论影视再创作视频演绎侵权及规制

郭浩地

（中国政法大学 法学院，北京 100088）

一、电影、电视剧演绎作品的兴起

近年来，在Bilibili与抖音等视频与短视频网站中，出现大量电影、电视剧解说的视频，①本文会提到演绎视频、再创作作品以及解说视频，演绎视频具有“原创性”“独立性“，而后两者则不一定，为保证文义的准确性，本文会择选使用。后文同。将数十小时的电视剧与数小时的电影大幅度压缩，通过数分钟到数十分钟不等的演绎视频来传达电影内容，迎合了当下快节奏的生活娱乐需要。但这类视频并未取得权利人授权、支付报酬，构成演绎侵权的同时缺乏有效的规制措施。

由于高速宽带的发展与新冠疫情对全球户外娱乐产业的冲击，影视娱乐作品呈现出井喷的态势，2019年美国及加拿大共产出792部电影；2018年国内电影产量为1082部。②国务院新闻办公室网：http：//www.scio.gov.cn/37234/Document/1648062/1648062.htm，访问日期：2021年11月29日。全球影视娱乐行业产出数量大，优秀作品频出。受新冠疫情的猛烈冲击，世界各国人民的购买力下滑，影视娱乐成为全世界人民的重要娱乐方式。从社会层面来看，近年来，我国著作权保护呈现出良好的态势，电影、电视等作品以收费的方式发行于各主流视频平台，盗版影视的生存空间进一步收缩；云存储技术的进步使得各类影视文娱作品泛滥，国民面临因作品过多而导致的选择上的困难；高速、浮躁的现代社会生活致使国民习惯了接收经过二次加工而无需思考的作品。再创作作品能节约人的时间，减少思考的过程，故而受到欢迎。从观看成本与心理分析，再创作作品通常是未在国内合法播出的国外影视，尺度较大且夺人眼球，需通过特殊手段才能观看，此类作品易激起观众的猎奇心理，从而加速该类作品以演绎加工的方式进行传播。此外，该类演绎作品通常不收费，而是通过积累粉丝数的方式赚取平台流量与分红，再进一步通过向粉丝贩卖周边商品的方式赚取利润；该类作品通常是个人、团体的再加工，其传播方式通常不是独立传播，也非利用介质进行实体传播，而是依托于（短）视频创作平台进行网络传播，具有一定的监管难度。从交往习惯看，国民在21世纪的前十五年习惯于观看盗版影视，没有观看正版付费影视作品的习惯与意识，当大量盗版影视在国家大力打击下消失后，便通过演绎作品的方式代替观看。

综上所述，电影、电视剧再创作、演绎（短）视频的存在有其社会背景与理性经济人原因，在各大视频平台与APP广泛传播，形成侵权现象频发、监管薄弱的产业链。部分视频博主由于在该领域经年精耕细作，积累起数百万粉丝，形成了较大的影响力。他们具有较高的再创作水准，经过演绎创作的作品甚至有超越原作的趋势，但也存在大量的侵权现象。

二、电影、电视剧演绎作品性质定论

（一）被演绎作品受保护范围与程度

在国内，几乎所有被演绎作品都受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护，存在极少数不被保护的作品与情形。《著作权法》第二十一条第一款规定：“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”第二条第三款规定：“外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。”依照规定，基于主权原则，中国国民、法人与非法人组织等的作品当然受到保护。对于外国人、无国籍人的作品保护问题，如以中国为起源国，则受中国《著作权法》保护；根据我国已缔结的《伯尔尼公约》《TRIPS协定》以及《著作权法》，若作者为成员国国民、作者为非成员国国民但在成员国有经常居住地的、作者既不是成员国国民未在成员国有惯常居住地的但其作品在成员国出版或者成员国与非成员国同时出版的（同时出版并非系同一天出版，而是指作品在首先出版后30天内，又在其他国家出版），则作者作品受《著作权法》保护。截至2021年5月，《伯尔尼公约》共有179个成员国，①Copyrighthouse网：https：//copyrighthouse.org/countries-berne-convention/，访问日期：2021年5月16日。要满足不受《著作权法》保护的条件，则要求“不具有在成员国的惯常居住地的非中国公民、组织等在非成员国且从未在成员国出版过相同作品”这一前提条件。比如，一个在伊拉克居住且在其他成员国没有惯常居住地的伊朗人制作了一部电影，并只在伊朗、伊拉克或其他非成员国出版发行，那么该作品则不受我国《著作权法》保护。要同时满足“非中国起源、非成员国国民、非成员国经常居住、非成员国出版”的作品必然有，但数量非常稀少。国内视频博主的演绎作品主要以欧美日为主，几乎均受《著作权法》保护，很难满足上文提到的“四非”要件。

