中国市场经济立法的系统论范式*

张钦昱

（中国政法大学民商经济法学院，北京 102249）

一、中国市场经济立法的结构性误区

改革开放40多年来，市场经济立法拥抱继往开来之新格局，迎接别开生面之新气象。新时代对市场经济立法提出新要求，应当把握市场经济脉搏，诊断经济立法脉络宏观痛症，推动法律体系革故鼎新，扬弃法治实践经验，促使制度建设有章可循。

在自创生系统论下，“法律系统通过在与其他社会子系统放入共同进化中改变、进化自己来参与社会进化、影响其他子系统”。[1]市场经济立法过程中的立法变迁，正是法律系统自我调整的表现方式之一。辨别立法改革误区，是保障法律自我调整对经济、社会系统产生正外部性的前提。

（一）市场规制强度失衡

简政放权是优化营商环境的有力举措，不过放权过度，会导致政府监管缺乏对利益各方的整体考量。

2013年，党的十八届三中全会提出使市场在资源配置中起“决定性”作用的基础，旨在充分实现市场配置资源，规范政府权力和责任边界。一时间，我国各领域展开了轰轰烈烈的简政放权运动。遗憾的是，一味地纵容回避监管，致使新事物发展乱象丛生，给交易双方制造了较大风险。在有些产业领域，政府理应充当有力的支持者和管理者，此时，倘若法律法规将政府定位为倡导者、指引者或间接管理者，可能贻误该产业发展的时机。[2]比如，监管层对互联网金融平台的初始态度是认为其能够为小微企业提供融资，有利于经济发展，于是鼓励其发展壮大。在“普惠金融”等观念的引导下，人们更倾向于借助互联网金融支持实体经济的新发展。[3]特别地，不同于其他金融机构在获得金融从业资格前应获得相关监管部门颁发的“牌照”的准入规则，互联网金融平台的准入无须资质要求，亦不必经过审批程序，即可进入市场，致使互联网金融平台成为“庞氏骗局”的代名词，“击鼓传花”的诈骗游戏致使众多投资者血本无归。2018年全国范围内出现的集中暴雷、跑路潮乃是迄今为止规模最大的危机，整个行业出现了灾难性震荡和相当的恐慌。是不是简单粗暴地减少监管，就能实现简政放权的目的？该如何秉持正确的改革思路，才能在减少政府干预的同时，保证其他各方权益不会受到减损？以动态调整监管强度的新思维代替单方削弱局部监管的老办法，才能在达到疏导内部各方矛盾的同时，维系监管强度的平衡。

（二）共治权力分野失序

2019年10月28日，党的十九届四中全会发布《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，强调“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度”。其中共治的社会治理要求政府、市场、社会、公民等主体良性协作、互动互联，形成保障社会健康发展的合力。在我国社会治理权力划分中，盲目要求政府退出曾长时间管控的某一领域，会留下监管空白。此处以我国市场主体退出法律制度的变迁为例。为防止企业破产对市场秩序的冲击，《中华人民共和国企业破产法（试行）》仅规定其适用对象是全民所有制企业，并在第8条、第24条分别规定，企业破产不能由债务人自主提出，必须经由其上级主管部门同意后方可申请宣告破产；法院应当自宣告企业破产后成立清算组，接管破产企业，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。1994年，为纾解国有企业的经营困境，我国更是施行了“政策性破产”。“政策性破产”接近于企业的行政性关闭，要求必须首先妥善安置破产企业职工，在破产企业支付职工安置费、拖欠的职工工资、劳动保险费后，才能偿付有担保债权。①《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发〔1994〕59号)。关于国企破产与国计民生的关系，参见张钦昱.破产法与反垄断法的异化与共生[J].法学评论，2021(3)：108-117.围绕着职工债权与担保债权的清偿顺位，专家学者展开了针锋相对的论战，②2004年10月24日，备受瞩目的《中华人民共和国破产法(草案)》再次提交全国人大常委会审议，新草案针对破产企业职工利益的特殊保护成为了专家学者和社会公众讨论的焦点，草案将劳动债权的受偿顺序完全优先于担保物权，一方观点认为该项举措对维护职工合法权益、保证社会稳定具有重要意义。另一方观点认为该项举措不符合国际惯例,违反担保制度的本意,不利于社会诚信体系的建立。参见李曙光.中国新破产法的几个争议点[J].中国法律，2006(3)：17-19；黄少安，赵海怡.破产企业劳动债权是否应该法定为优于有担保债权受偿——一个法经济学视角的分析[J].经济科学，2005(4)：29-39；王欣新.论职工债权在破产清偿中的优先顺序问题[J].法学杂志，2005(4)：35-39。直接导致《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）拖延颁布一年半。[4]最终，《企业破产法》回归市场经济的理性，将有担保债权置于职工债权之前受偿。③参见《企业破产法》第109、113条。不过，问题也随之而来：赋予有担保债权以优先权顺位不可避免地影响了劳动债权的实现，减损了劳动者的切身利益，与实质正义理念倾斜保护社会弱者的要求相违背。那么，该如何保障处于弱势地位的职工权益？一种解决思路是，可以藉由劳动者保护基金等其他力量出面干预破产程序，改善贫困者及从业人员等的经济状况，实现“福利国家”的目标。[5-6]政府在部分领域“退位”后，社会自治力量须及时补位，防止监管空白下的市场和社会混乱。

