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论网络空间主权的理论基础与中国方案

2022-02-03

甘肃社会科学 2022年3期
关键词:国家主权领土主权

陈 星

(广西民族大学 法学院,南宁 530006)

一、问题的提出:全球网络空间治理危机下国家主权博弈

“网络自由”幌子下的国家政权更迭。“由于互联网技术的全方位渗透,网络空间中国家自主决定国家事务不仅关系网络技术发展问题,更事关国家前途与未来。”[1]自2010年以来,美国政府大肆鼓吹“网络自由”,不遗余力地宣扬所谓互联网世界的“公开、透明和人权”,试图用美国理念和标准重塑网络世界[2]。从2011年鼓吹“网络自由”的《网络空间国际战略》、2017年“美国优先”原则下的《国家网络战略》到2021年瞄准“最大竞争对手”的《临时国家安全战略指南》,无一不体现美国企图主导全球网络空间秩序。在此类战略背景下,一些国家和地区发生的“颜色革命”“茉莉花革命”等政治变革事件中,Facebook、Twitter、Youtube等社交和视频网站“起到了推波助澜的作用,快速、便捷的传播效应起到了大范围的网络动员作用,线上呼吁转为线下集体行动”[3]。在这个过程中,外国政府通过网络信息技术这只无形的手直接操控了阿拉伯国家的政变,并导致了一系列国家的政权更迭。一时间,网络空间硝烟弥漫,网络空间国家安全到了“最危险的时刻”。

“网络霸权”下的全球信息安全危机。2013年6月“棱镜门”事件爆发,美国政府利用九大顶级互联网公司微软、雅虎、谷歌、Facebook、PalTalk、YouTube、Skype、AOL、苹果的服务器,监控全球用户隐私信息包括即时消息、视频、照片、存储数据和社交网络资料等十类信息。“棱镜门”事件揭露出来的美英政府监控世界各国、窃取全球用户信息不过是其监控计划的冰山一角,该事件在撕毁美国鼓吹“网络自由”虚伪面具的同时,凸显了以美国为代表的国家打着“网络自由”的幌子,凭借信息技术优势,行“网络霸权”之实,敲响了各国网络空间信息安全的警钟。

“网络安全”下的网络军备竞赛悄然掀起。作为互联网的发源地、根服务器控制国,美国最早将网络空间安全纳入国家安全战略,并把来自网络空间的威胁在战略上等同于核武器和生化武器的威胁。美国2009年6月23日正式创建网络司令部,2011年发布《网络空间国际战略》明确向世界宣示将动用军事力量来回应网络空间的敌对行为。在美国的带动下,发达国家纷纷跟进,将网络空间安全上升为国家安全,并加强“网军”建设。网络安全已经上升到国家安全成为世界主流国家的最大共识,新的一轮军备竞赛在特殊战场已悄然拉开序幕。

全球网络空间治理危机四起,以美国为代表的数字技术强势国家主张通过“多利益攸关方”模式实现网络霸权和以中俄为代表的发展中国家主张“尊重网络空间主权”实现互联网“全球共治”两大治理模式在博弈中走向共识。《网络活动适用国际法塔林手册2.0》“强调以‘网络主权’为基础的国际网络空间合作战略,在一定程度上也显示了西方发达国家已经不能避开‘网络主权’而一味地强调网络自由”[4]。网络空间主权应当如何界定,包括哪些内容,涵盖多大疆界,中国对网络空间主权的主张如何通过国内法予以体系化保障,“中国方案”如何获得国际认同并推动建立全球网络空间国际准则等是当前数字技术发展中全球亟需解决的重大理论问题。

二、网络空间主权:国家主权在网络空间的自然延伸

(一)网络空间主权存否之论战

数字技术的应用扩张改变社会结构的物质基础,网络空间的衍生改变人类生产方式和社会生产模式,进而产生新的社会形态,网络社会因此而得以形成,国家对于这一新的社会形态是否具有管辖权乃至国家主权,引发了世界各国专家的论战。