从保护程度来看，《伯尔尼公约》第5条第1款规定：“一、就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”此即最低保护标准和国民待遇原则。第5条第2款规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。”即独立保护原则与自动保护原则，中国保护以成员国为起源国的作品时，不考虑起源国对该作品是否提供保护；以成员国为起源国的作品在中国行使和享有著作权不需要履行任何手续。需要注意的是，超过著作权保护时限的作品不受《著作权法》保护，演绎该类作品不构成侵权。《著作权法》第二十三条第一款规定了著作财产权的保护期是作者终身及其死亡后五十年；第二款规定了法人的作品的保护期为五十年；第三款规定了视听作品发表权的保护期为五十年。在视频博主的再创作作品中，存在大量超过《著作权法》保护期限的老电影，该类作品的再创作不涉及《著作权法》第二十二条的人身权永久保护期的限制，故而对于该类作品的再创作无需依照《著作权法》第十六条的规定征得著作权人同意、不构成侵权。

（二）再创作视频不构成合理使用

关于再创作作品是否构成合理使用，近几年在学界始终存在争论。本文认为，依照电影、电视剧解说视频现有的情况来讲，再创作作品可以被明显定义为演绎作品，不构成合理使用。

首先，合理使用的解释意旨趣在于“使用”，而再创作作品通常具有较强的独创性，是在原作品基础上进行的独立创作，且该创作成果“应当符合最低限度的创作要求”，①王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015，第123页。已经成为了独立的作品。独创性包括“独”和“创”两个方面，“独”指演绎成果与原作品之间存在着可以“被客观识别的、并非太过细微的差异”；“创”指源于本人的表达是智力创作成果，具有一定程度的智力创造性。②王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015，第20—24页。有学者认为演绎作品应同时具备“原创性”“利用性”。③利用性指利用了既有作品的特征，在既有作品的基础上产生改动衍生的效果作用。范世琦：《新型态演绎作品著作权保护研究》，中国政法大学博士论文，2020，第63—64页。利用性指利用了既有作品的特征，在既有作品的基础上产生改动衍生的效果作用。电影讲解视频通常是将一部长的电影或者电视剧缩短为几十分钟甚至几分钟的小型作品，④通常电影、电视剧的解说短视频是利用三到五个短视频合并解说一部长电影；普通解说视频则是通过几十分钟的视频来解说电影、电视剧，针对剧集较长的电视剧，还会通过数部视频予以解说。通篇利用电影、电视剧镜头，插入原声音乐，在旁白上加入了作者的概括、评论与反思。创作人需要对电影进行剪辑并编写文案，使用专业的剪辑软件进行编写，并加入作者的原声旁白，具有较高的智力创造性，是典型的独立性的创造作品。此外，演绎作品的创作目的不是基于演绎创作人自我欣赏的目的，而是出于牟利与传播的目的。

从中国已加入的国际公约考察，是否构成“合理使用”，应按照为《伯尔尼公约》《TRIPS协定》所共同认可的“三步检验标准”进行判断。第一条标准为“应将对专有权利的限制或例外局限于‘特定的特殊情况’”，所谓特定则指国内法规定的任何一种限制或例外情况都必须被清楚地界定；第二条标准为“对专有权利的限制或例外不应与作品的正常利用冲突”；第三条标准为“不应不合理地损害版权人的合法利益”。但以目前的判断可能性与司法实践看，“三步检验法”尚不能成为演绎作品是否构成合理使用的司法判断标准，但能够成为一般判断标准，一为“三步检验法”在写入《伯尔尼公约》的时候便仅仅是作为一个宣示性和概括性条款存在，在进入TRIPS协议后，这种模糊性和抽象性被放大；二为我国司法并未达成如何适用“三步检验法”的共识，①熊琦：《著作权合理使用司法认定标准释疑》，《法学》2018年第1期，第185页，第188页。在这样的情况下应当优先适用国内立法。

