论失信联合惩戒中“失信”之含义

杨 杰

一、问题的提出

大数据时代，基于数据的收集、存储、挖掘、处理以及计算，实现预防性监管，是行政治理与知识技术合谋的典型案例，是一种提升行政治理效能的新范式。(1)参见王贵：《算法行政的兴起、挑战及法治化调适》， 《电子政务》2021年第7期；王宏：《人工智能时代政府数据开放中的预算信息公开》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2021年第4期。倘若延续福柯在法兰西学院系列讲座中给定的方案，社会信用体系就是一种生命政治的治理技术。不过，与福柯时代有所不同，社会信用体系建设是一种将全景敞视主义极致化的治理，即将人工智能支持下自动实现实时全景监视与社会成员的数字化治理密切联结的“数字—生命权力”。(2)蓝江：《智能时代的数字—生命政治》，《江海学刊》2020年第1期。作为核心机制的失信联合惩戒可以说是“数字—生命权力”的典范，它集中体现为行政机关利用现代数字技术收集社会成员的失信信息，通过算法进行数据挖掘、分析、诊断，并以信用评分作为“规范化裁决”的参考，实现对失信主体的矫正、治疗。(3)米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店，2019年，第206页。其中，至关重要的失信信息，系记录“失信”的数据、资料。所以，界定什么是“失信”成为失信联合惩戒不可避免的前置性问题，直接决定了失信联合惩戒的功能发挥和社会信用体系的建设成效。

目之所及，实践中的失信五花八门，没有统一的认定标准，一些地方立法机关、行政机关将失信作为“箩筐”概念，不仅违法、违约被视为失信，而且违反职业道德、缺失社会公德等均有可能被认定为失信。(4)实践中，对失信信息一般采用列举的方式规定，比较主流的失信信息包括以下几个面向：一是欠缴依法应当缴纳的税费；二是通过欺骗、贿赂方式，侵害行政管理秩序和社会公共利益；三是拒不执行生效法律文书；四是受到一般程序作出的行政处罚、被行政强制执行、生效判决认定构成犯罪；五是被行政机关处以行业禁入和市场禁入；六是法律、法规和国家规定的其他事项。此外，诸如“学术不端”“考试作弊”“违反职业道德”“闯红绿灯”“违反合同约定义务”“拒服兵役”“医闹”“饲养烈性犬”“冒用他人证件乘车”“逃票”“霸占其他乘客座位”“在列车车厢内进食”“大声外放视频或音乐”“在敏感地区信访”“公共场所摆放花圈、祭品”“拒不履行生活垃圾分类义务”“行人随地吐痰、便溺、践踏城市绿地、跨越道路隔离设施”，等等，也是失信信息。参见《上海市社会信用条例》第9条、《天津市社会信用条例》第12条、《河南省社会信用条例》第20条、《广东省社会信用条例》第15条、《山东省社会信用条例》第13条、《河南省社会信用条例》第33条、《泰州市守信联合激励失信联合惩戒实施办法》(泰政办发〔2018〕57号)、《襄阳市企业失信行为联合惩戒办法(试行)》(襄政办发〔2017〕2号)、《益阳市拒服兵役行为处罚实施办法》(益政发〔2018〕4号)、《南京市社会信用条例》第23条、《广州市公共信用信息管理规定》第13条、北京市交通委员会印发的《关于对轨道交通不文明乘车行为记录个人信用不良信息的实施意见》和 《关于对轨道交通不文明乘车行为记录个人信用不良信息的实施细则》、《荣成市社会成员信用积分和信用评价管理办法》(荣政发〔2019〕1号)、《贵阳市城镇生活垃圾分类管理办法(2020修改)》(贵阳市人民政府令第77号)、《福州市生活垃圾分类管理条例》、《南宁市城市管理领域失信联合惩戒办法(试行)》(南信办〔2014〕1号)。理论界形成了“违法、违约说”“违法、违约、失德说”“违背道德诚信说”“丧失民事名誉说”“负面信誉评价及逃避社会责任说”等五种观点，这些观点对“失信”内涵加以审视、厘清，无疑具有重要意义。从法理学维度而言，失信内涵的复杂化并非不可接受，由于研究视角不同，失信内涵的复杂化也是情有可原。(5)马英娟：《监管的概念：国际视野与中国话语》，《浙江学刊》2018年第4期。但既有研究对失信的界定均存在不周延之处，可能模糊公权与私权、法律与道德之间的边界，难以实现理论与实践的互动与融合，不利于深化社会信用法理研究、失信联合惩戒的法治构建以及助力国家层面的社会信用立法。鉴于此，本文首先概括各种学说的核心观点并分析其内在逻辑，然后在行政法治框架下提出批评意见，最后从法政治学视角圈定失信的大致范围。

二、“违法、违约说”之评析

(一)“违法、违约说”