（三）二元立法结构失调

我国市场经济立法是为了维护社会公共利益，对经济行为进行规制的立法。它的规范对象是经济行为，调整目的是维护社会公共利益，调整的手段既包括禁止限禁性规定，也包括鼓励促进性规定。市场经济立法涵盖经济自治与国家调节的双重意蕴。宏观调控法和市场规制法构成市场经济立法的“二元结构”，协同为市场经济的高质量发展提供法律支撑。由于二者法律功能不同，我国市场经济立法呈现出重强行性、管制性规则而忽视促进性、诱导性规则的立法规律。经统计，在我国106部市场经济立法中，有35部市场主体法，71部政府主体法，两者比例是1∶2.03。

强行法规范较促进法规范得到更多关注，源于后者不是定分止争的裁判规则，没有对应的法律责任，不具有法律强制执行力，更像是一种宣示性口号，属于“具文”。促进法将社会所倡导的某些基础性、薄弱性产业或涉及社会公益性行为在促进体制、促进机制、促进措施方面的意图表达出来。[7]在这一倡导柔性手段的立法模式下，促进性立法将规制市场经济行为内化为激励引导行为与行业主体自主行为，降低监管成本，为经济发展提供源源不竭的内生性动力，与强行性法规共同营造经济良性发展的营商环境。此处以《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）为例。2016年12月19日，《电子商务法（草案）（初次审议稿）》仅在总则中规定“国家鼓励发展电子商务新业态，创新商业模式，促进新技术在电子商务中的应用，营造有利于创新发展的市场环境”等内容，并没有其他柔性规则。在电子商务平台经营者的大声疾呼下，2017年10月31日《电子商务法（草案）（二次审议稿）》，除了在总则中加入“充分发挥电子商务在推动高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要、构建开放型经济方面的重要作用”等表述外，还特别增加“电子商务促进”专章，并保留至正式文本中。因此，本文提倡在强行性规则外，鼓励促进规则的拟定颁布，为行业的快速、有序、繁荣发展添砖加瓦。

二、中国市场经济立法的系统论诉求

系统是具有特定功能的、相互间具有有机联系的许多要素所构成的一个整体，研究系统的一般理论和方法，称为系统论。[8]法律适用者在面对某个具体法律问题时，应当通观全局，从整体上鸟瞰法律体系的全貌，而不应一叶障目、眼光狭隘。“中国的法治建设不仅应有法治思维，更要强调系统思维，唯有如此，才可能促进法律系统各构成部分的协调发展。”[9]协调与完善我国市场经济立法，亟须系统论作为方法论指导。

（一）市场经济立法的整体性思维

系统论的基本思维是把研究对象当做系统有机整体的一部分，以系统内各个要素之间的协调配合保证系统不断优化演进。当前，学者梳理了经济法的演进趋势、[10]制度建设、[11]完善方向、[12]认知范式[13]和体系建构[14]等问题，为经济立法的进化提供了宏观视角。但仍需在历史洪流中厘清经济立法头绪，提炼经济立法技艺，达至虚实结合的协调局面；仍待对既有研究抽取共性、凝练共识，形成指导经济立法的宏观架构，统摄经济法治的全面布局。

以我国市场经济立法的发展脉络为例，自1979年7月8日我国第一部市场经济法律《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）颁布至今，我国完成市场经济立法共106部。按全国人大的任期统计，每届任期内平均颁布的法律数量超过11部。

总体上，我国市场经济立法发展呈现出从初创到完善的五个阶段。在国家政策和发展战略调整的影响下，形成了追求社会整体利益，以实现经济与社会的良性运行和协调发展为宗旨，以追求整体经济效益最大化为主导价值的经济法体系。[15]

第一，1979年至1982年为我国市场经济立法的初创阶段。这一阶段为吸引外资，加快建立对外开放的格局，我国先后颁布了《中外合资经营企业法》《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称《个人所得税法》）等法律。这一时期的市场经济立法在探索阶段，基本框架尚未建立，立法主要分布在市场主体、税收、环境保护、知识产权和社会发展等个别领域，法律对市场经济的促进作用尚未显现。

第二，1983年至1992年为我国市场经济立法的发展阶段。10年间，党的十二大和十三大相继召开，先后提出“计划为主，市场为辅”和“建设有计划的商品经济”的发展战略，有关市场经济建设的立法数量显著增长。为进一步吸引外资，《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资企业法》）《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》）相继颁布；知识产权领域的《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》与之前颁布的《商标法》共同构成我国知识产权法律制度的基本框架；未成年人、残疾人和妇女等弱势群体权益受到立法关注，社会保障法律制度迅速发展；针对经济建设过程中发生的环境保护、自然资源等社会问题，相关立法也予以回应，为经济可持续发展提供制度保障。

第三，1993年至2002年为我国市场经济立法的勃兴阶段。自1992年党的十四大提出我国经济体制改革的总目标是建立社会主义市场经济体制后，我国市场经济立法蓬勃发展，立法数量呈现井喷式增长，占据了全部市场经济立法的近半壁江山。市场经济法律框架基本形成，整体性发展初见成效。消费者、金融、土地与房地产、公共财政等方面的立法空白得到弥补，为保护市场经济中弱势群体、发展现代金融产业、推进城镇化进程、规范政府财政支出提供了法律依据。1993年12月《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）正式颁布，成为我国市场经济建设进程中的里程碑。

