沟通式刑罚观对我国刑事制度创新的启示*

杜文俊 薛子寒

刑法如何应对社会快速变革中的高风险问题和危机成为近十几年来刑法理论探索的重点课题之一。“基于预防风险和社会管控的需要，刑法的附属性不再被严格遵守”，1何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，《法学研究》2017年第4期。走向台前的刑法需要保持对刑法价值定位的思考，“刑法价值观念根源于刑法的任务即刑罚设定的目的”，2孙立红：《论多元选择困境下的恢复性刑事司法模式及其解决——以新报应主义刑罚观为基点》，《甘肃政法学院学报》2013年第7期。对刑罚正当性依据的不断追问是避免刑法沦为社会控制工具的警钟。安东尼·达夫（R.A.Duff）提出的沟通式刑罚观是当代英美最重要的刑罚理论之一，强调刑罚的教育功能，认为刑罚应通过沟通的方式让犯罪人悔罪自省、自我改造，对当下中国刑事制度改革具有重要的借鉴参考意义，本文旨在结合中国具体实践，超越传统的报应主义、预防主义、并合主义，以沟通式刑罚观作为刑罚正当性依据，探索我国刑事制度创新的科学发展方向。

一、沟通式刑罚观的时代契合性

近现代化后，关于刑罚目的的争论出现了因犯罪而处罚的报应主义、为不使其再犯而处罚的预防主义、兼顾报应与预防的综合主义等论争，1姜涛：《重构主义的刑法实践模式》，《法学》2022年第1期。晚近以来又出现恢复性刑事司法、重构主义刑罚等新兴刑罚理论，但在当下中国的刑事制度进行了全面改革的实践中，由于新的变化的出现，旧有理论对当前刑事改革的解释力不足，缺乏指引能力，而沟通式刑罚观契合了当下中国的改革实践，值得引荐。

（一）实体法新特征：犯罪呈现社群身份性

刑法作出明文规定，以行为人所具有的特定身份作为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪类型，称为身份犯。考察刑事立法修法和司法实践可发现犯罪行为即使不属于身份犯的范畴，也潜在蕴含着对行为人的条件要求。即使是简单的传统犯罪如故意伤害罪，也至少要求该行为属于刑法的效力范围。而部分犯罪，具有更高的行为门槛，我们将具有一定的水平能力方可能完成犯罪的属性，称为社群身份性。社群成员犯罪是身份犯的上位概念，不仅包括刑法条文明确指出的身份犯，还包括刑法条文未明确指出，但实际上需要具有相应水平能力才能作为正犯完成的犯罪。

沟通式刑罚观将“刑罚作为一种具有说服力的道德沟通，必须将犯罪人视为规范性社群的成员”，2[英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，王志远等译，中国政法大学出版社，2018年，第250页。因此想要进行沟通就需要划定沟通展开的场域，识别出犯罪人所属的规范性社群。依据要求的能力水平可体现的不同方面，划分为多种规范性社群，社群内部有共同的价值追求。

首先，社群可依行政许可划定，《刑法修正案（八）》设立且为当前我国刑事受案数第一的危险驾驶罪是典型例子。从表面上看，规定在刑法第133条之一的危险驾驶罪对犯罪主体没有作出特别的规定，属于一般主体。但实际上，根据公安部的统计数据显示，截至2021年全国机动车驾驶人达4.81亿人，其中汽车驾驶人4.44亿人。第七次人口普查数据显示我国人口数量超过14亿人，显然拥有机动车驾驶证的部分公民，是危险驾驶罪的主要规制对象。3虽然不具有驾驶证的人员也可能在无证驾驶的情况下，成为该犯罪主体而构成该罪，但此情形极为罕见。且可依其实际具备驾驶能力，而划入依科学技术水平划定的社群内。因此危险驾驶罪的犯罪主体并不是最广泛意义上的一般主体，而是具有驾驶资格的驾驶员。其次，社群可依科学技术水平划定，典型的有《刑法修正案（十一）》新增加罪名“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”，该罪同样是一般主体，并没有特别的身份要求。可实际上，该罪的犯罪行为所需要的高精尖技术并不是一般主体所能掌握的，该罪的行为人需要具有极高的科学技术水平。最后，社群身份可依信息掌握能力划定，如《刑法修正案（七）》修订的刑法第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪，该罪的犯罪主体是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，此类内幕消息并非一般主体能够掌握。