从国内立法考察，《著作权法》规定了12种可构成“合理使用”的情形，包括个人使用、适当引用、时事新闻报道中的使用、对时事性文章的使用、对公众集会上讲话的使用、在课堂教学和科研中使用、国家机关公务性使用、图书馆对馆藏作品的特定复制和传播、免费表演、对室外艺术品的复制、制作少数民族语言文字版本以及制作盲文版本等。我国《著作权法》的12种情形是对“三步检验标准”的继承，②熊琦：《著作权合理使用司法认定标准释疑》，《法学》2018年第1期，第184页。若演绎作品经不起国内12种情形的检验，同样也难以经受起“三步检验标准”的考验。显而易见，解说电影的（短）视频不属于上述任何一种情形，该类视频具有“独立性”“原创性”，出于盈利与销售周边商品的目的，并且通过各大视频平台广泛传播。

（三）再创作视频构成演绎侵权

演绎侵权的概念在我国居于学理层面，在立法领域则包括了摄制权、改编权、翻译权、汇编权等四项权利。③梁志文：《论演绎权的保护范围》，《中国法学》2015年第5期，第140页。我国法定著作财产权包括复制权、表演权、广播权、展览权、发行权、改编权、汇编权、翻译权、摄制权、出租权、信息网络传播权、放映权等，演绎权在学理上类似于摄制权、改编权、翻译权与汇编权四项权利的集合。《著作权法》第十六条规定：“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”第十三条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”

从著作权的主体来看，电影、电视剧通常依据小说、绘本、漫画、剧本等作品改编、创作而来，其自身便是“特殊演绎作品”，涉及双重甚至多重著作权主体，对其合法地再创作需要取得双重或多重许可、并支付报酬。国内各平台流行的短视频与视频解说涉嫌侵犯电影制作人的著作权与电影改编对象的作者的著作权，譬如对于目前流行的漫画改编真人电视剧，视频博主形成新的作品则需要征得电视剧制作人与漫画作者的双重许可（假设作品对于著作权未作规定，从法定，后文同）。侵权对象是否包括编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者的独立著作权，应当根据具体情况判断。譬如一部电影根据剧本拍摄而来，在剧组无约定的情形下剧本著作权作为单独著作权归编剧所有；若该电影还包含两首原创歌曲，该歌曲的著作权在无约定的情形下从法定归作曲者、作词者所有，侵权人在没有征得任何人同意的情况下根据电影作了电影解说短视频，并在演绎作品中插入电影原创音乐，形成演绎作品。侵权人是否单独构成对于作曲（词）人、剧本创作者著作权的侵犯难以定性。

本文认为，电影的剧本通常根据小说、漫画改编而来，而剧本创作的目的直接指向电影创作，剧本虽然具有独立的著作权利，但与电影创作本身紧密性较强，不应作为单独侵权对象予以认定，否则会一味扩大权利客体，增大赔偿范围，延长打击链条；而就电影独创音乐等来看，音乐制作虽然也是服务于电影创作，但其存在并不必然指向电影创作本身，与电影创作的紧密性较差，独立性较强，应作为独立著作权予以单独保护。在再创作（短）视频中插入电影原创音乐，或者将该音乐作品单独出来予以传播，在侵权对象上涉嫌对于信息网络传播权、表演权的侵犯，其中以前者为主，因为该音乐作品是依附于电影解说视频在网络上进行传播，而未在公共场合进行公开播放、表演。与电影、电视剧紧密相关具有独立著作权的知识产权客体是否应当作为被侵权对象，应当依据“紧密性”“独立性”的原则予以判断，若该客体与原电影、电视剧紧密相连，独立性较弱，则不宜单独作为被侵权客体；若该客体与原电影、电视剧关联性较弱，独立性较强，则应当作为被侵权客体予以对待，以保护合法著作权。

“穷人栽树讲生存，富人栽树讲生态”，我们既要金山银山，又要绿水青山。以林业作为新曹农场转型发展的主导产业，坚持不断创新经营模式，新曹农场的林业发展一定会更加蓬勃，新曹农场的职工生活一定会更加富裕！

综上所述，视频以及短视频平台广泛存在的电影、电视剧讲解视频为侵犯著作权的作品，在学理上被定性为“演绎侵权”或“非法演绎”。

三、演绎侵权的革除方式——从适用避风港原则到事前审查

（一）事前审查是规制演绎侵权的必要路径

由于演绎作品数量大，侵权深，流通广，公开特点强，树立了侵权的不当典范，著作权人的维权动力不足、效果不佳，依赖政府力量亦效果有限，又由于该类作品的传播主要依赖于第三方中立平台，寄希望于彻底地解决大量的演绎侵权问题，其规制措施应主要立足于视频平台，培育出过滤举措，并加强惩罚性赔偿措施。此类作品一般经过视频平台的审核才能上线，该类审核应当包含著作权保护实质审查，但在具体操作过程中并未按标准将著作权保护纳入其中。