第四，2003年至2012年为我国市场经济立法的健全阶段。2003年10月，党的十六届三中全会通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，引导了这一阶段经济立法的基本走向。为了保持与改革的步伐一致，国家先后颁布了《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）。第三产业、行业促进、劳动和社会保障法律体系不断完善。《中华人民共和国反垄断法》的颁布标志着我国竞争法律体系的形成，为营造公平充分的市场竞争氛围奠定了基础。2011年，随着中国特色社会主义法律体系宣告形成，我国市场经济法制已基本实现。

第五，2013年以来，伴随着全面深化改革战略的实施，市场经济发展进入新常态，市场经济建设愈发强调法治思维。这一时期，市场经济立法进入完善阶段，法律文本更加强调质量，审议程序更加谨慎，公众参与更加广泛，社会整体利益考量更加显著。目前已颁布的市场经济新法聚焦公共财政、产业发展、电子商务，结合社会发展进程中产生的新问题不断创新和完善现有制度格局。2019年颁布的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）整合了改革开放以来“外资三法”分立而治的局面，结合政府简政放权改革、投资者促进与保护，为进一步扩大我国的对外开放局面提供了法律支持。

我国在全面深化改革和推进法治建设的新时期，对保障公平竞争、促进统一市场和统一法治体系的形成，都提出了更高的要求，而相应的“顶层设计”和立法统合，会直接影响经济法制度功能和目标的实现。[16]此外，我国当前市场经济各部门立法呈现相对独立与分散发展的态势，各部门法之间基本互不往来、封闭固化，诸多立法的颁布更有“头痛医头脚痛医脚”之感。如何实现统一立法与分散定制之间的平衡，确保立法的“集权”与“分权”的有效协调，是推进法治发展过程中始终需要解决的重大问题，也关系到经济法制度的健康成长。[17]应当利用有机整体性原理，对市场经济立法体系通盘考虑，协调纷繁杂乱的各子系统及外部环境，分析整体、要素、环境这三者在系统运行过程中相互作用的情况，洞悉法律体系的生成及实施轨迹，采取相应的变革措施。

（二）市场经济立法的系统性规律

1.动态稳定法则下的全生命周期约束

系统的动态稳定法则要求平衡协调市场经济立法的各子系统。系统之所以称之为“系统”，源自于其稳定的特性，系统之下的各部分呈现一定的组织性，保持有秩序状态。系统的稳定性并不绝对，还具有相对的动态变化性。[18]贝塔朗菲的一般系统理论，特别强调系统的动态性，他认为一切系统本身都处于积极的活动状态，动态是系统保持静态的前提。[19]我国市场经济正处在优化结构和转换动能的攻关期，经济新常态呼吁作为上层建筑的市场经济立法要应势而动、顺势而为。有学者提出对各具体立法的完善建议，还有学者试图构建经济立法通则，便是例证。[20]具体而言，应将“远景透视”的系统思路与“微观解剖”的还原思路相结合，把企业的生老病死作为一个完整循环，不仅关注企业准入阶段的立法，还应持有发展眼光，一并统筹考虑运营、退出阶段的规制立法。

以企业全生命周期约束为例，《公司法》对企业活动监管的历年修改，虽然降低了准入阶段的规制强度，但更系统地考量了企业运营、退出阶段对债权人的立法保护，最终落脚点在于实现债权人保护的动态平衡。1993年《公司法》的正式文本采取实缴出资及验资规则，顺应严格管制的思路，“在整个《公司法》中都体现着‘为民做主’的姿态”。[21]直到2005年《公司法》的修订，在准入监管阶段，大幅下调最低资本限额，允许全体股东分期缴纳出资，放松对出资形式的要求，取消溢价发行股票的限制。①2005年《公司法》第26条第2款、第81条分别放松了有限公司与股份公司的注册最低资本限额；第26条第1款、第81条第1款分别规定了有限公司与股份公司的分期缴纳资本制度；第27条第1款放松了对出资形式的要求；第128条取消了溢价发行股票的限制。这次修改在准入阶段降低了债权人保护水平，但在公司运营阶段增加多项举措，为公司及股东戴上了“紧箍咒”：在总则中强调公司经营活动必须遵守社会公德、商业道德、诚实信用，奠定了公司在运营阶段的行为基准；确立了法人人格否认制度，规定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任；新增公司每一会计年度终了时财务会计报告应当交会计师事务所审计的要求。②2005年《公司法》第5条总体规定了公司义务；第20条规定了法人人格否认制度；第165条规定了强制审计制度。2013年，为了“转变监管方式，将前端的准入监管移至中后段，强化信用监管，提高监管效能”，③《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发〔2014〕7号)。《公司法》改为施行注册资本认缴登记制，放宽注册资本登记条件。④具体措施为取消一般公司的注册资本最低限额；不要求公司设立时全体股东首次出资比例与缴足出资期限；不再限制现金货币出资比例；废除验资程序，公司实收资本不再作为登记事项。参见2013年《公司法》第7、23、26、27、32、58、76、80、83、177条。2014年实行的年度报告公示制度则使得企业由“对政府负责”转向“对社会负责”，通过市场自发形成的监督机制，促使企业诚信经营，体现了政府监管理念的转变，通过信用机制的建立，由市场自主决定企业的去留，避免发生劣质企业驱逐良好企业的市场扭曲。[22]由此，公司从外在督促守法转化为内生自愿守法。