“违法与违约说”是目前主流的学说，主张“失信”是信用主体违反法定义务和约定义务的行为或状态。“违法与违约说”最早由伦理学者王淑芹提出，其认为信用可以分为规则信用和承诺信用，前者体现为对法律、政令等公共意志的遵从，后者体现为对个别约定的守诺。(6)王淑芹：《信用概念疏义》，《哲学动态》2004年第3期。据此，“失信”包括违法和违约两种情况。伦理学本质上是关于道德问题的科学，回溯信用的伦理学意涵，那就是“真诚许诺、信守诺言并因之而获得他人信任”(7)陈绪新：《信用伦理及其道德哲学传统研究》，中国社会科学出版社，2008年，第15页。。“规则信用”强调的是规则作为一种道德模范对社会成员的心灵教化和行为指引，服务于具体化的“承诺信用”，并不直接分配社会成员的权利与义务。因此，从伦理学角度提出规则信用与承诺信用没有太大问题。规则信用与承诺信用二分法对法学界产生了重要影响。这种观点发酵后，始有学者以信用立法实践涉及违法行为和信用立法适用范围广阔为由，提出“信用”系“一定主体履行法定义务和约定义务的状况”。(8)沈凯、汪雨本：《信用立法的法理分析》，《中共中央党校学报》2009年第3期。罗培新教授引入社会契约论，从理论层面对“违法、违约说”进行更加详细的论证，强化了其内在逻辑。他在论证中指出， “法律是民众公共选择的结果，承载着社会的最大公约数，是民众应当共同信守的契约。守法是守信的底线要求”(9)罗培新：《遏制公权与保护私益:社会信用立法论略》，《政法论坛》2018年第6期。，从而推出违法必定失信。而违约与公众对于失信的一般认知相符，所以失信与违法、违约互为充分必要条件。该观点实质上和王淑芹主张的规则信用与承诺信用如出一辙，采用的论证技术均是逆向推理，将法律化解为公共契约。大部分学者研究社会信用问题时，都直接采用“违法、违约说”，地方信用立法实践中也将“违法、违约说”奉为圭臬。(10)参见《上海市社会信用条例》第2条第2款、《河南省社会信用条例》第3款第1条、《山东省社会信用条例》第2款第3条、《天津市社会信用条例》第2款第2条、《广东省社会信用条例》第3条第1款等。

(二)对“违法、违约说”的批评

自“违法、违约说”兴起后，部分学者明确提出异议。对于违法失信，社会契约只是一种理想的假设，无论如何健全的民主制度，法律都不可能是全体社会成员共同达成的契约，只可能是无限趋近“万众一心的公意”。因为只有每一个社会成员均自由地作出同意的意思表示，社会契约才能订立，而实践中如此苛刻的约束条件根本无法实现。(11)参见沈毅龙：《公共信用立法的合宪性考察与调整》，《行政法学研究》2019年第1期；门中敬：《信誉及社会责任：社会信用的概念重构》，《东方法学》2021年第2期。所以，将违法认定为违背社会契约的逻辑并不周延。对于违约失信，首先应当由司法机关的裁判予以确认，此时违约义务已转化为败诉一方的法定义务，只有拒不履行裁判文书确定的法定义务，才会被认定为失信。(12)门中敬：《信誉及社会责任：社会信用的概念重构》，《东方法学》2021年第2期。如果将违约直接认定为失信，不仅容易混淆违反法定义务与约定义务两者之间的关系，而且极大地压缩了私法主体的自治空间。无疑，“违法、违约说”将导致失信内涵泛化，引发失信联合惩戒技术的滥用或误用。批评者们敏锐地捕捉到社会契约与法律之间的区别，并力争私法主体的自治空间，不过现有论证稍显单薄。

1.对“违法说”的批评

对于“违法”说的批评将从两个方面展开。

其一，“违法、违约说”罔顾社会契约论的功能。基于“违法、违约说”的逻辑，倘若将违法认定为失信，则隐含着运用社会契约论直接调整社会成员的权利与义务的实际效力。可是，“社会契约不是一般意义的法律契约，而是一部国家形成前的‘社会’契约，因而重点并非它的实际效力——它不可能具备实际效力，而只是在理论上确定人民之于国家的权利和义务框架。”(13)张千帆：《社会契约为何必要、如何可能？》，《北大法律评论》2019年第2辑。因此，社会契约只是提供制宪立国的正当性基础，指导制宪或修宪过程取得更多的共识、和平与和谐。社会契约聚焦的是国家的根本目的与功能、社会成员拥有的基本权利、国家权力结构与运行程序所必须遵循的基本原则等重大问题，不会亲自参与非基础性权利与义务的配置。如果遵循违法—违反社会契约—失信—失信联合惩戒的内在逻辑，相当于将违反法定义务视同违反社会契约，然后借由违反社会契约课以失信主体联合惩戒，完全背离了社会契约的初衷，是对社会契约的误解、误用。

其二，“违法与违约说”罔顾法律与社会契约的发生逻辑。基于“违法、违约说”的逻辑，如果将违法认定为失信，则意味着将“法律”解释为“社会契约”。(14)譬如，有学者以“按照卢梭等经典作家的观点，法律就是一种社会契约”，论证“违法、违约说”。参见王伟：《论社会信用法的立法模式选择》，《中国法学》2021年第1期。目前，最不具有争议的社会契约的产物应该是作为母法之宪法。尽管宪法和社会契约之间存在千丝万缕的联系，但是宪法绝非社会契约。社会契约与宪法的关系，只是一种“元宪法”与宪法的关系，社会契约是宪法诞生的基础和前提。(15)张千帆：《作为元宪法的社会契约》，《比较法研究》2018年第4期。关于这个问题，德国宪法学者施密特早已说得清清楚楚: “源于人民制宪权行为的宪法与社会契约必定有本质的区别……宪法是通过拥有政治行动能力的人民的行为制定出来的……社会契约、社会协议或国家契约的订立则旨在奠定人民的政治统一体的初始基础。”(16)卡尔·施密特: 《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2016年，第68页，第68-69页。社会契约绝不等同于实定宪法，即制宪权主体对政治组织的类型和存在形式作出的具体政治决断，更不等同于根据这些决断和在落实这些决断时颁行的宪法法规。(17)卡尔·施密特: 《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2016年，第68页，第68-69页。从达成社会契约，再到宪法成文，期间的制宪程序已经阻断了“约”的属性而增添了“法”的属性，已经发生了“质”的变化。具体体现为，如果只是“约”，那么不缔结“约”的社会成员可以不受拘束；如果“约”正式成为“法”，那么全体社会成员都要受到拘束。从而可以推断出社会契约不是宪法，违背宪法不能等同于违背社会契约。因此，宪法尚不能与社会契约同质，根据宪法制定的一般性法律就更不可能与共同信守的社会契约同质。