从避风港原则的短板与在中国的情况来看，避风港原则自1988年制定以来，早已不能有效应对日新月异的科技进步；该原则自国外移植而来，是不全面的，并未建立起完善的配套制度。避风港原则出现于1988年，与电子布告栏（BBS）有关，①See Jane C.Ginsburg，Separating the Sony Sheep from the Grokster Goats：R eckoning the Future Business Plans of Copy-right-Dependent Technology Entrepreneurs，50 Ariz.L.R ev.577，602（2008）.而彼时视频文件并不能像现在一样广泛传播，在当时的技术背景下，立法者也仅仅能为网络服务提供商设立为数不多的注意义务。而在技术迭代、音视频传播已成家常便饭的情况下，若继续通过避风港原则保护各网络平台，鼓励作品传播，则间接鼓励了侵权作品的泛滥。从法律移植的角度看，国内目前对于避风港原则在解释层面的限制性不足，并未完全引入与安全港或红旗规则配套的网络服务商注意义务，②崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，《法学研究》2013年第4期，第150页。缺乏补充性的替代责任。③替代责任指当行为人有权利和能力控制他人的直接行为，同时与侵权行为有明显而且直接的经济利益联系的时候，行为人应当为侵权人的行为承担替代责任。刘家瑞：《版权法上的转承责任研究》，《知识产权》2011年第3期，第24页。避风港原则基于私法领域的自由主义，是典型的“事后保护”原则，淡化了平台方的事前审查义务，平台方下架侵权作品需依赖权利人的“书面通知”启动。《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”第二十二条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。避风港原则的旨趣在于鼓励作品传播，弱化公权力对私权的过度干预，减轻网络平台的运营成本，兼顾自由与效率。按照该条文，只有著作权人以书面方式向平台提起通知，平台在确认上线作品确实侵权后，才具有删除的义务。但避风港原则并不能够成为侵权作品的天然避风港，该条款提到网络平台在明知上线作品为侵犯著作权作品的情况下，会被当作“共同侵权人”，要求平台需承担共同侵权责任。①共同侵权是我国法院的习惯性表述，但在知识产权领域该表述并不精确。知识产权领域的共同侵权还包括了间接侵权等，在美国，广义的间接侵权制度大致涵盖了帮助侵权、引诱侵权和替代责任三部分内容，后文同。崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，《法学研究》2013年第4期，第138页注释〔1〕。对于避风港原则的破除一是依赖于直接推翻现有的模式，重新立法，二是通过解释手段来实现避风港原则对于现在困难的应对能力，在短期内，本文更为赞同后者。

从追责方式来讲，市民社会生活先验地具有芜杂性，故而侵权责任法的立法理念就在于通过事后追责的方式来实现权利的主张，即民事侵权的追责依赖于权利主体的主张而启动，权利主体不主张则不启动。演绎侵权属于民事侵权的一个部分，从立法融贯性的层面来讲，演绎侵权的权利保护方式也应当依赖于权利人的启动，但这里需要注意的是，演绎侵权与普通民事侵权的不同之处在于演绎侵权存在多方侵权主体，即一个作品可能被多个演绎行为人未经权利人允许而形成多个演绎作品。在普通民事侵权中，侵权人与权利人通常是“一对一”或“一对多”的关系，而在演绎侵权领域，则变为“多对一”的关系，即多个侵权人同时侵害一个权利人，此时若再依照“事后追责”的方式，那么著作权人的利益几乎无法得到保障。演绎侵权的特殊性还在于其行为具有“公开”“传播”“利用第三方平台”的特点，公开性强，而非普通民事侵权中的单纯“私对私”。普通民事侵权适用事后追责，依赖权利主体的追责而启动，其旨趣在于保障自由，加速经济运行；但若将该方式与主旨适用于演绎侵权领域，势必会导致维权成本的大幅增长，进而加剧侵权行为的泛滥与权利主张的不能。