1.网络空间技术自治说

网络空间技术自治说主张网络空间是全人类的自由空间,拒绝政府和公权力进入,因此也就无所谓主权问题。霍华德·H.弗雷德里克在《计算机网络和全球文明社会出现》中指出:“在网络空间中正在形成一个新的全球性的文明社会……完全脱离政府而拥有自治的权利。”美国互联网先驱和思想家约翰·佩里·巴洛在《网络世界独立宣言》中写道:“工业世界的政府们,你们这些令人生厌的铁血巨人们,我来自网络世界——一个崭新的心灵家园……在我们聚集的地方,你们没有主权……”美国戴维·波斯特认为:“政府无权对互联网进行治理,网络空间不受主权干涉,将国家形态映射到并无物理边界的领域是有争议的。”[5]该学说认为互联网是一个独立的技术世界,不受各国管辖,但随着网络社会的发展,该学说已在事实上被各国政府摒弃。

2.网络空间全球公域说

美国政府主张“网络空间全球公域说”,认为网络空间与外层空间、国际水域与空间一起,构成全球系统的基础设施,属于“全球公域”[6]。杨剑认为,美国力推“网络空间全球公域说”的本质在于凭借其技术优势建立起美国式的网络国际规范,让网络空间成为保证美国繁荣和安全的平台,成为推广美国价值观同时削弱对手国家的有效工具[7]。该说成为美国凭借数字技术优势实施“网络霸权”的理论依据。

3.网络空间主权说

美国学者劳伦斯·莱斯格认为:“从网络空间的基础框架是影响行为模式的规则这个角度上讲,网络空间是有主权的。从任何一套规范都与主权有关的意义上讲,网络空间也是有主权的。”[8]美国埃里克·詹森认为:“对于主权,国家有权利根据他们自身的设想和资源发展他们的网络能力。”[9]中国工程院院士方滨兴认为:“尽管很多国家坚持由‘利益攸关方’来主导国际互联网,否定网络空间主权的存在,但是,各国客观上几乎都在互联网空间行使网络空间主权。”[10]

网络空间是基于数字技术而构建,国家对网络空间能否享有主权,是当今世界饱受争议的议题。归根结底,网络空间是现实空间,是人与人、国与国组成的有机体系,在网络空间中各国主权平等。我国目前关于网络空间主权的态度,从国家领导人、主流学说到国家立法均认为国家对于网络空间应当享有相应的主权,但是国际社会对于网络空间主权尚未达成共识,尚未建立普遍遵循的维护网络空间主权的国际规则体系。本研究认为国家对于网络空间享有主权,这种主权是数字时代一种新型的国家主权,结合传统国际法理论,将其命名为“网络空间主权”,也称“网络主权”。

(二)网络空间主权:主权国家在网络空间的最高权力

1.网络空间主权的提出

中国是网络空间主权的主要倡导者。2010年6月国务院新闻办公室发布《中国互联网状况》首次提出“互联网主权”。2014年国家主席习近平在首届世界互联网大会贺词中提出“尊重网络主权”,成为世界上首位倡导“网络主权”的国家元首。2016年10月,习近平总书记在主持中共中央政治局第三十六次集体学习时再次强调:“要理直气壮维护我国网络空间主权,明确宣示我们的主张。”2016年12月,国家互联网信息办公室发布我国首份《国家网络空间安全战略》,再次强调要“尊重维护网络空间主权”。