（二）程序法新制度：认罪认罚从宽制度

“建立认罪认罚从宽制度是我国近期出现的一种新的司法改革设想”。1陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，《当代法学》2016年第4期。2019年12月，全国认罪认罚平均适用率已超过80%。认罪认罚从宽制度与沟通式刑罚有着相同的底层逻辑，刑诉新制度的运行筑就新的刑罚正当性依据的制度基础。

首先，适用条件自愿性相同。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》明确“认罚考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现”，即“需要体现犯罪嫌疑人的悔罪性”。2陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期。被告人悔罪是认罪认罚的适用前提，同样也是沟通式刑罚观希望能达成的第一个目标。沟通式刑罚观认为“必须尝试说服（而不是强制或操纵）犯罪人忏悔他的罪行，并认同他所受的刑罚是对其罪行的一种悔罪，但同时给予犯罪人不被说服和拒绝忏悔的自由”。3[英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，王志远等译，中国政法大学出版社，2018年，第250页。认罪认罚和沟通式刑罚的前提均是自愿的，应该促成被告人发自真心地认知自身行为的犯罪性，并诚挚地忏悔。

其次，量刑结果轻缓化相同。经过认罪认罚制度上的悔罪和沟通式刑罚观认可的沟通忏悔后，行为人将得以轻缓化制裁，从宽处理。与传统威慑性质的法庭单方面宣判模式的隔阂感不同，认罪认罚制度和沟通式刑罚降低了针对被告人的震慑作用，将被告人视为可以交流、可以说服的个体而不是不可理喻的罪犯。作为社群成员的一分子应有机会向被害人和整个社群、整个社会表达其歉意，正当的量刑程序应当将此纳入考量范围，尊重被告人的声音，进行刑罚的宽缓。

最后，程序构造合作化相同。对抗与合作是刑事诉讼模式选择的根本矛盾。对抗是刑事诉讼的主要特征但非绝对特征，为了实现刑事司法的整体正义，应当允许在对抗之外进行非对抗的制度创新。4郭志媛：《对抗与合作：我国刑事诉讼改革的模式定位》，《中国司法》2006年第12期。片面强调对抗式的刑事诉讼模式放大了威慑作用，武断地将被告人推离社群，隔绝于正常的社会，被告人经受的恐惧剥夺了其作为国家公民、社群成员应有的尊严。而沟通式刑罚观为协商合作性司法提供了重要依据，重视犯罪人的复归。当前的绝大多数犯罪没有设置死刑刑罚，犯罪人最终仍将回归社会，以沟通的方式重视被害人的创伤、犯罪人的态度、社会的损伤，是弥补传统刑事司法制度重结果轻过程、重打击轻改造弊端的合理选择。

（三）传统刑罚观的解释力不足

报应主义刑罚观将报应分为“被害报应”“秩序报应”“责任报应”，5[日]松原芳博：《刑法总论》，日本评论社，2017年，第3～6页。分别是指基于被害人受损害而应受报应、基于超越的权威受损害而应受报应、基于自己意志选择不法而应受报应。绝对的报应主义与明显具有特定目的的刑罚本身、刑事诉讼制度以及刑罚执行制度不协调，6张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆，2019年，第476页。已经被重视刑事和解的现代刑事制度所淘汰。犯罪者所作出的民事属性的负担性补偿越发受到案件被害人的关注，对于诸如经济类犯罪，实践中被害人首先希望能拿回自己财产、补偿自己的损失，对犯罪人的重刑并非关注的焦点，《刑法修正案（十一）》对刑法第176条非法吸收公众存款罪中，新增“在提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或减轻处罚”这一条款，充分体现了立法者已经摒弃绝对报应理论。