从损害后果来讲，知识产权侵权与普通民事侵权具有本质不同，表现为侵权效果与损害后果的“隐性”，不易在短时间内明确地表现出来，而普通民事侵权的损害后果与行为直接相关，故而著作权人的维权成本大且动力不足。此外，事后追责若要在知产领域发挥好良好的规制作用，需要依赖于“惩罚性赔偿”制度，尤其是需要通过重赔手段来震慑其他侵权行为，但惩罚性赔偿在发展中国家的广泛适用会重创中小企业、个体以及创作人，阻碍经济的流动与工商业的发展，尚不具有规模化适用的土壤。综合来看，演绎侵权的规制方式依旧应当着力于事前规制而非事后追责。就事前审查而言，平台一是具有后文提及的文本规定的审查义务，二是具有大量的非著作权的事前审查操作经验，其可行性较强。

（二）事前审查是视频平台的应尽义务

现在的问题在于，视频平台是否具有事前审查的义务与适用避风港原则的可能性。在避风港原则短时间内都无法从包括中国在内的世界立法领域中剔除的情况下，要为事前审查的实现建立法理依据，只能对避风港原则做限制性的解释。目前，关于网络服务提供法的主观心态有“知道或者应当知道”①《中华人民共和国电子商务法》第四十五条；《中华人民共和国民法典》第一千一百九十六条。“不知道也没有合理的理由应当知道”②《信息网络传播权保护条例》（2013修订）第二十二条，此处为免责条款。“明知或者应知”。③《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第八条；《信息网络传播权保护条例》（2013修订）第二十三条。可以发现，从平台是否应当承担责任的主观心态来讲，上述几种表达并不融贯、科学，缺乏精准化的判断标准，譬如，“应当知道”的概念在理论界向来含糊不清，④王新：《我国刑法中“明知”的含义和认定》，《法制与社会发展》2013年第1期，第73—74页；麻昌华、陈明芳：《〈民法典〉中“应当知道”的规范本质与认定标准》，《政法论丛》2021年第4期，第129—131页。不应作为网络服务平台提供者承担责任的前提。从法源地位来讲，需要依照《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国民法典》对“知道或者应当知道”作解释意义上的界定，但在“应当知道”没有共识性的情况下，本文选择以《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《信息网络传播权保护条例》中的“明知”作切入点，采纳刑法学界在此处的共识性意见，分析得出网络服务平台具有事前审查的义务。

从文义解释的角度讲，“明知”的判定是判断是否适用避风港原则、是否将平台作为共同侵权人的关键区分点，若平台“明知”影视作品侵权而将其上线，则无需著作权人提出书面意见而直接以共同侵权人对待，平台负有不得上线作品的义务；若相反则适用避风港原则。但知识产权学界并没有对“明知”达成共识，也未形成刑事立法领域“可反驳的客观推定”这样的具体的解释方法，在实务中还停留在依循平台是否具有善意的综合判断路径中。从司法实践层面来看，在爱奇艺科技有限公司诉珠海多玩信息技术有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷再审案中⑤北京爱奇艺科技有限公司诉珠海多玩信息技术有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案，北京市高级人民法院〔2019〕京民申2693号民事判决书。，法院认为直播平台巡查直播间主播侵犯知识产权的可行性较弱，且直播平台服务不同于视频平台，被告不具有应知的过错。而在韩寒诉百度文库案中⑥韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案，北京市海淀区人民法院〔2012〕海民初字第5558号民事判决书。，法院则认为百度文库作为依靠他人作品为生的平台，应当尽到高度的注意义务。需要注意的是，这两起案件不能作为类案予以看待，一个在于视频直播，另一个则在于传播文本，但这两案的不同判决同样反映出司法主体面对此类问题的不同面向。

本文认为，虽然个别视频平台拥有直播的业务，但其主业依然是上传视频的在线播放，每一个上线作品在形式上经过了平台的审核，不能比照对直播平台“善意”的要求进行约束；《信息网络传播权保护条例》中对“明知”的含义未作明确定性，难以明确平台责任，可依照刑法学界的初步共识形成判断理路；在文本明确后，应强化事前审查措施，过滤侵权作品。