2.网络空间主权的法理基础

国家主权是一个动态发展的概念,主权观念孕育自古希腊时代,到资本主义社会早期,近代意义上的国家主权观念诞生在欧洲大陆。法国自然法学家让·博丹首创国家主权学说,认为“主权就是超越于一切公民与属民之上的不受任何限制之最高权力”[11],荷兰政治思想家和法学家胡果·格劳秀斯则进一步将国家主权内涵发展为对内最高、对外独立两个方面,成为国家主权的经典定义。1648年,为结束“三十年战争”而签订的《威斯特伐利亚和约》则在实践上肯定了国家主权[12]。卢梭提出的“人民主权论”被广泛接受,并为大多数国家宪法所确认。国家主权来源于人民,体现为一个国家独立自主处理自己内部事务,管理自己国家的“一国最高的权力”[13]。现在,网络空间经过无序的原始丛林状态,已经发展成为一个与现实社会等同的“虚拟社会”,如果国家主权不延伸到这一新型社会空间,放任其无序发展,这一社会空间必将成为网络谣言、网络病毒、网络犯罪、网络毒品滋生的温床。由于虚拟社会与现实社会是对接互动的,虚拟社会的负面效应必将反作用于现实社会,扰乱现实社会的秩序,直接危害网民的切身利益,并威胁到现实社会中传统意义上的国家主权。在信息社会,国家主权必须能够控制、管理虚拟社会,并将本国的虚拟社会中的人、事、物置于本国政权的有效管辖之下,否则,国将不国。国家主权的内涵从物理空间延展至网络空间是大势所趋、自然之理、形势所迫,国家领土则将从领陆、领水、领空扩展至“领网”,网络空间主权成为主权国家在网络空间处理自己内部事务的最高权力。

3.网络空间主权的内涵

“网络空间主权是国家主权在位于其领土之中的信息通信基础设施所承载的网络空间中的自然延伸”[14],即网络空间主权是主权国家基于信息基础设施和互联网等信息网络技术形成的网络空间享有的国家最高权力,是数字时代不容侵犯的国家主权。网络空间主权具有传统国家主权理论“两性”特点:网络空间主权对内的最高性,是指主权国家在领网范围内具有最高权力,这种权力可以有效管辖信息基础设施和相应的网络空间,依法构建网络空间的社会秩序,保障网民的合法权益,维护网络空间的国家利益和国家安全;网络空间主权对外的独立性,是指各国相互认可和尊重网络空间主权,平等地参与网络空间共治,保障网络空间和平发展,构建全球网络空间新秩序。网络空间主权的最高性和独立性相辅相成,塑造出数字时代新的国家权力样态,这正是发展中国家对抗数字技术强势国家极力推行网络霸权、信息殖民的利器。

(三)网络空间主权的内容

根据传统国家主权理论,国家主权主要包含管辖权、独立权、自卫权、平等权四项内容。网络空间主权是数字时代的国家主权,是传统国家主权的有机组成部分,当然也包含此四项内容,但是由于网络空间固有的特性,网络空间主权的内容也极富时代意义。

1.管辖权

管辖权是指主权国家对于网络疆域内的一切人、事、物以及网络疆域外的本国人实行管辖的权力,有权按照自己的情况治理网络空间,并制定法律和规则。网络空间中涉及政治、经济、文化、信息、安全等因素的网民活动,主权国家在所属网络空间范围内具有管辖权。主权国家的管辖权体现在立法、行政和司法三个方面,即可以通过立法制定网络空间的行为规范,通过依法行政构建网络空间社会秩序,通过司法解决网络空间的矛盾与纠纷,构建和谐、有序的网络空间。

2.独立权

独立权是指主权国家在其网络疆域内完全自主地行使权力,排除任何外来干涉。网络空间主权的独立权体现在自主性和排他性两个方面:一方面主权国家在其网络疆域内自主地行使权力,对于网络空间的治理完全属于一国内政,各国依照自身国情和传统制定相应制度,甚至在一定情况下,采取网络控制的方式;另一方面,对于主权国家行使权力,任何其他国家无权干涉,绝不允许凭借数字技术在软件和硬件的优势直接干涉他国网络治理。

3.自卫权

自卫权是主权国家维护网络空间安全、保障国家安全,对抗网络侵犯和攻击进行防卫的权力。网络空间安全是国家安全的重要组成部分,各国纷纷组建“网络司令部”以应对随时可能爆发的“网络战争”。数字技术强势国家一方面牢牢控制网络空间,维持网络霸主地位,从来没有停止过对发展中国家的网络攻击和侵犯,另一方面宣传网络空间中的“某些侵略(aggressive)行为”将引发有关国家援引固有的自卫权[15],并将这种自卫发展成“主动防御”。对于发展中国家而言,一旦发生网络攻击导致网络瘫痪,国家利益和网民利益均将遭受巨大损失。因此主权国家必须有能力对抗网络攻击,实现网络空间自卫。