预防主义将视角从犯罪本身转向未来，重视避免未来之罪，分为特殊预防和一般预防。特殊预防旨在避免犯罪人再犯罪，强调改善刑、教育刑的作用，具有一定的积极进步意义。但面对要求一定能力水平门槛的社群成员犯罪时，《刑法修正案（九）》中新增的职业禁止规定面临实践困境，主要原因在于“职业禁止的认定缺乏一个明确的标准，可能造成法官的自由裁量权过大”。1肖融：《论我国刑法中的职业禁止》，《石家庄学院学报》2019年第1期。随着现代社会各行各业飞速发展，传统社会中法官能掌握诸多不同领域知识的时代已经过去，法官对诸如基因编辑类犯罪、网络外挂类型犯罪等新型技术案件的了解能力有限，难以准确判断是否应该进行和如何进行职业禁止。一般预防中，消极的一般预防论将通过害恶宣告的威吓与抑止为手段，而积极的一般预防论则强调规范意识的维持与觉醒。2[日]松原芳博：《作为刑罚正当化根据的报应：刑法学的视角》，王兵兵译，《国外社会科学前沿》2021年第7期。社群成员犯罪的门槛性决定了有能力犯罪的潜在行为人只可能是一部分社群内成员，无需对社会大众进行刑罚的威慑。对社群成员的警示教育应限制范围，应扼住刑法打击范围无限扩张的趋势，守住刑法的谦抑性。

并合主义者强调刑罚应兼具报应和预防功能，这也是目前的通说，但简单地叠加并没有解决上述的问题。新型刑罚理论将被害者纳入研究的视角，恢复性司法模式下重构主义者“强调法益恢复的社会功能，注重社会成员之间的团结”；“如果行为人能够以自我的努力缝合被自己撕裂的社会结构，就没有必要惩罚”，3姜涛：《重构主义的刑法实践模式》，《法学》2022年第1期。但法益的恢复只是对行为人过去的补偿，面对未来还需要行为人彻底认识到自身行为的犯罪性，并由衷地认罪忏悔，才是刑罚应有的目的。法益的恢复不仅在于受害者和犯罪人之间，还在于公共权威与罪犯之间的沟通，刑罚的严厉举措依然是不可或缺的必要部分。

二、沟通式刑罚观的基本内容

沟通式刑罚观以社群主义作为法哲学基础，社群主义（communitarianism）源起于20世纪80年代对新自由主义的批评，后共同成为当代西方政治哲学的两大支柱。新自由主义强调“权利政治学”，社群主义则倡导“公益政治学”。4俞可平：《当代西方社群主义及其公益政治学评析》，《中国社会科学》1998年第3期。在社会生活方面，新自由主义以孤立的“我”的角度推崇个人权利至上的观念，社群主义以形成群体的“我们”的视角强调公共利益的优先性。社群主义否认原子化的人的存在，认为“个体通过他在各种各样的社会团体中的成员资格来确定自己的身份并被他人所确认”。1[美]麦金太尔：《追寻美德：伦理理论研究》，宋继杰译，译林出版社，2003年，第42页。所谓社群（Community），在不同学科语境下有多重面向，就法律视角下的政治社群概念而言，有三个重要特征。第一，政治社群是一种基于特定共享价值而产生的规范性社群；第二，政治社群成员有义务就共享价值的追求而相互关怀和尊重；第三，成员之间相互关怀的范围仅限于与政治社群共享价值相关的“公共领域”，而不能侵入各自的“私人领域”。2张峰铭：《安东尼·达夫的沟通式刑罚观述评》，《犯罪与改造研究》2021年第6期。在社群主义和新自由主义对立的视角下，我国刑法的基本立场与社群主义契合度更高，更适合作为逻辑分析起点。

自由主义将个体孤立于具体生动的社会生活，抽象地假想不受外在任何因素的超然自我，认为这样的个体能够自由而不受影响地选择自己的价值偏好，但这显然只是海市蜃楼般的幻想。社群主义权利观认为，权利只是实现共善的一个具有工具意义的组成部分，真正具有构成意义的是忠实于社群共善的义务。3程关松：《现代法治文明元叙事中的社群主义修辞学》，《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第3期。社群主义的权利观是实质权利观，认为积极权利的行使需要在包括地域性社群、记忆性社群、心理性社群的交叠社群中展开，4[美]丹尼尔·贝尔：《社群主义及其批评者》，李琨译，三联书店，2002年，第19页。权利的实质内涵具有可还原的道德起点。社群主义者将新自由主义者推崇的“权利政治学”转向“公益政治学”，与我国法治文化的根基和法治现状一致。我国有悠久的国家本位、团体本位的观念，社会主义的价值观和伦理观也强调国家、社会、集体利益高于个人利益。社群主义在个体权利的基础上提出了“一般善”，刑法法益理论在个人法益的基础上提出“超个人法益”概念。超个人法益以社群共同体的立场，保护社群内部个体共有的价值追求。“互利”是社会生活的基本形态，个人主义的法益观只看到了“利”，而社群主义丰富了“互”的意涵。就法益衡量而言，社群主义指出了“个人后存于共同体”的观念，法益衡量也需要在个人权利行使时考量公共利益原则。