2.有机关联原理下的多元化治理方案

系统的有机关联原理要求结合社会自我规制与政府规制为保护社会公共利益同向发力。系统具有相关性特点，其所有要素或组成部分都按照该系统特有的、足以与别的系统相区别的方式彼此关联在一起，相互依存、相互激励、相互补充、相互制约。[1]在经济法系统中，政府规制手段是社会治理的主要手段。传统政府规制遵循“命令——控制”模式强调以威慑实现治理效果，造成规制者与被规制者在立场上对立，系统规制功能失效。规制者与被规制者同为经济法系统中的要素，①托依布纳的自创生系统理论认为，“人的力量在这个过程中发挥着重要的双重作用。他们作为法律系统的语义构成物并且作为法律的环境中独立的自我创生(精神的)系统发挥作用。”规制者与被规制者作为经济法系统中的人，也属于影响系统演进的要素，参见[德]贡塔·托依布纳.法律：一个自创生系统[M].2004.相互依存相互制约，才是系统演化优化的正向进化。政府规制失灵始于对“命令——控制”模式的路径依赖，忽视了经济社会发展多样复杂性和被规制者因私利而进行的社会自我规制行为与各社会子系统——包括法律系统在内的有机关联。对此，反身法认为，现代社会的高度复杂性极大钳制了法律的支配能力，[23]法律系统无法用直接立法干涉改善与其它社会子系统的衔接问题，而应通过交互观察、结构耦合与组织沟通等间接干涉与其它社会系统相互关联，“通过影响组织结构、能力和程序来促使其它社会系统建立起一套更为民主化的自我管制机制”。[24]

比如，新兴的元宇宙就需要多元共治理念的引导。②关于元宇宙多元共治理念，参见张钦昱.元宇宙的规则之治[J].东方法学，2022(2)：4-19.政府与社会主体共同参与的多元治理方案正是运用反身法手段，将政府规制与社会自我规制交互观察沟通，实现社会治理水平均衡提升的良好尝试。党的十八届四中全会提出，要“发挥市民公约、乡规村约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”“支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能”。这为法律系统与社会子系统交互沟通，增加结构耦合提供了行为指南。这些社会主体的自我规制集规制者、被规制者身份于一身，由被规制者从内部自行规制自身行为，这一类似“自我监督”的制度符合市场决定、自我负责、社会共治的基本要求。[25]社会治理规则从单一的硬法之治转向软硬并举的混合法治理，这意味着奉行自我规制、自我约束的软法自律机制以及与此相关联的互律机制必将出场。[26]这一过程中，公共领域不因政府掌控力减弱所造成的治理真空而出现秩序失范的情形，市场经济的发展与社会多元主体才能构成良性互动。

3.协调优化范式下的内部性结构均衡

系统的协调优化范式要求改进组织结构以精进市场经济立法体系。系统的层级性导致经济法系统作为一个层级系统，是由不同层次的、可以层层分解的子系统组成，不同级次系统的影响力与权威性不同。[27]这种层级分化是多种社会内部功能分化的反映，但也因为经济法系统不同结构承载了不同功能，各部门之间形成了概念冲突与价值冲突。在对复杂的经济法系统描述时，各结构的协调均衡、功能稳定是系统为实现优化而做出的必要自我调整。“系统处于不断的演化之中，优化在演化之中得到实现，从而展现了系统的发展进化”。[28]协调优化原则体现了系统一定的目的性，系统在不断排除外界干扰、保持相对稳定和动态平衡的过程中，最终实现最佳状态。[29]市场经济立法的各部分应当顺应立法整体导向的考量，为实现整体目标最优化的宗旨，可以修正或调整各部分立法。在理解整体系统的前提下，还应洞悉市场监管法、宏观调控法等中观系统及其下的各部门法分支，剖析彼此之间的联系与制约因素，锚定各部门立法最佳的均衡位置。

作为市场经济法治的“任督二脉”，微观市场监管规则调整对市场主体具有监督和管理职权的政府及部门，关注政府对市场主体资格的确认及其他执法行为，目的是通过制约政府对市场的规范与管制权限，保障市场秩序有序和健康发展；宏观调控规则调整对社会经济的整体具有调控职能的政府及部门，关注政府对经济和社会运行利益格局的分配与各经济参数的拟制，目的是通过约束政府对市场的调整与控制行为，促进经济社会持续和高效发展。市场监管法通过构建公平、井然的交易和竞争秩序，为宏观调控法功效的充分发挥奠定必要的微观基础；宏观调控法通过构建良性、和谐的国民经济与社会发展机制，为市场监管法功效的充分发挥创造必要的整体氛围。在生产力和科学技术高度发展的现代市场经济条件下，在发挥市场机制基础性作用的同时，必须加强政府的宏观调控。[30]社会经济中的法律问题，需要两者相互配合，共同发挥作用。

三、中国市场经济立法的系统论实践

（一）市场监管强度的守恒：以证券市场规制变迁为例

一直以来，对证券市场强化监控与放松管制的呼声并存、此消彼长。尽管理论分歧仍在，从各国的立法实践来看，放松管制看似成为证券立法改革的强音。证券法的历次修改与其说是证券监管的放松，不如说是对监管规则的重构。在修法变迁中，《证券法》基本维系了一如既往的监管强度，其最终落脚点在于实现投资者保护的动态平衡。