4.平等权

主权国家不论大小,无论数字技术的强弱,在网络空间各国均享有平等的主权,在国际法上地位一律平等。互联网的发源地美国掌握了全球重要信息基础设施和网络资源,使得美国在现实社会中的霸权地位得以在网络空间延伸,美国一方面积极鼓吹“网络自由”和推行“全球公域说”,另一方面发布系列网络空间战略,企图建立以美国为主导的网络空间国际秩序,其本质是美国主导下的网络霸权。网络空间是全球性的空间,主权国家应当平等地参与网络空间的国际治理,缔结网络空间治理国际协议,共同打造和平、安全、开放、合作、有序的网络空间。

三、领网:作为网络空间主权对象的国家数字新疆域

国家疆域从来就是伴随着人类改造自然的能力而不断扩展的,从最初在陆地上的不断开疆辟土,一个个“新疆”“New York”由此产生,到大航海时代海洋资源的疯狂瓜分,再到航空时代、航天时代,各国对于天空和太空的白热化争夺,领土的内涵逐渐扩展至含领陆、领水(包括内水和领海)和领空的三个部分。现在,数字技术再一次改变了世界,以信息基础设施为依托、互联网为内容的人类新的活动空间——网络空间业已形成,人类的活动首次从有形的物理空间跨越到无形的虚拟空间,人类在实现数字化生存的同时开辟了数字化的疆域,这必将对原有国家领土与疆域理论和实践带来新的冲击。领网[16]——作为数字时代国家新疆域的概念已经“破土而出”,所谓领网,是指基于信息基础设施和互联网等信息网络技术形成的网络空间,该网络空间是国家领土的组成部分。

(一)领网是国家领土的有机组成

1.信息基础设施是领网的物理存在

网络空间是以信息基础设施为物理依托的,美国早在克林顿政府时期就发布了“国家信息基础设施计划”(NII),并将国家信息基础设施定义为“一个能给用户提供大量信息的,由通信网络、计算机、数据库以及日用电子产品组成的完备网络,它能使所有美国人享有信息,并在任何时间和地点,通过声音、数据、图像或文表相互传递信息”。“9·11”事件以后,美国小布什政府成立国土安全部,该部下设“国家网络安全处”,负责保护国家信息基础设施,实质上已经将以信息基础设施为依托的网络空间纳入国土范围,将领网安全视为国家领土安全的重要组成部分。美国2010年《国土安全网络与物理基础设施保护法》、2013年《国家赛博安全和关键基础设施保护法》(NCCIP)进一步明确了国土安全部管理美国信息基础设施和网络安全的职责。就政策和立法而言,美国已经毋容置疑地将信息基础设施作为领土的组成部分进行保护和捍卫。2013年3月15日《适用于网络战的塔林国际法手册》提出“一个国家可以对主权领土内的网络基础设施和行为实施控制”[17]。2013年6月,联合国信息安全政府专家组第三次成果报告中第20条首次明确“国家主权和源自主权的国际规范和原则适用于国家进行的信通技术活动,以及国家在其领土内对信通技术基础设施的管辖权”[18]。由此可见信息基础设施是领网赖以存在的基础。

信息基础设施作为国家领土的组成部分,在国内外政策和立法实践中已经得到体现,就国际法传统理论而言,“领土内的一切都属于领土”(quidquid est in territorio est etiam de territorio),即国家对其领土范围内的一切人、物和事享有完全的和排他的管辖权,即国家的属地优越权,也称领域管辖权[19]。根据这一古老的国际法原则,位于一国领土范围内的信息基础设施,不仅是国家重要的战略资产,而且是国家领土的天然组成部分。因此,以信息基础设施为物理存在形成的“领网”疆域,根源于“领土”,是领土的有机组成。