朴素地讲，社会契约与宪法和法律的关系正如胎儿与婴儿和成年人的关系。从胎儿能够独立呼吸那一刻开始，胎儿就变成婴儿，婴儿长大后就变成成年人。胎儿与婴儿、成年人的法律地位具有本质的差别，侵犯胎儿和侵犯婴儿、成年人所受到的法律评价也大不相同。譬如，胎儿并不属于我国《刑法》第232条规定的自然人，如果故意堕胎，并不属于故意杀人，则故意杀人罪不成立；但是如果故意杀害婴儿、成年人，则成立故意杀人罪。毫无疑问，故意杀人罪评价的是杀害婴儿、成年人的行为，根本没有评价关于胎儿的任何事项，也不会有人关心故意杀人是否侵犯了人之前期的胎儿的权利，因为胎儿已经不存在了，其早就经分娩成为婴儿和长大成人了。同理，在关于失信的论证中，因为作为法律前提的社会契约早就“功成身退”，只剩下用于规定国家根本问题的宪法和调整社会关系的一般性法律。某一行为被评价为违法，那么再强调违背社会契约就没有任何必要了。因此，基于社会契约论，从违反法定义务逆向推出违背社会契约，进而以违背社会契约为借口论证违反法定义务是失信，并没有道理。

2.对“违约说”的批评

“违约说”同样面临两个方面的诘问。

其一，如果将不履行约定义务认定为失信，则意味着行政机关通过失信联合惩戒直接介入民事违约，相当于抹杀了公法与私法之间应有的间隔，存在“私法遁入公法”的嫌疑。公私法二元区分理论源于古代罗马法，“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及私人利益。”(18)查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆，1995年，第5页。大陆法系国家继承并发展了该理论，并以此作为建构行政法律体系和行政法学理论体系的基础，我国公法体系建构也深受影响。根据公私法二元区分理论，私人之间的法律关系是私法上的法律关系，原则上通过在法律上具有对等地位的当事人之间的自由意思交涉而形成法律关系，因违约产生的民事纠纷通常由司法机关处理，行政机关直接进行干涉是例外。(19)参见江利红：《现代公共行政发展背景下公私法区分的相对化——以日本为例》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2019年第4期。实定法上，我国《民事诉讼法》第111条第6项规定，只有拒不履行生效判决才属于“妨害司法行为”，才能进入公法的调整范围。最高人民法院于2017年发布的《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第1条规定，只有“有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的”，才能实施信用惩戒。也就是说，只是违约被法院判决承担民事责任，但败诉一方没有拒不履行生效判决，不适用信用惩戒。因此，民事主体之间的违约，无论具不具有生效法律文书确认，都不能直接认定为适用于联合惩戒的“失信”。