1998年我国首部《证券法》颁布，正式确立并实行严格的新股发行核准制。在此之前，股票交易演绎出“井喷式”增长，股票质量良莠不齐，资本市场监管乱象频出。受“327国债事件”和亚洲经济危机影响，防御风险占据立法思想主流。《证券法》颁布后，规定“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。”①《证券法》(1998年)第11条。核准制规定由政府对拟上市企业IPO信息披露做实质审查，由政府替代市场选择发行上市公司，符合我国从计划经济向市场经济转型的国情。

发行核准制虽严守准入阶段，但监管较僵化，违背了市场规律，扭曲了证券市场力量。发行核准制下，证券监管部门对股票发行“管价格、条节奏、控规模”，[31]决定上市资源分配。发行审核和上市审核合二为一的核准制无形中为拟上市企业提高了准入门槛以及隐性成本，阻碍了企业上市积极性，遏制了证券市场活力。核准制对拟上市公司实行内容实质审查，但并没有消除IPO发行欺诈。2013年万福生科IPO文件造假和2018年的欣泰电气IPO欺诈发行便是例证。证监会力求采用更凌厉的发行监管，但效果事与愿违。发行核准制下，拟上市公司融资需求与严格市场准入之间的矛盾加大了企业直接融资难度。企业不惜通过财务造假、违法披露信息寻求IPO“捷径”，为证券监管机构权力寻租留下了巨大空间。

2018年习近平总书记宣布“将在上海证券交易所设立科创板并试点注册制”，吹响了我国实行注册制的号角。2020年3月1日生效的新《证券法》于第9条正式确立了证券发行注册制，规定拟上市企业公开发行股票，除应当符合《公司法》规定的条件和国务院批准的国务院证券管理机构规定的其他条件外，无须通过证券监管机构的审核，仅报送即可，证券发行实质审核的职能由证券交易所承担。②《证券法》(2019年)第11、21条。注册制放松前端控制与严格过程约束并举，达到了市场监管力度的系统动态平衡。与核准制下的信息披露相比，新《证券法》将信息披露独立成章，新增“及时”、“公平”、“简明清晰”、“通俗易懂”等表述。③《证券法》(2019年)第78条。在信息披露的动态监督方面，在第176条增设了“吹哨人制度”。注册制下，政府不再为上市公司信用背书，监管机构在投资者利益保护方面高标准要求信息披露，保障投资者在信息对称的情况下自主做出价值判断，同时规定严厉的违法处罚措施，提高违法成本，强化投资者保护，让发行人成为资本市场权利义务相对应的真正主体。

（二）市场调制主体的转化：政府退出与嵌入式自我约束

社会治理体系并非只有“利维坦”作为解决方案的华山一条路。梳理改革开放40年以来100余部重要的市场经济法律法规，我国立法更加注重正面鼓励政府作用与约束政府权力间的平衡。社会多元主体自身即有成熟的运行规范，嵌入政府管理体系中的自我约束、自我管理，本身就有利于维护社会的既有秩序，乃至监督公权力的滥用或不作为。[32]

1.政府干预角色的削弱

在改革开放之前，政府权力是资源配置的唯一方式，不可避免出现物资短缺、人浮于事等计划失灵的弊端。伴随着政府在市场中角色的转变，法律也从早期的确权、赋权之法扩展至限权、控权之法。

财税法领域较为明显地体现了政府管控的减弱趋势。2014年8月31日，全国人大常委会修改了《预算法》（以下简称2014年《预算法》），由之前强调政府的“宏观调控”职能，转向对政府的预算行为的约束，着重规范政府的收支行为。进而言之，在2014年《预算法》第1条中出现了“强化预算约束”“建立健全全面规范、公开透明的预算制度”的表述，而“宏观调控”的字样不见所踪。《预算法》的理念由政府用来管理钱袋子的“治民之法”，转变为规范政府管理钱袋子的“治权之法”。总体而言，政府既是管理主体，同时也成为了被管理对象。

此外，在重要的财政收入法——税法中，我国也在逐步践行“税收法定原则”。我国在20世纪80年代颁布了第一批税法规范，它们的名称都是“暂行条例”。①为了推进我国经济体制改革和对外开放工作的顺利进行，1985年4月，六届全国人大三次会议决定授权国务院在经济体制改革和对外开放方面制定暂行的规定或者条例，待条件成熟时由全国人大及其常委会制定法律。参见全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定(1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过)[EB/OL].(2000-12-06)[2019-07-29].http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5004458.htm.这些行政法规“暂行”了超过30年。截至2000年，我国仅有3部税收的法律，其余有关税收的规则均为国务院发布的税收暂行条例。

2007年3月16日，《中华人民共和国企业所得税法》正式颁布，《企业所得税暂行条例》和《外商投资企业和外国企业所得税法》同时废止。这结束了我国企业所得税长达10余年的内外资企业区别征税的历史。我国所得税法实现了完全意义上的“税收法定”。截至2021年12月，《车船税法》《烟叶税法》《船舶吨税法》等规定相继完成了由国务院暂行条例向国家法律的转变，《增值税法》《土地增值税法》《消费税法》已经先后向社会公开征求意见。这意味着在本届人大常委会任期内，我国有望完全实现税收法定原则。

2.嵌入式自我管理的补强

伴随着中国特色社会主义法律体系的形成和完善，有关社会治理、行业协会（组织）自律管理的法律，行政法规和国务院规范性文件数量不断增长。在不脱离政府监管的前提下，嵌入政府管理体系，[33]与政府直接管理融合在一起的社会力量自律管理不断深化。