2.网络空间是领网的具体内容

网络空间从基础上讲是技术的,但从本质上讲是社会空间,是人类活动的空间,是一个摆脱了物理性存在的人类社会。物理空间是人生活的世界,网络空间是一个超物理世界的另一个世界。网络空间虽然是基于信息技术而产生的虚拟空间,却不是一个虚无缥缈的梦幻世界,而是一个可以被感知的客观存在。法国三部委的互联网与内部网管理负责人朱元发博士认为,网络就像领土一样,应该受到所在国的保护[20]。如何从传统国际法理论来阐释以网络空间为具体内容的领网是国家领土的组成部分呢?有人欲借助国际法的“浮动领土”(又称“拟制领土”)理论来论证网络空间属于国家领土。肯定者认为,按照国际惯例,一个国家的领土还包括“拟制领土”,例如,悬挂本国国旗的船舶,在本国登记的航空器,用作使馆馆舍的房屋等[21]。否定者认为,连拟制领土是否属于国家领土都并未形成统一的认识,何况以此为基础来类推网络空间属于国家领土。“网络领土否定论”者则认为,即使国际社会对网络空间主权达成共识,但是由于网络空间是抽象的事物,不能成为领土的组成部分[22]。根据国际法的法理基础,领土是国家主权的对象[23],没有领土何谈主权?因此,网络空间有主权、无领土的观点是十分荒谬的。

欲进一步厘清网络空间是否属于国家领土,则需要回到领土理论的本源。《奥本海国际法》将国家领土界定为“一国主权支配下的地球的确定部分”[24]。《奥本海国际法》和其他权威国际法著作给国家领土所下的定义都突出揭示了国家领土与国家主权的关系,指明了国家领土是隶属于国家主权之下的,是国家主权的对象[25]。因此,从国家主权与国家领土的关系来界定领土不失为一种方法。事实上,领土是一个历史范畴,其内涵是与时俱进的,是随着人类科技能力的提高而不断发展的,从传统的陆地,到海洋,再到天空,人类有能力活动的空间一步步纳入了到国家领土的范围。新的信息技术的发展,互联网爆炸性的成长导致了数字空间的产生。信息技术创造了一个新的领地,打开了一个新的边疆[26]。这个新的疆域随着人类的活动,逐步形成网络社会。无论是根据国际法中属人管辖权还是属地管辖权的原则,网络空间主权均是国家主权的自然延伸,国家主权及于网络空间中的人、事、物以及由此组成的空间范围,网络空间应当属于国家领土的组成部分。相反,无论是陆地、海洋还是天空,国家主权所不及之处(包括技术能力不及和国际协议不及),如南北极、公海、太空,均不属于领土的范围。

因此,以网络空间为基本内容的领网是数字时代国家的新疆域,是国家领土的有机组成,同时也是国家主权行使的新对象。

(二)国家领网的范围与疆界

领网发展成了数字时代的国家新疆域,成为国家领土的组成部分。国家领土则必须有其边界,网络空间具有不同于陆地、海洋的特性,其范围必须依据其特性进行科学界定。事实上,随着海洋技术和空间技术的发展,连领海和领空的划界各国都还处于不断的争吵之中,遑论一个更加全新而虚拟的领网划界。传统认为互联网具有开放性、虚拟性和无国界性的特点,面对一个无限大的虚拟的网络空间,如何来划定领网边界,又如何通过“界碑”等方式进行主权的宣示,成为摆在世界各国面前的一道难题。

就领网的两个组成部分而言,信息基础设施是领网的物理存在,根据属地原则,一国传统领土范围内(包括领陆、领水、领空)的所有信息基础设施属于领网有机组成,其范围以传统领土疆界为限。可以借鉴领空的划界方法,为领网基本内容网络空间进行划界。“领空是以地球中心为顶点,由与国家在地球表面的领陆和领水的边界线相垂直的直线所包围的圆锥形立体空间”[27],那么网络空间的领网疆界,就是覆盖一国领陆和领水范围内的所有网络空间。事实上,网络空间只有信息,能够实现对网络空间信息传播的有效管制,就可以划定明确的领网边界,亦即有人所称的“信息边疆”。目前,世界上许多国家已经通过技术手段建立国家公共网络监控系统(俗称“网络防火墙”“网络长城”),实现对网络空间信息传播的有效控制。因此,在此基础上,可以合理地运用相关信息技术划定以一国领陆和领水边界为界限的领网疆界。