其二，如果将不履行约定义务认定为失信，可能导致国家权力的扩张，压缩市场主体的自治空间。市场经济体制下，由于垄断会形成市场支配力，负外部性会增加社会成本，市场或许不能提供满足需要的公共物品生产水平；信息不对称会引发逆向选择(adverse selection)和道德风险(moral hazard)等问题，市场不能解决市场经济发展过程中全部的资源配置问题，须借助政府的规制来提升经济运行的效率。(20)罗伯特·鲍德温、马丁·凯夫、马丁·洛奇：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻等译，上海三联书店，2017年，第25-26页。但是，应当理性估量政府在市场经济中的作用，防止市场成为依附于国家机器的“笼中鸟”(21)宋华琳：《中国行政法学总论的体系化及其改革》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期。。事实上，政府的力量是有限的，行政规制也不是万能的，也可能会出现“失灵”，造成资源配置的低效率。(22)金善明：《经济法治：政府与市场的规范逻辑》，《江海学刊》2013年第5期。根据法律经济学上的“效率违约”(efficient breach)理论，现代合同义务不一定是履行的义务，而是在履行和补偿损害之间进行选择的义务。(23)Macneil, Ian R.， “Efficient Breach of Contract: Circles in the Sky，” Virginia Law Review, Vol.68, No.5, 1982, p.948.倘若合同一方选择违约，那么违约方只需要向守约方提供相当于履约价值的公正补偿。这一规则的正当性可以通过经济效益分析得到充分证成。一般来说，如果违约方预期支付赔偿并将其资源分配给其他用途，将使他比履行义务“过得更好”，就会发生违约。(24)See Goetz, Charles J, Robert E. Scott., “Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach，” Columbia Law Review, Vol.77, No.4, May 1977, pp.558-559；Klass, Gregory, “The Rules of the Game and the Morality of Efficient Breach，” Yale Journal of Law & the Humanities, Vol.29, No.1, 2017, pp.80-81.只要赔偿充分反映了履行义务的价值，这种损害赔偿规则就是有效的。效率违约产生了优于履约的结果，因为此时的违约可以使合同双方的利益最大化，并且促进市场资源的优化配置。霍姆斯大法官也曾言：“履行合同的义务意味着必须在不履行合同的情况下支付赔偿金，除此之外别无他法。”(25)转引自Seligman, Matthew A., “Moral Diversity and Efficient Breach，” Michigan Law Review, Vol.117, No.5, 2019, p.887.根据霍氏的观点，其实只要通过损害赔偿为违约行为提供补救措施，就能穷尽违约者的道德和法律责任。在国内研究者看来，效率违约理论或许并不完美，合同违约溢出的负外部性减损了道德、团结、合作等正向价值，(26)参见孙良国：《效率违约理论研究》，《法制与社会发展》2006年第5期；孙良国、单平基：《效率违约理论批判》，《当代法学》2010年第6期；孙良国：《效率违约理论的价值冲突》，《东北师大学报(哲学社会科学版)》2019年第5期。不过也有学者主张对效率违约理论进行本土化改造，使之成为“民事违约责任体系中一种独立的违约形态”(27)贺大伟：《〈合同法〉项下的效率违约：理论反思与制度抉择——以效率违约适用性维度之审视为视角》，《河南社会科学》2018年第3期。。无论如何，市场经济条件下完全可能出现一方违约但自愿或协商向守约一方支付赔偿，双方均不受损失甚至获得更大利益，且不发生纠纷的情况。如果没有明显损害公益的民商事主体之间的违约被视为失信，再由行政机关实施失信联合惩戒，很可能会扰乱私法自治，降低市场效率。

三、其余学说之评析

(一)“违法、违约、失德说”

英国法学家沃克认为，法律概念是“法律思想家从对具体法规和案例研究中归纳性地做出的一般性和抽象性观念”(28)戴维·M. 沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社，2003年，第673页。。 对“违法、违约、失德说”正是基于实践的逻辑，通过梳理地方展开失信联合惩戒的实践做法，归纳出“失信”不仅包括违法、违约，还包括一些违反社会公德、职业道德的行为。(29)参见刘云亮：《失信惩戒法律制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2019年。对“违法”“违约”不再赘述，此处重点讨论失德是否应当认定为失信。在实践层面，诸如“违反职业道德”“闯红绿灯”(30)《泰州市守信联合激励失信联合惩戒实施办法》(泰政办发〔2018〕57号)。“违法饲养烈性犬”(31)《南京市社会信用条例》第23条。“霸占座位”(32)《广州市公共信用信息管理规定》第13条。“车厢内进食”(33)参见北京市交通委员会印发的《关于对轨道交通不文明乘车行为记录个人信用不良信息的实施意见》和 《关于对轨道交通不文明乘车行为记录个人信用不良信息的实施细则》。“拒不履行生活垃圾分类义务”(34)参见《贵阳市城镇生活垃圾分类管理办法(2020修改)》(贵阳市人民政府令第77号)；《福州市生活垃圾分类管理条例》。“行人随地吐痰、便溺、践踏城市绿地”(35)参见《南宁市城市管理领域失信联合惩戒办法(试行)》(南信办〔2014〕1号)。，等等，均可能被认定为失信。其中，最具代表性的例子是各地广泛、迅速铺开的“文明行为立法”工作。(36)在北大法宝以“文明行为”作为关键词检索，近年来各地区已出台197部地方性法规、规章、规范性文件。其中仅笔者检索的2021年3月份，就有9部地方文明条例生效。这些文明行为规范在遵守公序良俗、爱护公共卫生、保护生态环境、言语礼貌、整洁着装、拥军优属等方面，对社会成员作出大量细密的要求；而在“保障与监督”或者“执行与处罚”部分，几乎无一例外地将不文明行为“记入信用记录”“报送公共信用信息平台”“实施失信联合惩戒”，反映了社会信用体系建设“德治集中”的实践样态。(37)戴昕：《理解社会信用体系建设的整体视角：法治分散、德治集中与规制强化》，《中外法学》2019年第6期。