“明知”通常适用于刑事领域，刑法学界对于“明知”一词的狭义解释达成了“可反驳的客观推定”这一初步共识。《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》界定了“应当知道”的表述惯例，但“应当知道”的概念混乱，其是否包括了“知道”还纠葛不清；⑦王新：《我国刑法中“明知“的含义和认定——基于形式立法和司法解释的分析》，《法制与社会发展》2013年第1期，第72—73页。对洗钱罪的司法解释则确立了“可反驳的客观推定”的认定标准，则以客观事实作为推定依据，确立综合判断的认定标准，并列举了7条具体情形。①王新：《我国刑法中“明知“的含义和认定——基于形式立法和司法解释的分析》，《法制与社会发展》2013年第1期，第69—71页。所谓“可反驳的客观推定”，表现为两个层面，一方面，“将司法实践中反映普遍和成熟的客观事实情况予以列举，作为推定的基础事实；另一方面，“推定必须是可辩解的，否则就会违背合法性的最低标准”。②巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志、王文华等译，法律出版社，2006，第246—247页。对于《信息网络传播权保护条例》中“明知”的认定可参考刑事领域立法，以“可反驳的客观推定”为原则，在文本层面采取“概括+列举”的方式，罗列出平台“明知”的具体情形，明确平台的审核责任与侵权责任的具体表征，避免法律适用的模糊不清，推定的情形也是可为平台方所辩解的，否则违背了合法性的最低标准。知识产权领域立法可借鉴刑法学界的初步理论共识，以“可反驳的客观推定”代替“应当知道”的混乱概念，采取“罗列”的方式将《信息网络传播权保护条例》第二十三条的“明知”明确化。

从行业内规定看，依照“可反驳的客观推定”路径，视频平台应当具有明知的可能性。中国网络视听节目服务协会发布的《网络短视频平台管理规范》规定：“网络短视频平台应当履行版权保护责任，不得未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络电影、网络剧等各类广播电视视听作品；不得转发UGC上传的电影、电视剧、网络剧等各类广播电视视听作品片段；在未得到PGC机构提供的版权证明的情况下，也不得转发PGC机构上传的电影、电视剧、网络电影、网络剧等各类广播电视视听作品片段。”该规定为行业内部规定，明确了著作权的保护界限，虽不具有法律作为正式渊源所具有的强制性，但为行业内部人员所熟知。同期发布的《网络短视频内容审核标准细则》进一步明确了《网络短视频平台管理规范》所提出的著作权保护规定。该规定虽然针对的是短视频平台，但短视频平台与视频平台具有相同的性质，需遵照行业规定。虽然“明知”含义在《信息网络传播权保护条例》中未作明确规定，依照“可反驳的客观推定”，平台具备“知道”的高度可能性，各（短）视频平台应尽到实质审查的义务，若违背了事前审查的义务，则应当承担共同侵权的责任。

明确“明知”的长远意义还在于，避风港原则在世界立法领域中的确立一开始即是为了保护著作权，随着时代的变迁该原则的保护范围也在不断扩大，“明知”概念不仅停留在刑事领域的“故意”层面，还是作为各部门法教义学的基础性概念而存在，其概念的完善既能使司法活动科学化，还能使得整个法教义学的大厦融贯化。对于《信息网络传播权保护条例》“明知”含义的重新明确有利于完善该领域的立法，保护权利人的合法权利。

将视角拉回现实操作层面，在实践中，视频平台的所有作品按照规定是经过审核方能上线的，事前审查会排除“黄、暴、恐、毒”等恶性内容，但由于视频数量巨大，并不必然排除侵犯著作权的作品。平台审查方式通常是人工智能初审外加人工复审，人员构成上以劳务派遣占多数，受制于审核人员的法律素质，对于知识产权的审核力度相对较弱，难以有效筛选侵权作品。但在行业有明确规定的情况下，各（短）视频平台应尽到“合理注意”的义务，不应以“数量较多”“流量较大”作为抗辩理由，也不能以避风港原则作为事后免责理由。且合理注意的义务在将来应逐步过渡到高度的注意义务。综合以上分析，基于《著作权法》《信息网络传播权保护条例》《网络短视频平台管理规范》《网络短视频内容审核标准细则》，（短）视频平台对于侵权作品具有知晓的可能性与筛检义务，当侵权视频在平台上线时，平台应作为共同侵权人予以对待，承担共同侵权责任。

可以得知，各（短）视频平台就该类演绎作品不能盲目适用避风港原则，应重新审核该类作品，将侵权作品做下架处理，承担共同侵权责任，在著作权人请求的情况下负担相应赔偿义务。在将来，应当通过事前审查的方式过滤侵权作品。

四、综合性事前审查举措的建立

通过上文的分析，破除避风港原则的无限度及不适当适用，是解决演绎侵权及其他网络侵权的必要路径。但是，若希望在演绎作品创作领域中形成良性的著作权环境，还要依赖于系统化的举措。演绎侵权的根除，需要各个环节的全盘优化，最终是著作权保护环境的整体优化，仅依赖于将责任放置于视频平台难以起到佳效。若将所有的责任放置于视频平台之上，会大幅度加大视频平台的运营成本，加大演绎侵权问题解决的不合理性；且在避风港原则并未在实践与立法层面彻底废除的时候，将实质审查的责任全盘放置于视频平台并不合理。