值得一提的是,全世界用来管理互联网主目录的根服务器只有13台,1台主根服务器和9台辅根服务器放置在美国,英国、瑞典、日本各1台辅根服务器,由美国政府授权的“互联网名称与数字地址分配机构”(ICANN)负责管理所有根服务器。通过根服务器的管理,美国可以垄断整个互联网,甚至将一个主权国家顷刻间从互联网上抹去,如伊拉克战争期间让伊拉克瞬间在互联网里消失[28]。在这样的背景下,除美国外的任何一个主权国家均有可能在互联网中消失,又何谈领网、领网疆界和网络空间主权?所幸的是,“棱镜门”风波后,美国已于2016年10月正式放手对ICANN的管理权。在世界各国的共同努力下,实现ICANN的国际共管,为全球网络空间的平等共治奠定基础。

四、维护网络空间主权的中国方案

(一)中国关于网络空间主权的基本立场

中国关于网络空间主权的基本立场,概括为一理论、一原则、一体系。

1.一理论:网络空间命运共同体理论

在2015年第二届世界互联网大会上,国家主席习近平首次提出“网络空间命运共同体”[29]理论并进行阐述,该理论不仅是中华优秀传统文化“天下一家”“世界大同”“协和万邦”等思想精华在新时代新疆域中的运用,也是“人类命运共同体”理念在中国参与网络空间国际治理过程中衍生的新思路,向国际社会旗帜鲜明地表达了中国智慧、中国立场,奠定维护网络空间主权与全球网络空间治理的理论基础。世界互联网大会组委会2019年发布《携手构建网络空间命运共同体》概念文件,全面阐释该理论的时代背景、基本原则、实践路径和治理架构;2020年发布《携手构建网络空间命运共同体行动倡议》,提出把网络空间建设成为全人类发展、安全、责任和利益等四方面共同体;2021年以“迈向数字文明新时代——携手构建网络空间命运共同体”为主题,习近平主席致贺信强调“让数字文明造福各国人民,推动构建人类命运共同体”。将“人类命运共同体”理念延伸到网络空间而形成的“网络空间命运共同体”理论成为构建互联网全球治理国际秩序“中国方案”的基石。

2.一原则:尊重网络主权原则

习近平总书记提出推进全球互联网治理体系变革“四项原则”,“尊重网络主权”原则位居四原则之首,亦为中国基本立场。网络空间已经成为数字时代各国人民生产、生活的重要场域,成为数字时代的新疆域,“网络空间命运共同体”是“尊重网络主权”的理论基础,“尊重网络主权”是“网络空间命运共同体”的实现方式。现实社会中的政治、经济、文化等领域活动均已拓展至网络空间,网络违法犯罪、网络殖民与霸权等负面行为随之而来,网络空间不是法外空间,亟需各国政府积极参与治理,各国唯有将国家主权延伸至网络空间,在《联合国宪章》确立的主权平等原则基础上相互尊重、平等协商、协同合作,才能实现网络空间有效治理,建立网络空间国际新秩序和网络空间命运共同体。

3.一体系:构建互联网治理体系

构建互联网治理体系,促进公平正义系习近平总书记关于构建网络空间命运共同体“五点主张”压轴之策。全球互联网治理,需要以“网络空间命运共同体”理论为基础统筹推进互联网领域国内和国际法治建设。“网络空间主权”是主权国家对内治理网络空间,保障网络空间秩序与自由的依据和基石;对外参与全球网络空间治理对话,构建全球互联网治理国际规则和机制的前提和条件。在相互“尊重网络主权”的基础上,中国主张发挥联合国的主渠道作用,基于《联合国宪章》确立的原则和规则体系,各国秉持国际法主体地位,共同参与、共同协商、共同研究制定公正合理兼顾各方利益的全球互联网治理国际规则,形成国际互联网治理规则体系。