“法律固然不仅仅是逻辑，但也绝非纯属经验。”(38)陈金钊主编：《法律方法论》，北京大学出版社，2013年，第239页。该观点热衷于归纳经验在“失信”概念生成中的作用，忽视了规范目的在概念生成中体现的积极建构意识。失德之所以被认定为失信，究其根源“不是因为相关主体在‘人性’‘品格’‘节操’上‘不靠谱’，而是因为已构成了对某项既有法律、法规或其他正式制度规范的违反，但既有规制效果并不明显”(39)戴昕：《理解社会信用体系建设的整体视角：法治分散、德治集中与规制强化》，《中外法学》2019年第6期。。而且，对地方实践的过度依赖，引入“失德”使“失信”概念丧失了本应该具备的理论底蕴，可能动摇失信联合惩戒制度的正当性基础。法律与道德的关系，向来是备受瞩目的话题。国家通过正式的法律规范介入道德问题并不是当代的专利。我国西周时期的统治者曾提出“以德配天”，始将统治、法律与道德结合起来，后经儒教先贤不断立说诠释，“礼法并举、德主刑辅”的思想成为历代统治者实现治国安民的基本准则。(40)梁兴国：《法的起源：国家性、公共性、伦理性及其他》，《政治与法律》2010年第8期。而关于现代法律起源的一种常见理论解释原本就是，因道德规范的失灵或崩坏，无法规范社会成员的失序行为，需要国家集中供给具有普遍约束力的规范。因此，国家通过失信联合惩戒，治理社会中典型的失德行为，表面上不具有太大的争议。而实践早已证明的有效性，也为其提供了某些正当性基础。但是，道德入法的先例和实践有效性并不能为失德认定为失信提供充足的理由。从道德上谴责某种行为，到普遍地认为应从法律上对其加以禁止，仍存在很大一段距离。(41)戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店，1987年，第123页。道德规范不仅可操作性不强、容易受个别利益集团控制，还不能对争议做出终局裁判。(42)纪海龙：《上市与“虐熊”无直接关联——归真堂事件的法哲学透视》，《政治与法律》2013年第1期。毕竟只有少部分义务的道德可以转化为法律，两者终究会保持“一臂之隔”。如果将失德等同于失信，相当于为失信设置了一个宽泛模糊的入口。(43)王瑞雪：《公法视野下的信用联合奖惩措施》，《行政法学研究》2020年第3期。在这种理论前提下，必须通过精湛的立法技术识别判断何种失德值得认定为失信，而现实中这往往很难把握。稍有不慎，就会模糊道德与法律的边界，国家权力无孔不入地延伸到每一个人的毛细血管里，自由、尊严、隐私等权利可能丧失殆尽。因此，将纯粹失德认定为失信风险极高，有违现代法治精神。

(二)违背道德诚信说

“违背道德诚信说”表面上和“失德”类似，但两者的内在逻辑大相径庭。“违背道德诚信说”不是基于实践的逻辑，而是建立在市场信用和公共信用二元分立的基础上，其中公共信用与失信联合惩戒密切相关。“违背道德诚信说”主张公共信用立法是为了提高全社会诚信水平，所以公共信用应是法律吸收道德诚信的产物，是道德诚信在公共维度上的体现。因此，所谓的失信是社会成员违背诚实无欺、遵守诺言、言出必行等道德品质。(44)沈毅龙：《公共信用立法的合宪性考察与调整》，《行政法学研究》2019年第1期。为了方便理解，“违背道德诚信说”列举了几种同违背道德诚信的朴素认知相差无几的典型失信，譬如诈骗等违法犯罪、与金钱价值无关的违约、提供未达到违法程度的虚假证明、口供等。

“违背道德诚信说”表面上具有一定的宪法基础和实践背景。我国《宪法》第24条规定的“普及德育教育”“加强社会主义精神文明的建设”和“国家倡导社会主义核心价值观”可以为其提供某种程度上的正当性基础。2014年6月，国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(以下简称《信用规划纲要》)指出，社会信用体系建设是为了“提高全社会的诚信意识和信用水平”(45)《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(国发〔2014〕21号)。，更是有力的证据。但仔细分析可以发现，《宪法》第24条仅仅是一种倡导性义务，涉及的诚信仅仅是“愿望的道德”，明显区别于同“不得”“应当”“禁止”等命令性语词联结的“义务的道德”。(46)富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年，第8页。如果将违背“愿望的道德”认定为影响社会成员权利与义务的失信，明显不具有合宪性。而《信用规划纲要》与其说是为了提高社会整体诚信，毋宁说是为了“强化法律的实施和控制违法行为”(47)门中敬：《信誉及社会责任：社会信用的概念重构》，《东方法学》2021年第2期；沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期。，最明显的例子莫过于将同违背道德诚信无关的“拒不履行国防义务”纳入重点整治的严重失信。更值得关切的是，“违背道德诚信说”将失信联合惩戒作为服务于道德的工具，非常容易坠入道德法律化。

(三)丧失民事名誉说

首倡“丧失民事名誉说”的学者当数徐国栋教授。他认为，失信联合惩戒制度中的“信”指的是民事名誉，从而“失信”是指丧失民事名誉。(48)徐国栋：《“失信联合惩戒机制”中“信”的含义之澄清》，《中国法律评论》2021年第1期。失信惩戒制度肇始于经济领域，其后同独立发展的司法执行合流，并逐渐蔓延到政务领域和社会领域，形成了我国独具特色的信用制度。社会信用体系语境下，商务诚信中的“信”最初维护的是信贷关系意义上的“信”，体现为民事主体偿债能力的社会评价，后发展为对民事主体经济能力的一种评价，属于信用(credit)范畴。社会诚信中的“信”指向逐渐形成诚实守信的社会风气，要求社会成员超出约定或法定做出利于他人的活动，属于诚信(faith)范畴。一般意义上的信用包括诚信与信用，前者趋向于保护好人，后者趋向于打击坏人，两者属于“两条不相交的平行线”。司法公信中的“信”意指提高裁判文书的执行率。政务诚信中“信”指向行政法上的诚实信用原则，要求政府对自己的行为或承诺应当恪守信用。由此，失信联合惩戒制度中的“信”的意涵已超出“信用”和“诚信”的传统射程。扩张到后来，部分违反社会公德、职业道德的行为也被认为失信，具有采用“民事名誉”重构“信”的必要。民事名誉是社会成员享有一切权利的基础和前提，失信的法律后果与失去民事名誉的法律后果无异，都是对权利能力的限制或剥夺。