就沟通式刑罚观中的主体而言，它的主体范围有所扩大。报应主义、预防主义、并合主义刑罚观强调国家和犯罪人或潜在犯罪人的关系，恢复性刑罚观将被害人纳入主体范围，均衡被害人、加害人和社会需求。5孙立红：《论多元选择困境下的恢复性刑事司法模式及其解决——以新报应主义刑罚观为基点》，《甘肃政法学院学报》2013年第7期。沟通式刑罚观不仅关注犯罪人、受害人、社会，还进一步扩大主体范围，重视社群在犯罪中的角色定位。社群主义认为，社群与成员之间是价值共同体，个体应“在这种团体的道德体系中寻找他们自身利益，并且他们对其伙伴负有不能追求与政治社群联合相悖的目标这样的义务”。6[英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，王志远等译，中国政法大学出版社，2018年，第133页。因此，应将社群作为沟通式刑罚的参与主体，原因在于犯罪人所属的社群同时是犯罪行为的受害者和加害者。

其一，犯罪行为使得社群的社会评价降低，成为犯罪行为的受害者。一方面，一个行为犯罪化本身就意味着多发性。法谚云：“法不理会琐碎之事”，系统论视角下刑法系统与外在系统呈现双重偶联关系，刑法修正案犯罪化受制于外部环境是否提供物质能量供给。1姜敏：《系统论视角下刑法修正案犯罪化限制及其根据》，《比较法研究》2017年第3期。刑法立法的目光投向社群成员犯罪活动就意味着，该行为的频发数量已经值得引起法律的警惕；另一方面，行为犯罪化意味着行为恶性极大，应恪守谦抑性的刑法对行为直接作出规制。多发且行为恶性极大的行为将导致社会对行为人的评价从个体泛化到个体所在的社群。

其二，犯罪行为投射出社群内部自我纠错机制的失灵，同时是犯罪行为的加害者。每个社群必有其社群成员的共同价值取向，依价值取向的正当性可分为两类，一类是负面价值追求社群，刑法应对整个社群内的所有成员进行打击，本文无需讨论。值得讨论的是正当价值追求社群，出现了社群成员犯罪行为就意味着社群内部成员利用较社会一般人的优势地位进行违背社群价值宗旨的行为，其背后是该社群内部自我纠错机制的失灵，对于违背社群共同价值进行犯罪的人，首先应当由社群向其施加所应承担的责任和谴责。2[英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，王志远等译，中国政法大学出版社，2018年，第95页。社群首先通过非法律的宣告统一社群成员思想，明确社群宗旨，如通过希波克拉底誓言宣告医师群体的价值取向、以全心全意为人民服务的宗旨明确中国公务人员的价值所在。社群成员更熟悉社群的行为模式，较社会一般人更能首先获知彼此是否有违反宗旨的行为，因此内部的规约机制应最先响应，作出相应的后果；其次是前置法的评价，通过相关行业的行政法规、部门规章或其他规范性文件进行法律评价；最后是刑法的干预。以学术不端行为为例，研究人员组成的社群能首先判断出是否存在学术不端行为，并通过内部机制，如撤稿等手段进行回应，更严厉的处罚包括撤销职称、职务的处罚，最严厉的是刑法以知识产权等相关犯罪制裁。刑法如果仍然希望保持后盾法的谦抑性定位，则需要积极激活社群内部的纠错机制，将治理前置化。