(二)中国网络空间主权的国内法建构

2015年7月1日通过的新《国家安全法》在第25条首次以法律的形式确立“维护国家网络空间主权”。其后,在秉持网络空间主权原则下,中国网络空间治理立法成果丰硕,形成了以《网络安全法》为“一体”,以《数据安全法》《个人信息保护法》为“两翼”的中国特色网络空间治理法律框架。2017年6月1日实施的《网络安全法》在第1条明确宣示“维护网络空间主权”的立法目的,2021年9月1日实施的《数据安全法》在第1条立法目的中强调“维护国家主权”。网络空间主权已经成为中国网络空间立法的基本原则,并在此基础上构建网络空间治理具体规则。除最新网络空间治理立法明确“维护网络空间主权”外,2016年我国首份《国家网络空间安全战略》提出“国家主权拓展延伸到网络空间,网络空间主权成为国家主权的重要组成部分”重要观点,并从五个方面阐释了“维护网络空间主权”的具体内涵:第一,网络空间主权不容侵犯;第二,各国主权范围内的网络事务由各国人民自己做主;第三,保护本国网络安全和公民合法权益;第四,网络信息治理;第五,不危害他国网络安全。

虽然“维护网络空间主权”在我国已经正式走入法律,但是从国内法体系化构建来看,可从两个方面着手。

1.在我国宪法中明确宣示“尊重网络主权”

网络空间主权是国家主权的有机组成,但是又具有不同于传统国家主权的特点,宪法作为国家的根本大法,应当适应数字技术的发展,明确宣示“尊重网络主权”,作为独立自主开展国内网络空间治理立法的宪法依据,成为排除外部网络霸权、侵犯网络疆界的强力法则,成为各国基于平等主权协商对话探索全球网络空间治理规则的坚实基础。建议在《宪法》序言第十二自然段“推动构建人类命运共同体”表述后面增加一句:“坚持尊重网络主权、维护和平安全、促进开放合作、构建良好秩序等四项原则,推进全球互联网治理体系变革,构建网络空间命运共同体”,体现宪法在数字技术发展下鲜明的时代特征。

2.制定《网络空间主权法》

2019年11月1日实施的《俄罗斯联邦网络主权法》“首次以内国法规范形式构建了一部俄罗斯在国际网络空间内的主权法案,是俄罗斯内国法在国际法上的体现和应用”[30],此举对于通过立法强化网络空间主权具有较强的借鉴意义。我国可在宪法明确宣示网络空间主权的基础上,制定网络空间主权专门法律,涵盖领网范围划定与管理、网络空间独立权、网络空间平等权、网络空间自卫权、网络空间管辖权、网络空间治理的国际合作等内容,以内国法方式全方位规范网络空间主权,明确主权内容及权力边界,为进一步参与国际治理,构建网络空间主权国际法奠定基础。

(三)网络空间主权“中国方案”的国际适用路径

在推动网络空间主权“中国方案”国际适用的进程中,中国坚持三项主张:首先,坚持“网络空间主权”是制定网络空间国际规则的基石,各国普遍平等参与;其次,坚持联合国发挥主导作用,强调联合国的核心地位;再次,坚持在《联合国宪章》框架下建立国际互联网治理体系,突出主权平等原则。在具体构建网络空间主权国际法时,应当从三个方面着手。