该观点梳理了我国失信惩戒的发展历程，通过“知识考古”论证“失信”具有多层含义，殊为难得。而尝试采用“丧失民事名誉”这一概念实现“通约”，也具有一定价值，与“失信联合惩戒对象名单”、各行业领域“黑名单”“失信被执行人名单”等负面标签也形成了一定呼应。但是，该观点的缺陷也十分明显。其一，由于行政机关是失信联合惩戒的主导力量，其中“失信”的内涵厘定对于相对人的权益保障和行政权力的运作至关重要，在这个意义上，“失信”首先必然是一个行政法问题，不宜从私法角度通约为“民事名誉”。其二，从习惯因素来看，谈起“民事名誉”一般想到的是民法上的名誉权。《民法典》1024条第1款前半句规定：“民事主体享有名誉权”，第2款规定：“名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价”。从民法上讲，名誉包含信用，其中“声望”“才能”等内容与信用的含义相去甚远。无论是在学术研究还是在司法实务中，名誉都已经是一个相对成熟稳定的词语。“那些已经被发现了的词汇在被频繁使用的过程中渐渐获得了它们自己的尊位，并且在相当大的程度上控制了使用结果。”(49)艾德华·H.列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社，2002年，第16页。也就是说，民商法几乎控制了“名誉”适用的特定场域和情境，所以，民事名誉和失信之间的不可通约性较为明显。其三，“丧失民事名誉说”将“人格”作为本质要素，同样容易模糊法律与道德间的界限。其四，“丧失民事名誉说”与后续惩戒措施无法兼容。倘若丧失了民事名誉，便会招致一揽子行政性惩戒措施，那么公权过度侵入私权表露无遗，失信联合惩戒制度也就失去了正当性、合法性。其五，“丧失民事名誉说”至为关键的内在逻辑是失信与丧失民事名誉法律后果相同，都是克减权利能力，从相同法律后果逆向论证相同法律事由。但是，立法中，不乏为了应对突发事件而限制或剥夺权利能力的规定。(50)《中华人民共和国突发事件应对法》第69条：“发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。”相关论述详见华燕：《行政失权问题研究》，苏州大学博士学位论文，2014年。

(四)负面信誉评价及逃避社会责任说

“失信”的传统含义“负面信誉或商誉说”过于狭窄，而新近含义“违法与违约说”过于泛化。因此，有学者提出“负面信誉评价及逃避社会责任说”，其核心观点是，将“失信”的含义从传统经济学和民商法学上对信用主体经济能力的负面评价，扩展到对公司企业逃避、不承担社会责任的负面评价。在社会分工越来越精细化、社会组织越来越复杂化的时代背景下，公司企业等社会组织在国家经济政治生活中扮演着越来越重要的角色。它们不能再仅仅专注于经济利益最大化，还应在环境、劳工、人权、抢险救灾等方面承担更多社会责任。如果不将公司企业承担的社会责任纳入公共信用考察范畴，就无助于诚信社会的建构。(51)参见门中敬：《信誉及社会责任：社会信用的概念重构》，《东方法学》2021年第2期。

诚然，主张将企业社会责任作为一种信用评价标准在法学界有迹可循。(52)参见Gary E. Marchant, Douglas J. Sylvester, Kenneth W. Abbott， “A New Soft Law Approach to Nanotechnology Oversight: A Voluntary Product Certification Scheme，” UCLA Journal of Environmental Law and Policy, Vol.28, No.1, 2010, pp.124-144；王瑞雪：《公法视野下的环境信用评价制度研究》，《中国行政管理》2020年第4期。经济学学者陈文玲教授在《透视中国——中国社会信用体系与文化报告》中，采用了大量篇幅介绍瑞典企业履行社会责任的状况。这说明，企业失信与企业逃避、不承担责任联系密切。但是， “负面信誉评价及逃避社会责任说”存在的缺陷也不容小觑。就“负面信誉评价说”而言，因为是对信用主体经济能力的负面评价，其中诸多内容属于社会、市场自治的范围，因此，“负面信誉评价说”面临与“违约说”同样的质疑，亦即如何防止公权过度侵入私权。就“逃避社会责任说”而言，目前我国《民法典》(53)《中华人民共和国民法典》第86条：营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。《公司法》(54)《中华人民共和国公司法》第5条第1款：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。《证券法》(55)《中华人民共和国证券法》第166条第1款：教育和组织会员及其从业人员遵守证券法律、行政法规，组织开展证券行业诚信建设，督促证券行业履行社会责任。《食品安全法》(56)《中华人民共和国食品安全法》第4条：食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。《网络安全法》(57)《中华人民共和国网络安全法》第9条：网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵守商业道德，诚实信用，履行网络安全保护义务，接受政府和社会的监督，承担社会责任。等法律法规中，确实存在“社会责任”条款。但是，主流研究认为，这些“社会责任”条款属于道德性规范和倡导规范，只是一种宣示性规定，而非可用行政力量强制实施的“硬法”。(58)参见周林彬、何朝丹：《试论 “超越法律 ”的企业社会责任》，《现代法学》2008年第2期；宁金成、张安毅：《公司社会责任之伦理责任的公司法审视》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期；樊涛：《公司社会责任的法律思考》，《理论月刊》2012年第6期。如果将逃避、不承担责任认定为失信，再予以联合惩戒，则“社会责任”条款将转化为强制性规范，违背立法目的。实践中，如《企业环境信用评价办法(试行)》(环发〔2013〕150号)只是将“自愿实施履行环保社会责任的其他活动的”评定为“环保诚信企业”，并未作出强制性规定。而且社会责任与社会公德、商业道德、行业准则等界限模糊，社会责任存在义务内容不清、责任主体不明、义务对象不存在、缺乏宏观考虑与整体协调等问题。(59)朱海坤：《企业社会责任立法研究回顾与展望——基于1990—2015年相关文献的研究》，《法学杂志》2018年第11期。这些难题在很大程度上表明“社会责任”并不是一个合格的概念。“失信”关涉公权与私权的边界、法律与道德的关系以及社会信用体系的法治构建，等等，可谓兹事体大，不能再用一个本身就存在争议的概念去描述另一个存在争议的概念了。此外，“负面信誉评价及逃避社会责任说”聚焦公司企业失信的扩展，缺少对自然人失信的关注。社会信用体系建设是一个全方位、多层次的系统工程，自然人失信同样应是治理重点。

