中英国和澳大利亚已完成行政协议的签署。

有学者指出，“虽然跨境访问数据的问题本质上是国际性的，但鉴于美国供应商在市场上的主导地位……美国发挥着重要作用”。(52)同注，第474页。美国立法及其基本立场对于整个跨境电子数据国际秩序的影响是巨大的，以微软案为契机美国推出了《境外数据合法使用法》，在司法协助途径之外推出了行政协议机制，并规定了较为严格的条件。证据或者电子数据问题在法律中是较为技术化的问题，但在跨境电子数据中，美国通过《境外数据合法使用法》的规定，使得这一技术问题产生了重要的“溢出效应”，通过这一立法“对外国政府是否加入某一国际公约、其国内立法是否符合特定要求、是否完备，国内司法是否符合公正审判权等产生影响”。(53)冯俊伟：《数据跨境的治理应重视整体考量》，载《中国信息安全》2021年第5期，第76页。这一路径一方面在司法协助框架外构建了一种政府间签署行政协议的框架，影响了司法协助框架下跨境取证制度的缓慢演进和自我改良；另一方面也并未真正解决传统司法协助程序面临的诸多问题(如缓慢低效、程序烦琐、权利保障不足等)，更多体现了美国等部分西方国家在电子数据获取运用方面的基本立场。(54)Secil Bilgic, “Something Old, Something New, and Something Moot: The Privacy Crisis Under the Cloud Act”, 32(1) Harvard Journal of Law & Technology 321(2018), p.345.在这一立法下，更多体现的是美国在数据领域的国际战略，是一种更为显现的电子数据立法中的国家出场；而非着眼于构建一个更合理、有效的跨境取证制度。

除了上述三种主要的跨境取证制度的转型路径外，为了回应数据时代跨境取证制度的挑战，在实践中还存在着一些其他的做法，如数据本地化存储、数据出境的严格限制等。例如，很多国家都出台了数据本地化存储的立法，以解决未来可能出现的数据入境难的难题；并且，为了防止重要数据出境，还在立法上规定针对境外执法机构“长臂管辖”的阻断立法。(55)参见洪延青：《“法律战”旋涡中的执法跨境调取数据:以美国、欧盟和中国为例》，载《环球法律评论》2021年第1期，第40页。从构建一个刑事证据有序流动的跨境取证制度的角度而言，过度强调数据本地化存储、严格限制数据出境也并非跨境取证制度有效转型的合理方案，在很大程度上加剧了各国在数据资源方面的相互竞争。(56)同注，第28页。

结语：跨境取证制度的未竟课题

跨境取证制度是刑事诉讼法、国际法领域的一个交叉课题，长期未受到应有的重视。在司法协助的框架下传统跨境取证制度缓慢发展，其以惩罚犯罪为主要目的，恪守了“国家—国家”的两方构造，忽视对个人、企业等的权利保障。在数字化时代，电子数据的跨境取证需求不断增加，传统跨境取证制度面临诸多挑战。但从当前跨境取证制度的发展来看，无论是通过网络犯罪公约进行回应，还是通过优化司法协助制度或美国倡导的行政协议机制进行回应，都面临着必须解决的难题。例如，如何确定境外电子数据，在跨境取证中被追诉人哪些程序权利，如何保障被追诉人的获取境外证据的权利，如何平等地对待电子数据的“流入”和“流出”，如何防止跨境取证中的技术霸权，如何在国际法与国内法互动的背景下为跨境取证制度提供一个坚实的法理基础等。从上述角度出发，当前立法和实践还未能真正解决数字时代跨境取证制度面临的各种挑战，相反，某些国家的做法正在加速跨境取证制度的“碎片化”发展，传统司法协助制度在一定程度上被忽视，电子数据跨境取证正朝着实用主义和孤立主义的方向大步迈进。