再就沟通式刑罚观的刑罚目的来说，沟通式刑罚观认为，“刑罚应当是一种沟通性的事业，它寻求说服犯罪人认同其行为的错误，并修复其犯罪对他们所在的公共关系所造成的损害。”3[英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，王志远等译，中国政法大学出版社，2018年，第135页。需要注意的是，基于社群主义的哲学出发点，善不是个体的，而是社群的共同价值。因此，就个案效果而言，刑罚应帮助犯罪者忏悔、改造、和解。就社会效果而言，刑罚应对社群进行道德教育以及修复和宣示社群共同价值。

首先，刑罚的首要目标是以沟通的方式传达犯罪人所应得的责难。此观点看似与报应主义或特殊预防理论相同，但实际上沟通式刑罚观将犯罪人视为能够自我反思的道德主体，而不是废除刑罚论眼中无需刑罚的“完人”、报应刑论眼中需要血偿的“敌人”、特殊预防刑论眼中反价值的“病人”。社群将犯罪人视为出现价值偏差、可自省纠正的“我们”，而不是需要以强制力打击的“他们”。平等的观念为沟通打下基础。刑罚与沟通，看似矛盾，但其使行为人认识到自己的错误行为，并向被害人致歉，通过刑罚实现反省和忏悔，并最终与被害人达成和解。这里的被害人并不是狭义的被害人，而是应当放到更为宽阔的社会中去理解——不仅包括特定的被害人，也包括社会公众。

其次，刑罚的严厉程序对应于责难的补足。美国从20世纪70年代开始偏向重刑思维，将监禁刑目的从威慑转变为风险控制，监禁率大规模上升，成为世界上监狱人口最多的国家。1赵希：《重刑主义的教训：美国大规模监禁的源流、反思与启示》，《刑事法评论》2018年第2期。大规模监禁带来服刑人员严重的心理创伤问题、有犯罪记录的人社会边缘化现象、家庭贫困、社会割裂等一系列社会问题。中国的监狱人口数量仅次于美国，美国的前车之鉴具有重要警醒意义。严刑峻法提高社会敏感阈值，刑期的提升对社会的预防效果并没有等比的回报，反而会带来更大的社会负担。沟通式刑罚观以教育刑为限度，主张刑罚的“渐轻策略”，即逐步降低刑罚标准，将传递责难的刑罚作为道德说服的有效补充，作为道德主体的公民应当被沟通、说服以守法，而非威胁、操纵等方式服从于社群的共同价值。刑法的价值在于宣告并提醒社群的既有规范，而非创设新的规范。轻缓的刑法有助于培养社群内生的价值信仰、健全内部矫正机制和非刑法的矛盾解决机制。

最后，刑罚的最终目标在于弘扬共同善。社群不是为了抽象的自身价值或目的而存在，其价值来自于社群内部成员的共识。但是，“这种共同善却不能得到自发的维护。每个人为了谋求个人利益的最大化，都试图突破结合关系的限度，结果必然是因为破坏了追求自我利益的前提和基础。”2曹刚：《共同善、共同体与法治》，《中国人民大学学报》2018年第3期。因此社群要求刑法促进其积极权利而非仅仅是保障消极利益。国家是最大的政治社群，与自由主义要求的“弱国家”不同，社群主义的国家观要求“强国家”积极保障公民的积极权利。理由有二：其一在于公民美德和善行不是与生俱来的，需要积极的教化作用和国家价值观的引领；其二在于个人选择的多样性需要在国家的引导之下达成价值共识。刑法从保障法益向弘扬价值的转变，社群从利益共同体向价值共同体的转变，从形式法治观向实质法治观的转变，从“分得清”的定纷止争向“合得来”的血浓于水转变。天理、国法、人情的统一，强调法律逻辑应当尊重和包容生活逻辑，法治的最终目的不是法本身，而是共同价值的弘扬。