四、法政治学视角下的“失信”

何为“失信”决定了失信联合惩戒的边界，事关社会信用体系建设成效和捍卫四十余年法治建设成果。既有的五种学说或多或少都主张失信联合惩戒中的“失信”与传统意义上的经济失信和道德失信有所区别。“失信”不再是违约的别称，而是被赋予多层含义。因此，各种学说一方面尝试丰富失信的新内涵，另一方面努力限制失信的泛化、误用。其中“违法说”存在逻辑错误，违法并非违背社会契约的充分条件，所以违法也不是失信的充分条件，而且从社会契约出发也不能直接配置信用主体的权利与义务。“违约说”“丧失民事名誉说”“负面信誉说”都未能处理好公权与私权的边界，未能排除行政机关可能介入属于平等民事主体之间的自治范围。“失德说”“违背道德诚信说”存在的主要问题是未能正确认识法律与道德之间的关系。“逃避社会责任说”主要受制于“社会责任”只是倡导性而非强制性规定。

不可否认，现代私法自治关系从形成到消灭的过程，离不开国家权力的帮助，公法向私法渗透成为一种无法逆转的势态。(60)苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社，2002年，第3-4页。出于保护公共利益或第三人利益，国家可以名正言顺地将公权导入私法自治领域。(61)章剑生：《行政不动产登记行为的性质及其效力》，《行政法学研究》2019年第5期。我国具有浓厚的国家主义传统，在这方面就应当更为谨慎。正如“有些行政法规颇似粗暴的野狼，侵占着民法领域，扭曲着民法的精神，使得意思自治原则在实践中形同虚设，成为一堆具文”(62)王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社，2020年，第336页。，这与中央大力推行的行政审批改革、加强事中事后监管等放松规制政策背道而驰。因此，行政权力介入私法自治领域应当尤为审慎，必须恪守私法自治的基本价值和基本理念，不得过度介入。而最不具有争议的处理方式是，对失信的联合惩戒必须以违反法律规定为前提，从而失信首先必然是违法，同时应当剔除那些仅承担民事责任的违法。在此基础上，为了避免发生逻辑错误，也不可以直接推导出剔除民事违法后的所有违法均是失信。简言之，失信是违法的充分不必要条件。

至于何种违法可以认定为失信，从法政治学(politics of law)视角而言，须取决于政治的需要，难以全部列举。法政治学，又称法律政治学，“是以具有法律与政治双重属性的社会现象作为研究对象”，以掲示法律与政治之间互动逻辑作为研究目的的科学。(63)卓泽渊：《论法政治学的创立》，《现代法学》2005年第1期。政治学的核心命题是如何实现民主，法学的核心命题是如何实现法治，两者在民主与法治、政治与法律问题上具有千丝万缕的联系。(64)王立峰：《基于“法律与政治关系”的中国法政治学的前提性问题批判》，《江海学刊》2015年第3期。合理定位法律与政治的关系，是不可回避的重大问题。法政治学主张“政治的意志表现是政策，国家的政策始终是制定法律和实施法律的重要指针，是一些新法律制定的前提。”(65)卓泽渊：《法政治学》，法律出版社，2005年，第32页。在法律的实践运作中, “出于法律或法治的内在逻辑使然, 无论是法治建构，抑或法律的自主性发展, 都不可能摆脱政治的现实影响与制约, 政治不能不成为法律实践运作的背景与重要考量因素。”(66)姚建宗：《法律的政治逻辑阐释》，《政治学研究》2010年第2期。具体到我国而言, 由于浓厚的国家主义文化传统和单一型政治体制，国家政策成为法律的现实目的, 比较容易得到民众的理解和认可。

从社会信用体系建设的发生机制和内在逻辑而言，已有学者敏锐地观察到“社会信用体系建设的法律属性是以政治为基础，并在国家属性的支配下展开的”(67)孟融：《国家治理体系下社会信用体系建设的内在逻辑基调》，《法制与社会发展》2020年第4期。。也就是说，社会信用立法与社会发展到一定阶段自然进化产生的民法、刑法、诉讼法等秩序法不同，它本质上是一种政策法，是国家政策主导的“强制性制度变迁”。而社会信用法的公法属性，也决定了社会信用立法是“为了追求一定目的，以意志的行为特意创设的”(68)刘风景：《立法目的条款之法理基础及表述技术》，《法商研究》2013年第3期。，决定目的的意志，便是体现政治需求的国家政策。因此，失信的含义也具有浓厚的政策色彩，实定法上的失信自然受到影响和制约。下面不妨简单地分析两个实例。