1.将“中国方案”纳入联合国共识性报告,奠定网络空间主权的法理基础

联合国大会2004年授权组建首届信息安全政府专家组(Group of Governmental Experts,GGE),2021年5月28日第六届政府专家组达成重要共识性报告A/76/135《从国际安全角度促进网络空间负责任国家行为政府专家组报告》(Report of the Group of Governmental Experts on Advancing Responsible State Behaviour in Cyberspace in the Context of International Security),该报告吸收了中国在2013年提出的国家主权延伸至网络空间的建议和中国《全球数据安全倡议》中的部分重要主张,强调各国在《联合国宪章》基础上尊重网络主权,明确“国家主权和源于主权的国际规范及原则适用于国家开展与信息通信技术有关活动的行为,以及对其境内的信息通信技术基础设施的管辖”。联合国2018年成立的国际安全背景下信息和电信领域发展开放式工作组(open-ended working group,OEWG)2021年3月12日达成最终报告A/75/816 《从国际安全角度看信息和电信领域发展开放式工作组报告》(Report of the Open-ended Working Group on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security),该报告没有强调《联合国宪章》信息和电信领域的完全适用性,但对网络空间国际规则和机制构建提出建议。两份重要报告为解决网络空间国际治理核心问题凝聚国际社会共识,彰显国际社会在推进网络空间全球共治过程中取得里程碑式成果。中国作为网络大国,高度重视在联合国框架下制定相关国际规则,担当两个机制的重要讨论者和议程设置者,积极以“中国方案”为出发点和落脚点参与两份报告的达成,为进一步制定网络空间国际规则开展了理论探索,奠定了坚实的法理基础。

2.正式确认《联合国宪章》适用于网络空间,奠定网络空间主权的国际法依据

《联合国宪章》第2条第1款明确宣示“本组织系基于各会员国主权平等之原则”,该原则作为国际法的基本准则,理应涵盖世界各国交往的全部领域。中国一向主张将《联合国宪章》确立的国际法基本原则和精神适用于网络空间,特别是将主权平等原则延伸涵盖网络空间主权,为进一步制定网络空间国际规则提供顶层设计。《联合国宪章》内涵丰富、体系完备,以“善邻之道,和睦相处”的理念构建了现代国际秩序,将其适用于网络空间,涉及网络空间主权具体内容的独立权、平等权、自卫权、管辖权等均可以在《联合国宪章》中找到相关依据,实现以最小的国际法立法成本,为网络空间主权提供最全方位保护的目的。前述联合国共识性报告中已经主张国家主权适用于“与信息通信技术有关活动的行为”,强调“信息通信技术领域”尚未直接宣示“网络空间”,下一步可推动联合国在此共识性报告的基础上,以决议的方式正式确认《联合国宪章》适用于网络空间。

3.主动参与网络空间国际规则制定,建立维护网络空间主权的规则体系

网络空间主权原则需要在《联合国宪章》框架下予以细化落实为具体的保障规则,建立各国共同遵守的规则体系,从而实现全球共治,具体可通过双边、区域多边和全球多边等方式建立不同层次的网络空间治理规则,形成全球共治的规则体系。由于当前世界各国信息技术发展不一,对网络空间治理能力各异,对于是否认可各国同等享有网络空间主权尚存分歧,因此中国可秉持求同存异的理念,首先推动构建双边和区域多边网络空间国际规则,在此基础上推动在联合国框架下构建全球多边参与的网络空间国际规则。首先,在双边合作方面,已有2014年7月中国和巴西《关于进一步深化中巴全面战略伙伴关系的联合声明》,2015年5月中国和俄罗斯《关于在保障国际信息安全领域合作协定》,2016年6月中国和俄罗斯元首《关于协作推进信息网络空间发展的联合声明》等成果,未来可进一步拓展网络空间治理合作双边渠道,扩大“中国方案”的认可面;其次,在区域多边合作方面,中国通过上海合作组织、东南亚国家联盟、金砖国家、二十国集团等区域多边合作框架开展,如2021年3月中国同阿拉伯国家联盟共同发表《中阿数据安全合作倡议》,目前区域多边合作具有较大的空间,中国应借助“一带一路”建设等契机积极与区域多边形成具有法律效力的多边协定;再次,在联合国框架下构建全球多边合作的网络空间治理国际规则,是践行“中国方案”的重要宗旨,2011年中国等上海合作组织成员国向联合国提交的全球首份《信息安全国际行为准则》草案,2013年出台的《适用于网络战的塔林国际法手册》及2017年更新的2.0版手册、联合国两个专家组的共识性报告等均为构建全球共治的网络空间国际规则做了有益的探索,但是目前均非具有法律效力的国际法规则,未来需要发挥联合国的主导作用,各国共同开展有效国际合作,建立多边、民主、透明的全球共治体系,制定各国普遍认同并接受的规则体系,构建网络空间国际新秩序,共建网络空间命运共同体。

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