第一，社会组织的自律管理。行业协会作为社会组织的一种，因其中介性、自律性与专业性，成为解决“市场失灵”与“政府失灵”的一剂良药。一方面，行业协会充当政府与行业之间的中介，为政府完善决策、调控市场提供参考，形成政府经济调控政策上通下达、畅通无阻的运行机制。另一方面，行业协会的运转和管理拥有较大的自主性，不仅可以制定行业规范、规定行业标准和实施行业准入，还可以协调成员之间的纠纷，纠正成员的违规行为，灵活性较强。同时，行业协会也在群体性权利的维护中发挥着重要作用。①关于群体性权利，参见张钦昱.新型权利之检讨与义务之勃兴——群体性权利的视角[J].思想战线，2021(1)：144-151.

自1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）首次在立法中提及消费者协会以来，②社会组织的作用与价值进入到国家层面规范性文件的视野，最早可见于1994年7月5日国务院发布的《国务院关于进一步加强知识产权保护工作的决定》(国发〔1994〕第38号)。该文件将行业协会定位为“推动知识产权法律实施、加强知识产权保护工作的一支重要力量”，要求政府部门充分调动这些组织的积极性，使之成为政府保护知识产权方面的有力助手，可见在市场经济体制确立不久社会团体的作用就已经受到关注。共有55部法律法规设置了专章或专门条款，规定了社会组织的设置、作用与意义，足可见社会团体的作用受到了长久关注。

第二，交易所的自律监管。随着我国资本市场的建立和完善，证券交易所、期货交易所及其他金融衍生品交易场所作为资本市场法律制度中的重要主体，承担着稳定交易秩序、保障交易透明、维护交易公平等重要职能。不同于社会组织的自发性，交易所的设立来源于国家严格的行政许可，任何人未经批准不得设立交易所。③参见《证券法》第95条，《期货交易管理条例》第6条。交易所的公益属性要求其履行自律职能的过程是纯粹的，④新《证券法》第109条明确规定证券交易所的公益属性，“证券交易所履行自律管理职能，应当遵守社会公共利益优先原则，维护市场的公平、有序、透明”。这是《证券法》数次修订以来首次将公共利益作为证券交易所的保护理念，进一步明确了交易所管理维护资本市场交易安全、保护投资者权益和交易市场的健康发展等社会公益方面的价值取向。其自律管理的权限因而也具有准行政权力的色彩，对相关市场主体有着更为严格的约束，对交易行为的合法、合规性有着更加严厉的震慑。比如，交易所会员若未能遵守交易所规则而被处罚，短期内无法回归原有交易地位甚至终身禁入等。⑤《证券法》(2014年)第116条规定，在证券交易所内从事证券交易的人员，违反证券交易所有关交易规则的，由证券交易所给予纪律处分；对情节严重的，撤销其资格，禁止其入场进行证券交易。

第三，电子商务平台的自律管理。作为新兴主体，电子商务平台经营者在社会治理方面发挥着重要作用。审查、登记和公示交易主体经营资格，执行合同责任，制定实施管理制度，维护平台运行，存管交易记录，建立信用评价体系，报告、协助、配合查处违法行为，这些都需要平台经营者的自律管理。[34]一方面，在互联网市场中，平台发挥着中介作用：平台内经营者通过平台与消费者、平台运营者产生联系。另一方面，电子商务平台在互联网线上交易模式中不再是单纯提供产品或服务的销售者；为了保障平台内的交易秩序，平台需要制定系统的经营者行为准则，记录和监管平台内交易，建立纠纷解决机制，处理和解决因产品质量、物流等产生的纠纷，足可见平台不仅具有私主体的逐利属性，同时也承担着提供平台内公共服务的职能。⑥参见《电子商务法》第27~45条。

第四，市场主体的自我监督。除社会组织、交易所、电子商务平台经营者等“人”的集合外，单个的市场主体也承担着自觉维护市场秩序、保障交易安全的责任。以食品安全为例，食品安全事件主要集中在基层，但监管人力和设备却集中在省、市层面，全国80%以上的县乡镇没有专职人员和机构负责食品安全监管。[35]显然，依赖相关行政机关对浩如烟海的企业排查风险、检查处罚，不切实际。政府与食品生产经营者不应是简单线性的命令与服从关系，而是拥有共同价值追求的共同体关系，在食品生产经营起始端的企业理应树立起第一道防线。

（三）管制与促进互补：刚柔相济规则共生

我国市场经济立法始终注意监管与促进并举、强制与引导双行、直接规制与间接鼓励齐进。具体表现为市场监管法律与宏观调控法律共同发展的态势，以及单一法律体内出现的监管性规则与促进性规则并立的趋势。