例一，《信用规划纲要》提出社会信用体系建设的“目的是提高全社会的诚信意识和信用水平”，表面上“国家旨在发起一项道德工程”。(69)沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期。然而，在商务诚信、社会诚信建设中，国家倾向于将“失信”与“违法”联结，甚至可以说将“失信”等同于“违法”，譬如“违法分包列入失信责任追究范围”“各类交通运输违法行为列入失信记录”“打击黑中介、黑用工等违法失信行为”“强化对知识产权侵权失信行为的联合惩戒”“惩戒收受贿赂、过度诊疗等违法和失信行为”，等等。而中央部门为落实《信用规划纲要》联合签署的46部惩戒备忘录名称直接包含“违法失信”的就有10部，从备忘录所列举的应受惩戒的失信行为来看，绝大多数失信行为都是实定法上明文规定的违法行为，“失信”与“违法”高度重合。对此，沈岿教授指出，“社会信用体系建设其实是有意解决普遍存在的违法违规行为得不到有力追究或屡禁不止的问题。”(70)沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期。也就是说，社会信用体系建设名义上是“为了社会信用”，实际上是“通过社会信用”的一种规制强化机制。所以，国家开展社会信用体系建设的政策意图是规制强化。根据法政治学的观点，实定法上的失信必然受到规制强化这一政策意图的影响和制约，反映在社会信用立法中，便是将失信的判断标准与对法律的遵从度相勾连。而从地方社会信用立法文本来看，相关条款设计具有明显的政策性表征。上海、天津、河南、山东、广东等绝大部分省、市人大出台的社会信用条例纷纷规定“社会信用”包括有违“履行法定义务的行为或状态”，(71)《上海市社会信用条例》第2条第1款、《天津市社会信用条例》第2条第2款、《河南省社会信用条例》第3条、《山东省社会信用条例》第2条第2款、《广东省社会信用条例》第3条第1款。间接表明对法律的违反便构成“失信”。(72)柯林霞：《失信惩戒制度下失信行为的范围及限度》，《河南社会科学》2021年第1期。可以说，地方社会信用立法在很大程度上领会到了规制强化的政策意图。但不容忽视的是，国家政策表露出来的规制强化不是普遍性的强化，而是有侧重点的强化，兼顾在“重要领域或方面”提升诚信水平。(73)沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期。地方信用立法关于“社会信用”的表述很大程度上将“失信”与“违法”完全等同，明显偏离了政策意图，不具有正当性。

例二，2016年5月国务院发布《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》(以下简称《33号诚信建设指导意见》)。(74)《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)。这个政策性文件将国家有重点地进行规制强化的意图表露无遗，并在2020年12月国务院办公厅发布的《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》(75)《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》(国办发〔2020〕49号)。中再次明确。根据《33号诚信建设指导意见》的规定，严重失信包括“严重危害人民群众身体健康和生命安全”“严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序”“拒不履行法定义务，严重影响司法机关、行政机关公信力”“拒不履行国防义务”。同《信用规划纲要》类似，《33号诚信建设指导意见》中“拒不履行国防义务”等内容与信用的原意相去甚远。这再次表明，失信是一个富有政策性的概念，是国家基于政治需要圈定的部分违法，从而违法不可以推导出失信。同理，根据法政治学的观点，实定法上的严重失信必然受到《33号诚信建设指导意见》的影响和制约，反映在社会信用立法中，便是上海、天津、河南、山东、广东等绝大部分省市人大出台的社会信用条例纷纷规定“严重失信”条款，并且相关条款内容基本都是重述、细化《33号诚信建设指导意见》规定的四类严重失信。(76)《上海市社会信用条例》第25条、《天津市社会信用条例》第27条、《河南省社会信用条例》第33条、《山东省社会信用条例》第29条、《广东省社会信用条例》第33条。此外，国家政策制约和影响失信内涵还体现在，列举典型失信信息的地方信用立法条款中不乏存在“法律、法规和国家有关规定”的兜底表述，(77)譬如《上海市社会信用条例》第9条第2款第6项、《天津市社会信用条例》第12条第5款、《山东省社会信用条例》第13条第5项、《广东省社会信用条例》第15条第8项。该“国家有关规定”其实就是《信用规划纲要》《33号诚信建设指导意见》等国家政策。这说明，作为政策性概念的失信，必要时甚至可以援引国家政策，而不必经过正式的立法明文规定。

五、结 语

何为失信是社会信用法理研究和社会信用立法的基础问题，兹事体大，不可不察。过于宽泛的失信内涵，不利于保障信用主体合法权益；过于狭隘的失信内涵，无益于行政治理能力的提升。通过批判既有学说之不足和解读《信用规划纲要》《33号诚信建设指导意见》的政策意图，本文将失信界定为违法的充分不必要条件，并利用国家政策作出具体化指引，大致划定了失信的范围。遗憾的是，未能析出一个高度概括的失信概念，理论贡献比较微薄。但本文对于扭转社会信用立法中泛化失信的倾向和防止失信联合惩戒的滥用、误用具有一定效用。