第一，演绎行为人在上传作品的时候应当附带权属证明。演绎行为人应立足于对著作权人与《中华人民共和国知识产权法》的尊重，在制作、上传演绎作品的时候，应当积极、主动地寻求著作权人的同意，并支付相应价款。在著作权人明确表示拒绝的前提下，应当暂停制作、发表演绎作品；在著作权人默许的情况下，应当积极主动地支付相应的价款；在无法联系上著作权人的情况下，应当积极联系著作权的继承人，并取得同意、支付价款；在联系著作权人与著作权继承人存在困难的情况下，应联系著作权集体管理人，取得同意后支付相关费用。我国电影的著作权集体管理人是“中国电影著作权协会”，是“全中国合法从事电影生产、经营的企业法人自愿组成的具有法人资格的非营利性社会团体，是中国电影作品权利人唯一的著作权集体管理组织。”①国家版权局网：http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12560/351425.shtml.访问日期：2021年11月10日。在无法联系上著作权所有人的情况下，应暂停制作、上传演绎作品。各个视频平台应当落实好行业规范所框定的审查责任，对权属证明做形式审查，在权属证明满足要式的前提下，可将演绎作品做上线处理。该方式要取得良好的效果，便只能依赖于创作人的高度自觉，否则便只能依照“事后维权”的方式来实现惩罚、威慑潜在侵权人，故而，该方式只能作为综合性解决路径的一种而非全部。

第二，进一步完善电影、电视剧著作权集体管理机构与制度，方便演绎作品人取得合法权属证明，方便著作权人、演绎作品创作人和集体管理人形成良性互通。在现代社会中，网络的时空性突破了现实世界的时空性，演绎作品创作人能够轻易地下载、再创作演绎作品，但演绎行为人难以与著作权人取得联系，更难以与著作权人协商、沟通，取得授权。伴随着网络的发展，行为人较之以前能够更为容易地联系上著作权人，但演绎行为人数量庞大，通过一对一的联系并非佳措。此时通过集体管理组织取得授权、支付费用，并由集体管理组织向权利人转移支付价款，这无疑是一种更为高效、符合现代社会发展的举措。②熊琦：《著作权集体管理中的集中许可强制规则》，《比较法研究》2016年第4期，第16页。在演绎作品利用短视频井喷的当下，利用集体管理的制度来实现著作权人和演绎创作者之间的沟通无疑是更为高效的方式，但是我国目前的著作权集体管理制度尚存在问题，致使演绎作品创作人、集体管理人、著作权人三者之间并未建立起有效的沟通与合作机制：演绎作品创作人没有向著作权人争取同意的意识，更没有向集体管理人取得同意、支付费用的意识；著作权人基于效率与利益的考量，与集体管理人的合作意愿也并不强烈。目前，就电影领域，国内已经存在三方主体，存在著作权集体管理的制度，其著作权集体管理人是中国电影著作权协会（以下简称影著协），但三方主体并未按照应有的高效方式开展合作，致使侵权泛滥，著作权的集体管理制度在演绎作品创作领域形同虚设。