一方面，市场监管法律的“软化”趋势。市场监管法律具有强行性与限制性的特点，其中却出现了促进、鼓励、保护该行业发展的柔性规则。这样的立法趋势被称为市场监管法律的“软化”。市场监管法的软化表现为由浅入深的两个层次，这两个层次也基本符合市场经济立法的先后发展顺序。市场监管法“软化”的初级阶段表现为整部法律的主旋律符合市场监管法的基本特性，而鼓励与促进的条文仅作为点缀穿插其间。“促进型立法”主要具有积极的促进导向,对社会的发展具有引导意义。[36]因为法律只是最低限度的行为准则，对于高于强制标准的新方法和新技术，监管性质的法律鞭长莫及，只得采用引导鼓励的策略加以明确。比如颁布于1993年的《中华人民共和国产品质量法》（简称《产品质量法》）第二章规定了国家对产品质量的监管，第三章强化了生产者、销售者的产品质量责任和义务，属于典型的市场监管法。而第6条规定国家鼓励推行科学的质量管理方法，对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人给予奖励等。市场监管法“软化”的高级阶段表现为市场监管法律规范与宏观调控法律规范等并驾齐驱融入同一部法律，试图在立法形式上做到特定法律关系的统一完整。《价格法》的第二章与第五章属于市场监管法，而第四章是典型的宏观调控法。立法者用一部《价格法》同时涵盖价格监管与价格调控，既能规范价格行为，保护消费者和经营者的合法权益，又能发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，促进市场经济健康发展。①不过，有学者指出现行价格法很大程度上混淆了经济性管制与竞争规制两者之间的差异，将竞争规制与价格管制一并规定，从而造成现行立法和执法体制上的诸多问题。参见郭宗杰.深化改革背景下价格法修订的若干问题研究[J].政治与法律，2015(8)：75-86。

另一方面，宏观调控法律的“硬化”趋势。宏观调控法律具有诱导性与指导性的特点，其中又出现了直接调整当事人权利义务的刚性规则。这样的立法趋势被称为宏观调控法律的“硬化”。②比如，从名称上看《中华人民共和国科学技术进步法》《中华人民共和国促进科技成果转化法》《中华人民共和国清洁生产促进法》《中华人民共和国民办教育促进法》《中华人民共和国农业机械化促进法》《中华人民共和国就业促进法》都是典型的宏观调控法，但是其中均有强制性条款。宏观调控法律“硬化”的初级阶段表现为以促进、鼓励、诱导为主旋律的法律中，加入强行性与禁止性的条文。宏观调控法的强制性具有积极的意义，如果法律丧失强制性，不仅宏观调控行为的作出不具有科学性、民主性，而且宏观调控行为也难以达到预期的目的。[37]宏观调控法律“硬化”的高级阶段表现为促进规则与监管规则的有序排列与内在统一，典型的例子是《外商投资法》。

四、中国市场经济立法的系统性演进

经济立法与市场经济发展相伴而生，两者呈现出双向的依存关系。市场经济立法既要审视现有立法的不足，设计完善路径，又要未雨绸缪，放眼未来，将系统论思维渗透到立法过程的全阶段，实现法律体系内部的协调与自洽。

第一，立足全面深化改革的系统论语境，革新与系统存续相悖的子系统。应当将系统性要求作为审查检验各部门法的量尺，逐一排查与系统结构格格不入的条款，革故鼎新，以达到顺应系统理论框架的良好效果。比如，在公司生命周期的法律监管中，应当继续遵循减弱准入阶段监管的修法路径。有学者指出，逻辑力量、榜样力量、竞争力量使得立法者应采取授权资本制，以取代法定资本制与折中资本制度。其中，逻辑力量表达的是，理论上能否经得起推敲与追问；榜样力量昭示的是，商事实践的强弱成败是验证理论优劣的最佳标尺；竞争力量揭示的是，在公司法达尔文主义优胜劣汰的角逐中，授权资本制成为一种效率性趋同的选择。[38]然而这样的修法建议只是在“资本三原则”框架下的局部修正，仍然受到“资本三原则”的约束，反倒被“资本三原则”拴住了改革的步伐。应当更为彻底地改革公司资本制度，摒弃“资本三原则”，将其与公司信用资质脱钩，将准入市场的大门尽可能地敞开，让更多的市场主体涌入市场，繁荣交易。并且，在系统论指引下，公司法相关规则应删除如下几点：作为出资的非货币财产应当评估作价和核实；股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的认缴出资额；股份公司发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。上述规定都是“资本三原则”的残余，但实际上，《公司法司法解释（二）》《公司法司法解释（三）》增加了针对实施违法行为的股东、公司设立时的其他股东或者发起人，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人的责任条款，已然能够替代准入阶段门槛的功能，可以放心让“资本三原则”成为明日黄花。此外，应增加《公司法》在运营阶段对债权人信息披露的规定。①如可引入区块链技术，大幅降低债权人知情权的保障成本。参见张钦昱，付中华.区块链时代破产法的机遇与挑战[J].财经理论与实践，2020(6)：155-160.财务报表蕴含的信息是债权人行使救济权的前提要件，信息披露是公司运营阶段监管的关注焦点。现行《公司法》仅规定股东可以查询非上市公司的财务会计账簿和报告，对公司的经营提出建议或者质询，有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东，股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅。②参见《公司法》第33、97、165条。债权人处于公司外部，获取信息本就存在困难，若不强调公司运营阶段对债权人的信息披露，将在较大程度上制约债权人及时行使监督权利，阻碍当事人获得相应救济。