三、沟通式刑罚观的实践应用

围绕着量刑的刑罚沟通，《刑事诉讼法》将定罪与量刑在审判程序上进行了分离，为协商式量刑留下空间，当前主要集中于认罪认罚制度领域。

第一，扩展协商主体。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第33条提出，“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”即将协商主体划定为检察院、犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师。孙道萃老师认为应扩展协商主体范围，将公安机关、人民法院、被害人及其家属等也纳入其中。1孙道萃：《论认罪认罚从宽协商的有效模式》，《学术界》2021年第1期。广东省从化市法院周强提出实践中由于主体范围过窄而出现的实务痛点，“被告人个体情况在内的大量量刑信息难以全面展示在法庭上，法庭更无法就某一量刑在遏制犯罪、阻止被告人重新犯罪、确保被告人回归社会等方面展开科学的评估。”2周强：《对话的正义——量刑制度引入协商性司法模式问题研究》，《法治论坛》2010年第1期。因此，应当重视社群的作用，将社群也纳入协商主体，通过社群代表具体参与到量刑协商程序中。社群具有相对应的专业技术能力，对于社群成员犯罪类型的案件的专业知识程度更好，也能充分了解犯罪行为的不法和应受谴责的程度，有社群参与的对话沟通给司法人员提供了大量专业信息、社情民意的同时，也起到了对被告人进行教育的作用，有助于形成公正的量刑。

第二，明确协商内容。定罪是量刑的前提，协商仅在于量刑的部分，被告人是否有罪不是协商的内容，而应由侦查、起诉、审判环节的司法人员进行确定。被告人的认罪悔罪态度和举措仅决定其应承受何种程度的刑罚而不决定犯罪的有无。刑事调解制度成为量刑协商的重要部分，有着相同的思想内核。刑事调解通过在法律框架内使被害人满意处理结果，使加害人正视并忏悔自己的错误，通过对话机制支持社会秩序的自我重建，减少国家机关的直接干预，体现公民社群的主导作用。刑事调解应“优先考虑损害的赔偿和特殊预防，而不是一般预防以及报应”。3[西]S.维拉尔：《刑事调解：让被害人可见的工具刑事司法公正的有机组成》，郭烁译，《求是学刊》2018年第3期。围绕损害赔偿和特殊预防展开的对话沟通，将被害人和加害人基于社群的纽带紧密联结，寻求双赢的解决模式，对经济犯罪多发的现状有重要意义。

第三，区分协商成果。毫无疑问，并不是所有的协商都能成功，并不是所有的犯罪人都能忏悔自己的罪行。沟通式刑罚观仅在于为沟通提供平台但无法保证沟通成功，对于不同态度的被告人应采取不同的刑事态度：其一，对于已经忏悔的犯罪人，需要处以较轻的刑罚，这是因为对于严重的罪行需要犯罪人以其时间和付出彰显忏悔的态度，刑罚措施也是强制性的公开道歉，但又因其悔罪可得刑罚程度的宽容。其二，对于被道德说服的犯罪人，这是沟通式刑罚观的核心目标人群，通过刑罚的强制作用，引导犯罪人重视自己曾经的罪行并依赖自己的良知进行自我审视、自我完善，在未来回归社群。其三，对于无法被说服的犯罪人，首先应明确不能超出犯罪行为严重性的尺度而无限延长其服刑期限逼迫其伏法，以免违背罪刑法定。接受社会价值抑或是反对社会价值是自治公民的自主选择，此种情形下只能坦承刑罚的部分失败，但刑罚不是毫无意义的，应注意到国家通过刑罚已经完成了宣告社会价值、监禁刑隔绝开犯罪人和公民以保护公民免受进一步侵害等价值。

面向未来，我们认为，沟通式刑罚观将刑罚处罚重心从秩序维护转向价值宣示，反对以强制性的外在秩序规范人的行为，而强调以宣示社群共同价值的沟通方式，促成社群成员自行摈弃犯罪动机。

第一，调整刑罚结构。1980年第6届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过决议，建议成员国扩大使用监禁替代措施，1985年第7届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过16号决议“减少监狱人口、监禁替代措施和犯罪人社会整合”。1吴宗宪：《试论非监禁刑及其执行体制的改革》，《中国法学》2002年第6期。我国作为监狱人口第二多的国家，应调整刑罚结构，以非监禁刑替代监禁刑，主要方式包括缓刑、罚金。犯罪人因其犯罪行为违背社群公共价值，使其与社群的相互信赖关系被削弱，因而通过缓刑的方式对犯罪人进行考察，达成“让犯罪人直面其犯罪的后果”2[英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，王志远等译，中国政法大学出版社，2018年，第148页。的核心目的。这种着眼于未来的刑罚替代措施有助于司法人员分辨犯罪人是否进行了真诚的悔罪自省，并根据不同的态度依照上文描述的不同处理方式施加不同刑罚；罚金刑综合体现了刑罚宽缓化趋势、针对式量刑的特征，以降低犯罪人生活质量的方式取代剥夺自由，有助于体现宽严相济的实质精神。此外，职业禁止和社区服务也应成为重要的刑罚替代措施。