此外，影著协的管理领域集中于电影，而无权管理电视剧，我国《著作权集体管理条例》第七条规定，设立著作权集体管理组织，须能在全国范围内代表相关权利人的利益，不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合。也就是说，国内电视剧并无集体管理人与集体管理人制度，若演绎作品创作人希望取得合法授权，便只能直接与著作权人进行沟通，获得著作权人的授权并支付报酬。效率更高的著作权集体管理制度并未有效建立。对此，首先，著作权集体管理制度应当尽快覆盖电视剧领域，在具体操作层面，可在影著协的内部建立，由影著协对电影、电视剧做统一的集体管理；也可重新建立电视剧的单独的集体管理人机构，二者可构成联合或者合作关系。其次，现有的集体管理人制度需要做进一步的、更为深化的改革，至少要能够建立起演绎创作人、著作权人、集体管理人三方的合作与互动关系，演绎创作人要能够主动向集体管理人获取权属证明，著作权人要能够积极与集体管理人建立起长效的合作机制，在保护自我智力劳动成果的同时，实现经济上的双赢。最后，既有的集体管理人制度要能发挥好应有的作用，关键的突破点在于建立起三方主体的协作积极性。《著作权集体管理条例》第七条确立了我国著作权集体管理组织的法定垄断地位，①林秀芹、黄钱欣：《我国著作权集体管理组织的模式选择》，《知识产权》2016年第9期，第57页。这样的方式将可能导致著作权集体管理组织滥用市场支配地位，损害权利人和使用者的利益。②王慧：《我国音乐作品著作权维权困境的制度反思 以著作权集体管理制度为视角》，《电子知识产权》2015第4期，第47页。在实践层面，集体管理人垄断地位所带来的“滥收费”“滥用管理人地位”现象，导致著作权人不愿意向集体管理人支付费用，进而使得集体管理人的作用无法发挥，演绎作品创作人不能向集体管理人取得权属证明，加大了演绎作品创作与传播的难度。故而，改革的突破点在于集体管理人制度是否应继续保持现有的垄断模式或者进行改革。学界早已注意到了集体管理人制度垄断化的弊病，并相继提出了“去行政化”“趋市场化”③黄先蓉、常嘉玲：《我国著作权集体管理机制的发展困境与对策研究》，《中国编辑》2017第1期，第47页。“集中许可强制规则”④熊琦：《著作权管理中的集中许可强制规则》，《比较法研究》2016年第4期，第47页。与“有限竞争”⑤林秀芹：《我国著作权集体管理组织的模式选择》，《知识产权》2016年第9期，第59页。等举措。打破集体管理人垄断化的现状，才能建立起演绎作品创作人与权利人的合作意愿，进而形成三方的良性互动。

集体管理人制度应当利用现代科技手段，通过电子平台——网站、APP、微信公众号等——建立起线上付费机制、权属证书取得机制、著作权人授权同意机制，在三者之间形成良好互动。考察中国电影著作权协会网，⑥中国电影著作权协会网：http：//cfca-c.org/，访问日期：2021年11月29日。可以发现影著协并未建立起相关的电子平台，若要通过集体管理人取得权属证明，需要以电话这种方式展开，加大了演绎作品创作人获取授权的难度。反观中国音乐著作权协会，则建立起了相对方便也较好的许可流程，使用者能够通过线上申报的方式获取授权。⑦中国音乐著作权协会网：http：//www.mcsc.com.cn/users/scene_text.html，访问日期：2021年11月27日。电影集体管理人组织应当参照该方法，尽早建立起线上的授权与收费机制。演绎作品创作人取得并向视频平台提供权属证明，需要其具有取得的方便性，在当今技术手段无法方便地链接权利人与创作人的时候，集体管理人制度依然是演绎创作人取得并提供权属证明的唯一途径，此时全盘改革集体管理人制度便具有关键意义。故而，综合性事前审查的建立涉及多方主体，是一个缓慢、宏大却必要的改革方向。

第三，辅助适用开放性的举报制度，优化AI算法、人工审核人员上岗培训。观看人、权利人可以通过视频平台的举报渠道反映侵权作品，平台接收到举报信息后，应做进一步的核实，在属实的情况下做进一步的处理。但在各短视频平台上，举报的按钮与渠道处于隐蔽的位置，且侵犯知识产权并未作为固定化的举报事由。视频平台应当明确举报的渠道与按钮，方便观众对其进行监督。平台还应当优化技术手段，提高人工智能对于侵权作品的审核能力，将侵权作品拦截在外。例如，谷歌开发出了Content ID，版权所有者能够利用这套系统轻易地识别并管理他们在YouTube上的内容，演绎行为人上传的视频能够被该项技术扫描，并在数据库中进行比对，侵权作品将会被拦截。①谷歌网：https：//support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=en，访问日期：2021年11月25日。各视频平台还应当加强审核人员上岗培训，强化人工审核人员的知识产权意识与审核能力。

为保护著作权人权利，规制举措只能从事后追责提前到事前审查。事前的举措要能够发挥好应有的作用，这是一揽子的系统性工程，尤其涉及我国目前著作权管理制度的优化，要能够形成著作权人、集体管理人、演绎作品创作人以及视频平台多方主体的良好互动，而非仅仅针对单一问题提出解决的措施。整体来讲，演绎作品在具有艺术价值与存在土壤的前提下，其海量侵权树立了负面典型，与国家加入WTO时的承诺与打击盗版的决心背道而驰，应通过明确避风港原则的文本解释与适用来明确演绎作品创作人与平台责任，并通过一揽子的手段形成良好的著作权保护环境。