第二，检讨依赖政府的畸形治理路径，均衡发展市场经济法律体系。政府干预源于市场机制的固有缺陷。市场机制这只“看不见的手”也有局限性，在微观市场体现为竞争失序和信息不对称。市场主体以拥有的资源进行自由交换，增进个体利益，但是他们的行为有可能对社会秩序造成负面影响，减损社会公共利益，比如不正当竞争行为。宏观经济中同样存在市场失灵问题。有效需求不足的存在，使得政府不加干预就等于放任有效需求不足存续，听任失业与危机发展，因此政府必须采取调控措施以刺激经济、增加投资，弥补私人市场有效需求的不足。但是，政府干预也不是万能的。政府需要从劳动力、存量资本、技术等供给侧入手，通过增加要素的投放数量、提高要素的使用效率、解放生产力以及提升企业的竞争力等方面着力，方能维持经济高质量发展。因此，政府干预市场时，需要遵循规制有据、规制有度、规制有效的原则。规制有据原则又称为规制法定原则，要求市场规制主体必须是依法具有市场规制权的行政机关。此外，规制有据原则还要求规制行为应当有实体法与程序法的明确界定。规制有度原则又称为适度规制原则，包括规制范围有限、规制手段有限和规制规模有限三层含义。规制范围有限要求政府规制以克服市场缺陷和恢复市场调节为限度，不能替代市场发挥作用，应以市场调节为基础。规制有效原则首先要强化政府规制的成本意识。诺斯指出，如果预期的净收益超过预期的成本，一项制度安排就会被创新。[39]政府应当将有限的规制能力运用到最需要的地方，即应该以最小的工作成本实现对市场主体及其行为的最大程度、最有成效的规制。此外，规制有效原则还要求政府通过其规制能够提高市场的整体经济运行绩效，增加社会整体可分配财富。

当前，我国展开了一系列“简政放权”“放管服”的改革，但是政府在市场经济中的作用仍存在干预过深、过多的情形，限缩了其他治理机制功效的发挥。应在继续厘清市场与政府界限的基础上，在立法中多鼓励其他主体参与社会治理，调动它们的积极性，合力实现市场治理的低成本与高收益。以行业协会的改革为例，与政府脱钩转型是行业协会走向成熟发展的必由之路，也是我国走向更成熟市场经济体制的必然要求。一方面，政府不应再对行业协会“溺爱”而不舍放手，不能既当裁判员又当运动员，应当尊重行业协会的自主性、独立性，政府除了对行业协会进行政策导向上的管理外，不应干预行业协会内部事务。[40]另一方面，行业协会也要与政府良性互动，力争成为政府与企业之间的纽带，为市场活力添砖加瓦，为市场秩序保驾护航。行业协会具备专业性、技术性等诸多优势，可以承接政府转移职能中的行业性、专业性、技术性和辅助性职能，切实提高服务能力与服务水平。[41]目前我国尚没有一部系统性的规范协会组织和行为的专门法律，不仅使得行业协会的独立性难以得到保障，也使得对行业协会的监管无法可依。

政府的监督应该符合比例原则，通过综合衡量，选择必要、适当和最小侵害的监督方式，同时应该确保社会公众与媒体对于行业协会管理活动的知情权，利用广泛的群众基础与媒体的影响力，公开、透明地对行业协会进行社会监督。此外，行业协会也要加强内部治理。行业协会要建立和完善以章程为核心的内部管理制度，这种内部治理结构建立的目的就在于通过内部权力之间的相互分离、制衡，使行业协会改变“二政府”的地位，真正实现为会员服务，回归行业协会的本来身份。[42]

第三，纠偏倾向管制性规则的做法，双管齐下优化系统的环境。过量的管制性规则会不当抑制法律对于社会现象的促进和发展作用，而随着经济社会多元化发展和政府职能转变与管理创新的进一步深化，对社会变迁起着积极引导作用的促进型立法，功效必将日益凸显。[43]比如，2019年颁布的《外商投资法》的立法宗旨是，“积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理”，其同时注明促进保护与监管并举。值得注意的是，《外商投资法》将“促进”与“保护”的表述放在“规范”的表述前，体现了该法促进法、保护法的首要特征。《外商投资法》的篇章结构也贯穿了同样的逻辑，具有宏观调控色彩的第二章“投资促进”、第三章“投资报告”，位列于具有监管色彩的第四章“投资管理”之前。立法对外商投资的保护和促进，将有力地增强中国市场对外资的吸引力，促使外商投资企业深度本地化。[44]

五、结语

系统论理念有助于深刻理解中国市场经济建设与法治改革，是解剖40多年来经济立法系统沉疴的“手术刀”。纵观40余年立法进程，以系统论方法解决市场经济立法问题的必要逐渐显现。我国立法逐步改变了改革开放初期的强监管模式，开始了政府管理与嵌入式自我约束相结合的转化尝试。在市场监管与宏观调控的二元结构中，立法者意识到仅重视管制性、强行性的监管规则对市场经济内部均衡是不利的。近年来，地方立法中雨后春笋般涌现的促进性法规便是例证。宏观调控的柔性法规与直接调整当事人权义的刚性规则交互沟通，从微宏观两个层面双管齐下，更有利于共同保障市场经济的平稳运行。

党的十九大明确了“着力增强改革系统性、整体性、协同性”是历史改革取得重大突破的宝贵经验。系统性改革也是新时代市场经济立法深化改革的必然要求与强大动力。市场经济立法应当以系统论的思维与规律作为检验各部门法的量尺，强化部门法之间的关联性与耦合性，破解多年来市场规制、社会治理与立法的结构困境，形成“规制全局，均衡发力”“多元主体，社会共治”“监管调控，双管齐下”的市场经济法治建设新格局，实现经济新常态下创新驱动的可持续发展，为经济整体高质量发展协调施力。