第二，消除犯罪标签。2012年刑诉法修改增加了未成年人犯罪记录封存制度，主要目的在于弱化未成年人的犯罪标签心理，保证其顺利复学、升学、就业等，使其顺利回归社会，并进一步降低未成年犯的重新犯罪率。3曾新华：《论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新《刑事诉讼法》第275条之理解与适用》，《法学杂志》2012年第6期。实际上，对于任何一个案件都需要尽可能消除犯罪标签，鼓励犯罪人回归社群、回归社会。对于愿意进行自我反省的犯罪人而言，过去犯罪的经历显然不应成为未来生活的障碍，应进行封存。对于拒绝进行反省并一再犯罪的犯罪人，美国采取“三振出局”制度，即如果被告人曾经两次被判决认定犯重罪（可以被判监禁刑1年或以上的犯罪），则其第三次犯重罪时，应当判处终身监禁。“三振出局”制度基于威慑理论，对屡教不改的犯罪人是放弃的态度，将其永久隔离于主流社会之外。沟通式刑罚观认为通过职业禁止的方式，将犯罪人驱逐出诸如驾驶员、教师等社群依然保留了犯罪人在其他社群继续生活的可能性，但不能放弃尝试说服或帮助服刑人忏悔他们的罪行和实现自我的救赎。在教育刑和犯罪恶刑的双重限度下的刑罚在其刑满释放后，就意味着犯罪人进行了充分地内省，即使不能走回原本的特定社群，也应重新走向社会，此种情况下应向犯罪所对应的社群内进行披露，但对社群外的社会进行隐私保护，鼓励其重新开始生活。

第三，激活社群内部纠错机制。中国演出行业协会制定《演出行业演艺人员从业自律管理办法》第15条规定，对于违反从业规范的演艺人员可以进行从批评教育到永久行业联合抵制，甚至跨行业联合惩戒的严厉程度不等的自律惩戒措施。该规范在实践中得以广泛应用，截至2020年10月，分七批将数百名不良主播列入黑名单，实行长度不等的封禁期，为直播领域的风清气正起到了良好效果。规范社群要求成员有共同的目标，对于因不良行为而背离社群宗旨的成员，应赋予社群有能力对其进行惩治直至开除社群，社群的否定性评价本身也是对成员的约束。社群对待犯罪成员的态度是国家对社群进行评价的重要指标，如果社群的内在规约能够充分制止成员的恶行，将行为的恶性和损害限制在足够小的范围内，则刑法应该保持谦抑性；如果社群纵容成员的不法行为，而不积极制止，国家才应将不法行为纳入犯罪圈，动用刑罚直接制裁行为人。

四、结语

刑罚不仅要就个案促成犯罪人的忏悔、改造、和解，国家还需要借此机会宣示社群应遵循的共同价值。如果刑法仅以强力手段消除罪犯的再犯能力，通常也将同时剥夺其实施合法行为的能力，使犯罪人被驱逐出正常社会。沟通式刑罚观不认为刑法应强制公民服从法律，而应诉诸公民内心良知，以德性纠正恶行。恰如柏拉图所认识到的，罪行实际上反映了一种无知，只要真正认知和理解善，就有了避免犯罪的充足性动机。国家和社群应以沟通为手段，消除再犯罪的内心动机，弥合因犯罪行为而产生的被害人和被告人之间、社群和被告人之间、社会和被告人之间的裂痕，将犯罪人视为“我们”的一部分，而非敌对的“他们”。沟通式刑罚观虽然有过于理想的缺陷，但在刑法打击范围不断扩大、刑罚严厉度不断加大的时代背景下，将刑法规制对象明确划定为违反社群共同价值且社群内部纠错机制无法应对的不法行为，对构建谦抑人道、相称多赢的刑事制度具有一定启发意义。